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Texto Opinión Jurídica 064
 
  Opinión Jurídica : 064 - J   del 27/09/2011   

27 de setiembre, 2011


OJ-64-2011


                                  


Señor


José María Villalta Florez-Estrada


Diputado


Partido Frente Amplio


Asamblea Legislativa


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su oficio JMV-JFFA-072-2011 de fecha 10 de marzo de 2011, mediante el cual se consulta si existe algún tipo de impedimento legal que obste para que el  Director Jurídico de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) pueda participar, en condición de asesor, en las sesiones del Órgano de Gobierno institucional.


 


Con el propósito de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno referirnos a los siguientes puntos:


 


 


I.                   EN ORDEN A LA ATENCIÓN DE CONSULTAS PLANTEADAS POR LA ASAMBLEA LEGISLATIVA


 


Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores y señoras diputados. Asimismo, se ha recalcado que ha sido una práctica histórica evacuar, en un afán de colaboración, las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley o con temas afines a sus funciones. Al respecto, conviene citar lo expresado en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 del 15 de enero de 2008:


 


“En el caso costarricense, el ordenamiento jurídico no otorga expresamente competencias específicas a la Procuraduría General en relación con los anteproyectos de Ley que presente el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa. No obstante, ha sido costumbre del Órgano Consultivo  – motivado por el propósito de colaborar con la Asamblea Legislativa – atender las solicitudes formuladas por las diversas comisiones legislativas y aún por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley.


La consideración que la Procuraduría General otorga a las consultas de los señores diputados responde a una práctica histórica ya consolidada desde lejana data. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)


En ausencia de una norma jurídica que autorice ese asesoramiento, este se ha fundado en el interés público  presente en la consulta. No obstante, dadas las condiciones en que la asesoría se presta, la jurisprudencia administrativa ha realizado importantes puntualizaciones en orden a los límites que se imponen a las consultas que formulan los señores diputados.”


 


Así las cosas, es el interés público el que justifica el ejercicio de la función consultiva con las Comisiones Legislativas o los señores diputados. En la Opinión Jurídica OJ-003-2008 ya citada, se indicó que la labor de asesoramiento de esta Procuraduría debe responder al interés público:


 


“(…) la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general. De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 del 9 de noviembre de 2006).


La supeditación de la función consultiva al interés general es una característica común a toda la actuación pública en un Estado Democrático. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en la Opinión Jurídica OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003:


“El interés público que en términos generales identificamos con el interés general, es el fin último de la acción pública, al punto que se le considera la “piedra angular de la acción pública”. Es el fundamento de la legitimación de la actuación administrativa (cfr. Conseil d’Etat: Réflexions sur l’intérêt general. Le rapport public pour 1999), que garantiza la adhesión de los ciudadanos a la acción del Estado (F. RANGEON: L’idéologie de l’intérét général, Economica, 1986, p.9).  En ese sentido, el interés general confiere al Estado el poder de actuar sobre el conjunto de los individuos, superponiéndose a los distintos fines particulares”.


 


En el caso que nos ocupa, la consulta planteada evidentemente se vincula con la funciones que el consultante está llamado a ejercer en razón su cargo como diputado, razón por la cual, estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo, evidentemente no es vinculante para los señores y señoras diputadas ni para la Administración Activa.


 


 


II.                EN ORDEN A LA FUNCION CONSULTIVA DE LA DIRECCION JURIDICA DE LA CCSS


 


De acuerdo con el artículo 1 del Reglamento de la Dirección Jurídica y de las Actividades Jurídica de la Caja Costarricense del Seguro Social,  la Dirección Jurídica es el órgano jurídico consultivo principal dentro de la estructura orgánica de la Caja Costarricense del Seguro Social. Así lo prescribe expresamente el numeral 1 RDJ/CCSS:


 


“Artículo 1º—De la Dirección Jurídica. La Dirección Jurídica de la Caja Costarricense de Seguro Social, es el órgano superior consultivo responsable de la atención de asuntos en materia legal, la representación judicial en defensa de los intereses de la organización, en los términos y condiciones de la legislación aplicable. Otorga el apoyo y la asistencia profesional a la Junta Directiva y las autoridades superiores mediante la emisión de criterios técnico-jurídicos para la toma de decisiones estratégicas y de impacto institucional. Tendrá independencia de criterio en materia legal, en el desempeño de sus funciones, y mantendrá las relaciones de coordinación técnica-funcional con otros abogados de los demás órganos de la Administración.”


 


Efectivamente, no cabe duda alguna de que en materia jurídica, el Reglamento de cita le atribuye a la Dirección Jurídica una amplia competencia consultiva.


 


En este sentido, cabe destacar que el numeral 1 recién transcrito señala claramente que la función consultiva de la Dirección implica, de un extremo, la atención de los asuntos que planteen los órganos de la  administración activa en materia jurídica, y luego, asistir a la Junta Directiva y a las autoridades superiores mediante la emisión de criterios técnico jurídicos útiles para la toma de decisiones institucionales.


 


En todo caso, el artículo 5 RDJ/CCSS precisa aún más el ámbito competencial de la Dirección Jurídica en materia consultiva. Al respecto, la norma señala que corresponde a la Dirección la elaboración de los criterios jurídicos que requieran los órganos de administración activa y también la participación en asuntos jurídicos en general:


 


“Artículo 5º—Del ámbito consultivo. El ámbito consultivo de la Dirección Jurídica corresponde a la emisión eficiente y oportuna de criterios jurídicos que solicite la Administración Activa para la toma de decisiones, así como la participación en asuntos jurídicos en general; entre ellos, la defensa de los intereses institucionales en procedimientos administrativos donde sea parte, la Instrucción de procedimientos administrativos en los casos en que le sea requerido y el estudio y revisión de textos reglamentarios y legislativos concernientes a la institución y sus objetivos. Todo lo anterior sin perjuicio de las competencias que, le son propias a otros órganos institucionales que por la naturaleza de sus funciones, también deben ejercer asesorías a las diversas jefaturas administrativas de la Institución.”


 


Es decir que el Reglamento de la Dirección Jurídica le ha otorgado a dicho órgano tanto la posibilidad de ejercer la función consultiva más formal – que se manifiesta mediante la  elaboración de informes y dictámenes escritos -, como también de ejercer otro tipo de asesoramiento jurídico más inmediato y no sometido a las formalidades de un dictamen escrito. (Sobre el concepto, clasificación y funcionamiento de los órganos consultivos, ver: ENTRENA CUESTA, RAFAEL. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Volumen 1, Técnos, Madrid, 1988, P. 147)


 


Efectivamente, es indiscutible que la Dirección Jurídica ejerce una función consultiva mediante la elaboración de dictámenes e informes. Nuestra jurisprudencia se ha referido a esa manifestación de la función consultiva - Sobre este tema conviene considerar lo dicho en el dictamen C-231-1999 de 19 de noviembre de 1999.


 


Sin embargo, conviene reconocer que la función consultiva de la Dirección Jurídica no se agota en la elaboración de dictámenes e informes escritos, sino que se manifiesta también en la posibilidad de que los órganos activos le requieran un tipo de asesoramiento más célere e inmediato, del tipo conocido en la Doctrina como “Staff” o asesoramiento rápido. (Ver ORTIZ ORTIZ. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Stradtamm. 2002. P. 69)


 


Este es el sentido de lo que prescribe el numeral 1 RDJ/CCSS – ya transcrito - al indicar que la Dirección Jurídica debe otorgar apoyo y asistencia profesional a la Junta Directiva.


 


En este orden de ideas, se impone, entonces, subrayar que  la Doctrina ya ha admitido que la función consultiva también comprende la posibilidad de que la asesoría no se materialice necesariamente en forma escrita, pero que se puede realizar a través de la denominada asesoría “staff” o asesoramiento rápido, el cual consistiría en la atención inmediata de las dudas jurídicas que un órgano jerárquico requiera evacuar céleremente para tomar una decisión. Al respecto GARCIA-TREVIJANO GARNICA, ha señalado:


 


“(… ) convendría inicialmente, aunque sea de manera breve, referirnos a las notas que caracterizan a los denominados órganos staff. La expresión staff and Une constituye una formulación norteamericana cuyo origen se encuentra en la estructura y organización del propio ejército, ante la necesidad de establecer determinados órganos de asesoramiento alrededor de la jefatura. Dicha expresión «órgano staff» se encuentra firmemente acuñada en nuestra doctrina, y aun con la variedad de órganos que suelen integrarse bajo dicha denominación, pueden establecerse desde un punto de vista general determinadas notas características.


 


En efecto, la nota más determinante consiste en la cercanía del órgano staff al activo, hasta tal punto que en ocasiones se ha señalado que «cuasi deciden». Existe una conexión, de mayor o menor intensidad, entre órgano activo y órgano asesor, integrándose éste en la propia estructura departamental. El órgano activo precisa de un asesoramiento rápido y cercano a él, que le permita adoptar las decisiones tras el asesoramiento inmediato de un órgano cualificado a tal fin. (…)”(GARCIA – TREVIJANO GARNICA, ERNESTO. LA FUNCION CONSULTIVA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS CON ESPECIAL REFERENCIA AL CONSEJO DE ESTADO Y A LAS COMUNIDADES AUTONOMAS. En Revista de Administración Pública N.° 133. 1994)


 


Ahora bien, aunque es común que  la asesoría en staff sea ejercida  por un órgano distinto al encargado de la función consultiva formal– verbigracia el Gabinete de Asesores de un Ministro de Estado -, no existe obstáculo para que el ordenamiento jurídico le encargue al mismo órgano asesor ambas funciones consultivas.


 


            Lo anterior es el caso de la Dirección Jurídica de la CCSS.


 


 


III.             EN RELACION CON LA POSIBILIDAD DE QUE EL DIRECTOR JURIDICO PUEDA PARTICIPAR, EN SU CONDICION DE ASESOR, EN LAS SESIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA


 


Ahora bien, debe destacarse que, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 14 RDJ/CCSS, el Director Jurídico es el Jefe Superior de la Dirección Jurídica, responsable directo de su gestión:


 


“Artículo 14. —Del Director Jurídico. El Director Jurídico es el funcionario de mayor rango de la Dirección. Su nombramiento y remoción dependerá de la Gerencia de la División Administrativa, de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable en materia de recursos humanos. Es responsable directo, ante el Gerente División Administrativa, de la gestión de la Dirección Jurídica. Debe reunir los siguientes requisitos(…)”


 


En este orden de  ideas, es oportuno acotar que una de las funciones esenciales del Director Jurídico es asistir y apoyar, en materia jurídica, a las autoridades institucionales:


 


“Artículo 15.—De las funciones del Director Jurídico. Son funciones del Director Jurídico(…)


b) Apoyar profesionalmente a las autoridades institucionales en materia de sus competencias y representar a la Dirección Jurídica en las actividades donde se requiera su participación.(…)”


 


Es decir que una función esencial del Director Jurídico es atender y asistir a la Junta Directiva y a la Presidencia Ejecutiva – como Jerarcas Institucionales – en las materias de orden jurídico donde requieran asesoría.


 


En efecto, no existe duda de que el Director Jurídico, por su condición de Jerarca de la Dirección, contempla entre sus funciones atender las consultas que el propio reglamento denomina “presenciales”, que serían aquellas en que no se requiere un dictamen formal, sino que por el contrario se ha convocado al Director Jurídico para asistir al órgano, verbigracia el superior jerárquico, de una forma más inmediata y célere, verbigracia durante las sesiones de la Junta Directiva. Sobre la clasificación de las consultas transcribimos el artículo 31 RDJ/CCSS:


 


“Artículo 31.—Del control de las consultas. Para el control de las consultas se tendrán los siguientes criterios:


 


a) En las consultas telefónicas y presenciales, el abogado que las atienda deberá registrar la atención de la misma en el Sistema de Información de la Dirección y señalar el órgano consultante, solicitud y un resumen del criterio externado; dicho registro será definido por el Jefe respectivo.


 


b) En las consultas electrónicas, el abogado que las atienda será responsable por el registro y archivo conveniente de las mismas en soporte electrónico, pudiendo efectuar impresiones de las mismas para los expedientes que correspondan, según sea requerido.


 


c) Las consultas escritas serán registradas en el Sistema de Información de la Dirección Jurídica, junto con el criterio emitido al ser atendidas. “


 


Ergo, cabe indicar que no solamente no existe un obstáculo para que el Director Jurídica pueda asesorar a la Junta Directiva. Por el contrario, es claro que este tipo de asesoramiento es una de sus funciones esenciales, lo cual se halla en armonía con  el fin último de todo órgano consultivo que es ilustrar o asesorar a los órganos decisores en los términos y modos determinados por la Ley. (Ver dictamen C-204-2011 de 31 de agosto de 2011).


 


En todo caso, debe señalarse que esta función de asesoramiento a la Junta Directiva es una competencia natural o consustancial del Director Jurídico. Esto en virtud de que el  Reglamento de cita le ha atribuido a ese cargo una facultad de supervisar y revisar toda la actividad consultiva de la Dirección, lo anterior con el objeto de un cuerpo integrado de dictámenes de la Dirección. Los numerales 10 y 11 le han empoderado para, de un lado, revisar los criterios emitidos por la Dirección Jurídica a efecto de garantizar su uniformidad, y de otro, aprobar la reconsideración de un determinado criterio:


 


Artículo 10.—De la uniformidad de criterios jurídicos. La Dirección Jurídica mantendrá un conjunto integrado y uniforme de criterios jurídicos en función de los objetivos institucionales y de las políticas seguidas en materia de seguridad social, salud y del quehacer institucional en general.


Para su divulgación podrá celebrar charlas, talleres, consejos, pasantías y  otras actividades similares. El Director Jurídico podrá revisar los criterios técnicos emitidos, a efecto de garantizar su uniformidad.


Artículo 11.—De la reconsideración de criterios jurídicos. Los criterios jurídicos emitidos por la Dirección Jurídica podrán ser reconsiderados por el abogado que elabora el dictamen original con la aprobación de la respectiva jefatura o por el Director Jurídico.


 


Ergo, es razonable afirmar que una función esencial del Director Jurídico es asesorar a la Junta Directiva institucional, pues resulta claro que éste es el responsable último por la función consultiva de la Dirección.


 


Es necesario puntualizar que la participación del Director Jurídico como Asesor  en las sesiones de la Junta Directiva, constituye una facultad de ese órgano colegiado. Es decir, que corresponde a la Junta, por acuerdo unánime de sus miembros presentes, convocar al Director Jurídico a sus sesiones en condición de asesor. Esto conforme la regla prevista en el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública.


 


Por supuesto, y sin perjuicio de lo ya expuesto, se impone también acotar que, en el ejercicio de su función consultiva como asesor de la Junta Directiva, al Director Jurídico lo alcanzan los motivos de abstención a los que se refiere el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública, con particular mención de su segundo párrafo:


 


Artículo 230.-


1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República.


2. Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.


3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente.


 


Lo anterior resulta de la mayor importancia.


 


En efecto, en virtud del principio de imparcialidad que debe conducir el ejercicio de la función pública, es claro el Director Jurídico debe abstenerse de emitir criterio en cualquier asunto en que exista un conflicto de intereses, pero también – y esto es muy relevante – en aquellos casos en los que el órgano de gobierno institucional deba resolver un recurso jerárquico impuesto contra la resolución final de procesos administrativos en los que él haya participado como miembro de la Dirección Jurídica. Al respecto, citamos el dictamen de este Órgano Superior Consultivo C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 – criterio reiterado en el dictamen C-302-2009 de 27 de octubre de 2009:


 


“Consecuentemente, se considera que de la doctrina y la jurisprudencia judicial y administrativa, se desprende con meridiana claridad el hecho de que la imparcialidad es uno de los fundamentos que rigen el actuar de los funcionarios que integran los órganos administrativos.


    En este caso, estamos ante el supuesto de la interposición de un recurso administrativo ordinario, sea el recurso de apelación,   el cual constituye una posibilidad del administrado para solicitar la revisión por parte de un órgano superior de lo actuado por el inferior, siendo una parte integrante del derecho de defensa del administrado. Las características especiales de los recursos ordinarios se encuentran en los artículos 342 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.


    Por consiguiente, al ser los recursos administrativos un medio para revisar la legalidad y la oportunidad de la conducta de la Administración, no sólo en lo referente al fondo del asunto sino también del procedimiento seguido por el órgano director, no puede ocurrir que la misma persona que integró el órgano director, pueda ser parte o influir en la decisión que vaya a tomar el órgano administrativo superior, en virtud de que participó directamente en el iter procedimental.


    Por lo que el Asesor Legal de la Institución no debe dar su opinión legal en aquellos casos en que se haya planteado un recurso de apelación contra la resolución final de procesos administrativos en los cuales ha participado como miembro del órgano director, pues en la apelación necesariamente se conoce y se revisa el procedimiento en el cual participó o instruyó.


    En este supuesto, el funcionario tiene el deber de abstenerse de emitir criterio, o bien la parte tiene motivo suficiente para solicitar la recusación, todo en aras de cumplir con el principio de imparcialidad que rige todo el actuar de la Administración Pública.”


 


Valga decir que la tesis expuesta en el dictamen C-353-2001 también ha sido desarrollada por el dictamen C-66-2008 de 6 de marzo de 2008, el cual ha hecho énfasis en que este deber abstenerse tiene su fundamento en la garantía constitucional de imparcialidad prevista en el artículo 42 constitucional:


 


“Partiendo de ese enfoque, habría que aceptar la extensión de la garantía de un juez distinto en diversas instancias al ámbito administrativo, condicionando así la actuación de la Administración pública de forma que no sea un mismo funcionario el que emita el acto final y resuelva en alzada el recurso que se plantee contra dicho acto. Con la aclaración adicional de que este supuesto es distinto al recurso de reposición o reconsideración cuya decisión corresponde al mismo órgano que dictó el acto impugnado y que todavía se prevé en los numerales 126, 344.3 y 345.2 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978). Por la sencilla razón, que este último recurso es horizontal, en tanto que el de alzada es vertical y de conocimiento, por tanto, del órgano superior al que emitió la resolución recurrida. Ciertamente, el recurso de reposición implica su conocimiento por parte del mismo funcionario que dictó el acto contra el que se recurre; sin embargo, no se trata de una instancia diferente, sino que es la misma y de ahí que se le conozca etimológicamente también como recurso de reconsideración. En tanto que la alzada supone una doble instancia, y según la relación lógica necesaria que destacábamos antes, su sola previsión por parte del legislador genera la prohibición del primer párrafo del artículo 42 constitucional, tal y como lo puso de manifiesto la Sala Constitucional en el citado voto n.° 130-92.


 


Pero, además, razones de interés público y de una sana administración (artículos 11 y 140.8 de la Constitución Política) aconsejan que la Administración pública en general resuelva los recursos de los particulares con la mayor objetividad y transparencia posible. No solo como garantía de los derechos subjetivos de éstos, sino también para asegurar la legalidad y acierto de la decisión que se dicte en un procedimiento concreto.”


 


Es decir que en su función de asesoría de la Junta Directiva, el Director Jurídico debe comportar su conducta conforme el más estricto principio de imparcialidad.


 


 


IV.             CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo concluye que no existe algún tipo de impedimento legal que obste para que el  Director Jurídico de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) pueda participar, en condición de asesor, en las sesiones del Órgano de Gobierno institucional. En todo caso, el Director Jurídico se encuentra sometido al principio de imparcialidad.


 


Atentamente,


 


 


 


 


Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            Maikol J. Andrade Fernández


Procurador Adjunto                                         Abogado de  Procuraduría