05 de diciembre del 2011

O. J.-088-2011

 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa Área

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora: 

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su  Oficio CPAS-762-16.992  de 23 de setiembre de 2011, a través del cual solicita nuestro criterio con respecto al proyecto”Adición de un nuevo capítulo al Título II y de un inciso al artículo 83 del Código de Trabajo y sus reformas”, Expediente No. 16.992, publicado en la Gaceta No. 122 de 25 de junio de 2008.

 

I.-OBSERVACIÓN PRELIMINAR:

 

De previo a emitir el criterio sobre el proyecto en cuestión, es pertinente advertir que de conformidad con los artículos 1, 2, 3, inciso b), y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), la Procuraduría General es el órgano técnico jurídico de la Administración Pública, el cual tiene como función evacuar consultas de carácter general y abstracto a todos los órganos, instituciones o entidades públicas que lo soliciten por medio de sus jerarcas, aportando el criterio legal correspondiente.

 

En orden a lo expuesto, es importante enfatizar que el criterio que se  vierta en esta consulta, constituye una mera opinión jurídica que no tiene la virtud de vincular a la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública, sino como una colaboración en la importante labor que desempeñan los señores Diputados en nuestro Estado Social de Derecho. Así, mediante Opinión Jurídica No. 056, de 29 de junio del 2009, este Despacho, ha indicado, en lo conducente:

 

“No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarle el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye.  Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general.  Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública.  En este sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.”

 

Asimismo, es de advertir, que este estudio se externa dentro del plazo que las posibilidades de este Despacho lo han permitido.  En consecuencia, el término que contiene su oficio no resulta aplicable a esta Procuraduría, pues el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, se refiere a consultas que se dirijan a otros repartos administrativos y entes públicos.

 

 

II. OBJETO DEL PROYECTO:

 

El objeto del presente proyecto, estriba en la necesidad de que las funciones del periodista como tal y bajo una relación de servicio o de trabajo, no se vean truncadas por las limitaciones o  restricciones que al respecto se puedan imponer en ese ámbito laboral, en perjuicio de la libertad de expresión que es inherente a la naturaleza de la profesión del periodismo. Así, se indica en lo conducente:

 

“(…)

En este sentido, nuestra legislación laboral, es omisa en otorgarle a los periodistas en su doble condición de trabajadores asalariados y profesionales responsables de garantizar el derecho de los ciudadanos a ser informados con amplitud y veracidad, las garantías necesarias de respeto a sus derechos laborales y de que estos no van ser cercenados arbitrariamente por las empresas para las cuales laboran, como un mecanismo para obligarlos a callar o a no decir toda la verdad.

La principal amenaza para la libertad de prensa que cometen las empresas en perjuicio de los periodistas, se da precisamente ante la posibilidad de ser despedidos y quedarse sin su empleo por informar con objetividad e independencia, en un mercado laboral oligopólico en el que la oferta de trabajo es notoriamente reducida. Consecuentemente, no basta con que el periodista pueda dar por terminado su contrato laboral, porque es justamente la amenaza de perder su empleo, el principal factor en el que se sustenta la coacción laboral que pueden sufrir los periodistas.

Ante esta situación, lo ideal sería dotar a los periodistas de estabilidad laboral, de manera que solo puedan ser despedidos con justa causa, con lo cual se les garantizaría la seguridad necesaria para poder ejercer de manera independiente su profesión.

Sin embargo, ante la inviabilidad política de esta propuesta en nuestro medio, en el cual además, se permite el libre despido sin justa causa, al menos debe establecerse un mecanismo de protección intermedio entre la estabilidad laboral y la situación actual de absoluta desprotección, que permita evitar que los periodistas sean despedidos, con ocasión de prácticas que atenten contra la libertad de prensa.

Es decir, se propone limitar el libre despido de los periodistas, cuando este es utilizado abusiva y arbitrariamente por las empresas periodísticas como un mecanismo para cercenar el ejercicio de la libertad de prensa, derecho tutelado por nuestra Constitución Política y la Convención Americana de Derechos Humanos.

Con esta finalidad, mediante el presente proyecto de ley se pretende adicionar un nuevo capítulo décimo al título II del Código de Trabajo, titulado "Sobre el trabajo de los periodistas". En las normas propuestas se identifican y se prohíben una serie de conductas o prácticas laborales de las empresas periodísticas que atentan contra la libertad de prensa de los periodistas. Dentro de dichas prácticas se incluyen:

- Prohibir o impedir injustificadamente al periodista informar o investigar sobre hechos noticiosos o asuntos de interés público con el objetivo de favorecer los intereses de algún grupo o persona.

- Obligar o presionar al periodista a ocultar información, omitiendo publicarla o recortando reportajes periodísticos, o para que le dé un determinado sesgo u orientación a sus reportajes informativos, favoreciendo alguna posición o a excluir otros puntos de vista, en perjuicio del derecho a la información de la ciudadanía.

- Sancionar o perjudicar ilegítimamente al periodista en el ejercicio de sus derechos laborales por publicar algún tipo de información siempre y cuando haya cumplido con las normas que rigen el ejercicio de la profesión.

- Despedir sin justa causa al periodista con motivo de la aplicación de alguna de las prácticas señaladas anteriormente, por oponerse a ellas, o por denunciarlas ante las autoridades competentes.

Sin excluir otras acciones que puedan ejercer los periodistas afectados por estas prácticas, como denunciarlas ante el Colegio de Periodistas, ante organismos internacionales de derechos humanos o acudir a la jurisdicción constitucional, se propone que estas prácticas puedan ser denunciadas sin represalias ante las autoridades competentes del Ministerio de Trabajo, y si fuera del caso, juzgadas y sancionadas mediante los procedimientos contemplados en el Código de Trabajo para juzgar las faltas e infracciones contra las leyes laborales.

Asimismo, se establece un procedimiento jurisdiccional especial de carácter sumario, a fin de que los periodistas despedidos injustificadamente con motivo de la aplicación de las prácticas laborales señaladas, puedan acudir ante los Tribunales de Trabajo, para que, en un plazo corto, se determine si el despido se debió a la aplicación de estas prácticas. De ser así, se les otorgará la posibilidad de elegir entre ser reinstalados en su puesto de trabajo o dar por terminado su contrato de trabajo con derecho al pago de los salarios caídos, el auxilio de cesantía y una indemnización por los daños y perjuicios causados.

La existencia de un procedimiento sumario para conocer de estos casos es indispensable, porque, de lo contrario, los periodistas se verían forzados a acudir a un juicio ordinario laboral para hacer valer sus derechos. Un proceso que podría durar más de tres años, tornando inoperantes estas disposiciones.

Por otra parte, se plantea la inclusión de la "cláusula de conciencia" en nuestra legislación mediante la adición de un nuevo inciso i) al artículo 83 del Código de Trabajo, el cual establece las causales que facultan al trabajador a dar por terminado su contrato de trabajo sin perder el derecho a recibir el pago del auxilio de cesantía.

Esta reforma tiene como finalidad permitir que los periodistas puedan dar por terminado su contrato laboral con responsabilidad patronal, es decir, con derecho al pago de la cesantía cuando se les obligue a realizar un trabajo o una publicación contrarios a sus valores o creencias o al Código de Ética Periodística, o cuando la orientación editorial del medio de prensa para el cual labora riña con dichos valores, principios y creencias.

El establecimiento de la cláusula de conciencia, ya contemplada en la legislación de muchos países, aunque por sí solo es insuficiente, representa un avance positivo en la dirección de abordar el problema de las limitaciones a la libertad de prensa por parte de las empresas periodísticas, ya que les otorga a los periodistas la posibilidad de ejercer su profesión con mayor independencia. Les garantiza una mayor protección económica, en caso de que decidan dar por terminada su relación laboral con la empresa para la cual laboran, por reñir las políticas informativas de esta con sus más íntimas convicciones.

Aunque la creación de la cláusula de conciencia ya ha sido planteada por otras iniciativas presentadas a la corriente legislativa en el pasado, como un proyecto de ley elaborado por el Colegio de Periodistas, se considera que este derecho no debe quedar únicamente restringido al caso de que la empresa cambie su política informativa, por lo que se plantea de una manera más amplia, incluyendo otros supuestos, como por ejemplo, el hecho de que la divergencia surja en relación con una información determinada.

Para que realmente exista libertad de expresión y de prensa, no basta con enunciados declarativos sobre la existencia de dichos derechos. Es necesario, además, que existan mecanismos de protección eficaces que garanticen que podrán ser ejercidos en la práctica y que las relaciones de poder inherentes a nuestra sociedad no los tornarán en una simple aspiración.

No puede existir verdadera libertad de prensa en Costa Rica, si no se les garantiza a los periodistas que ejercen su profesión como trabajadores asalariados las condiciones mínimas para asegurar el respeto a sus derechos laborales y evitar que la amenaza de verse afectados en el ejercicio de estos, se constituya en una mordaza.”

 

En virtud de las consideraciones transcritas es que se presenta ante el Poder Legislativo el mencionado proyecto de ley, en los siguientes términos:

 

“ADICIÓN DE UN NUEVO CAPÍTULO DÉCIMO AL TÍTULO II Y DE UN INCISO AL ARTÍCULO 83 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, LEY NO. 2, DE 7 DE AGOSTO DE 1943 Y SUS REFORMAS, LEY PARA GARANTIZAR EL RESPETO A LA LIBERTAD DE PRENSA DE LOS PERIODISTAS

 

ARTÍCULO 1.- Adiciónase un nuevo capítulo décimo "Del trabajo de los periodistas" al título II del Código de Trabajo, Ley N.° 2, de 27 de agosto de 1943, que se leerá de la siguiente forma:

 

                                                           "TÍTULO II

CAPÍTULO DÉCIMO

Del trabajo de los periodistas

Artículo 114.- Se garantiza el respeto de la libertad de prensa de los periodistas en las relaciones laborales, por lo que se prohíbe cualquier tipo de coacción, amenaza o censura, en el ejercicio de su profesión.

Artículo 115.- Las empresas periodísticas no podrán desarrollar prácticas laborales que limiten de forma ilegítima el ejercicio de la libertad de prensa por parte de los periodistas que laboran bajo sus órdenes.

Se considerarán como prácticas laborales de las empresas periodísticas que limitan ilegítimamente la libertad de prensa de los periodistas las siguientes:

1.- Prohibir o impedir al periodista investigar o informar sobre determinados hechos noticiosos o asuntos de interés público.

2.- Obligar o presionar al periodista a ocultar información sobre asuntos de interés público, omitiendo publicarla o recortando reportajes periodísticos con el fin de favorecer los intereses particulares de algún grupo o persona, en perjuicio del derecho de la ciudadanía a obtener información veraz y oportuna.

3.- Obligar o presionar al periodista para que le dé un determinado sesgo u orientación a sus reportajes informativos, favoreciendo alguna posición o a excluir otros puntos de vista.

4.- Sancionar o perjudicar ilegítimamente en el ejercicio de sus derechos laborales al periodista por publicar algún tipo de información siempre y cuando haya cumplido con las normas que rigen el ejercicio de la profesión.

Artículo 116.- Sin perjuicio de otras acciones que pudieran proceder,

las prácticas señaladas en el artículo anterior podrán ser denunciadas

ante la Inspección General de Trabajo. Además podrán ser juzgadas mediante el establecimiento para el juzgamiento de las faltas cometidas contra las leyes de trabajo establecido en el capítulo VI del título séptimo y se sancionarán de acuerdo con las disposiciones del título X, sección segunda, ambos del presente Código.

Artículo 117.- Se prohíbe a las empresas periodísticas el despido sin justa causa de periodistas con motivo de la aplicación de prácticas laborales que limitan ilegítimamente la libertad de prensa, por oponerse a ellas o por denunciarlas ante las autoridades competentes.

El periodista que fuere despedido en contravención con lo dispuesto en el párrafo anterior, podrá gestionar ante el juez de Trabajo, su reinstalación inmediata en pleno goce de todos sus derechos, ofreciendo

las pruebas en que sustente su reclamo.

Presentada la solicitud, el juez le dará audiencia al empleador en los siguientes tres días. Vencido este término, convocará a las partes a una

audiencia para evacuar las pruebas ofrecidas. Dentro de los diez días siguientes a la realización de la audiencia, el juez ordenará la reinstalación, si fuere procedente, y, además, le impondrá al empleador el pago de los salarios dejados de percibir.

El patrono o representante patronal que se niegue a efectuar la reinstalación será condenado al pago del equivalente a un día del salario

que corresponda, a favor del trabajador afectado, por cada día calendario en que no cumpla con dicha orden.

En caso de que el periodista no optara por la reinstalación, el patrono deberá pagarle, además del auxilio de cesantía a que tuviere derecho y de los salarios que hubiere dejado de percibir desde el momento del despido, una indemnización por concepto de daños y perjuicios ocasionados."

ARTÍCULO 2.- Adiciónase un nuevo inciso i), corriéndose la numeración, al artículo 83 del Código de Trabajo, Ley N.° 2, de 27 de agosto de 1943, que se leerá así:

"Artículo 83.- Son causas justas que facultan al trabajador para dar

por terminado su contrato de trabajo:

[...]

i) Cuando los periodistas invoquen la cláusula de conciencia porque se les obligue a realizar un trabajo contrario a sus valores o creencias o al Código de Ética Periodística, o porque la empresa para la cual trabajan cambie la política informativa, y su nueva orientación editorial riña con aquellos. En estos casos, los trabajadores deberán manifestarle a su patrono su decisión por escrito, indicando las razones que la motivaron."

 

Rige a partir de su publicación.

José Merino del Río

DIPUTADO

7 de abril de 2008.

 

III.- ANÁLISIS DEL PROYECTO EN CUESTIÓN:

 

Como se ha podido observar del contenido del proyecto en consulta, son dos las hipótesis en virtud de las cuales se procura la adición de un nuevo capítulo décimo al Título  II, y de un inciso i) al artículo 83 del Código de Trabajo. Una, consistente en dar mayor protección y estabilidad laboral al profesional periodista y, la segunda, la creación de una cláusula de conciencia, a fin de proteger su independencia e integridad moral, deontológica y profesional frente a la entidad patronal para la cual labora.[1]  Presupuestos que previo a emitir nuestro criterio al respecto, es necesario ahondar de manera breve sobre sus conceptos, con la finalidad de comprender mejor el contenido del citado proyecto.

 

PROTECCIÓN Y ESTABILIDAD LABORAL A LOS PERIODISTAS, EN VIRTUD DEL CARÁCTER DE SUS FUNCIONES:

 

Importante es resaltar de previo, que los artículos 4 y 18 del Código de Trabajo definen en forma general  al contrato laboral  como aquel por el cual una persona se obliga a prestar a otra sus servicios durante un tiempo determinado o indeterminado, a cambio del pago de una remuneración. Así, el primero de los numerales establece que trabajador es “toda persona física que presta a otra u otras sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo”. Por su parte, el artículo 18, establece que “

 

ARTICULO 18.- Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquél en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada en ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma.

Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe.”

 

De ese concepto, pueden derivarse fundamentalmente tres  elementos que vienen a caracterizar a una relación propia de trabajo como tal. En ese sentido, ha sido reiterado el criterio de la Sala Segunda cuando de conformidad con las normas legales arriba ciadas, ha dicho, “…cuáles son los elementos esenciales y básicos, conformadores de una verdadera relación laboral, a saber: la prestación personal de un servicio, la remuneración mediante el pago de un salario y la subordinación jurídica. Jurisprudencial y doctrinariamente se ha establecido que, normalmente, tal subordinación o dependencia es el elemento fundamental para determinar si se está, o no, en presencia de una relación laboral. Esto por cuanto   existen    otros   tipos  de relaciones jurídicas, donde los elementos referentes a la prestación personal del servicio, así como a la remuneración, también están presentes. De esa manera, generalmente, el elemento determinante, característico y diferenciador de la relación laboral, es el de la subordinación. La doctrina define la subordinación jurídica como “el estado de limitación de la autonomía del trabajador al cual se encuentra sometido, en sus prestaciones, por razón de su contrato; y que proviene de la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte (...) es un estado de dependencia real producido por el derecho del empleador de dirigir y dar órdenes, y la correlativa obligación del empleado de obedecerlas (...) por lo que basta con que exista no la posibilidad de dar órdenes, sino el derecho de hacerlo y de sustituir su voluntad a la de quien presta el servicio, cuando el que ordena lo juzgue necesario”. (CABANELLAS (Guillermo), Contrato de Trabajo, Volumen I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1963, pp. 239 y 243). Podemos concluir, entonces, que la subordinación laboral lleva implícitos una serie de poderes que, el empleador, puede ejercer sobre el trabajador, cuales son: el poder de mando, el poder de fiscalización, el poder de dirección y el poder disciplinario. (El enfatizado es nuestro) (Véase, Sentencia de la Sala Segunda No. 583-2003, de 9:05 horas de 22/10/2003)

 

Para los efectos de este acápite, han quedado claramente establecidos los presupuestos que distinguen a una relación de trabajo de cualquier otro concepto de servicio, siendo la subordinación fáctica y jurídica, el elemento fundamental que viene a determinar la prestación laboral y por cuenta ajena en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, la persona que se sujeta a una contratación de trabajo de esta índole, se encuentra subordinada a su patrono en lo que refiere a los deberes y obligaciones del cargo o puesto ocupado.  En ese aspecto es vasta la doctrina del Derecho de Trabajo cuando prescribe, en términos generales:

 

“El trabajador está obligado a obedecer las órdenes e instrucciones del jefe de la empresa, sus representantes y superiores.  El de obediencia integra deber esencial e inexcusable cuando la orden emana de un superior jerárquico y se refiere al cumplimiento de los reglamentos de trabajo, ya que admitir lo contrario significaría desconocer la facultad del patrono para estructurar y dirigir técnicamente la producción. La desobediencia a las órdenes constituye incumplimiento de uno de los deberes principales que la ley impone al trabajador como consecuencia del vínculo laboral.”

(Cabanellas (GUILLERMO), “Tratado de Derecho Laboral”, Tomo II, Derecho Individual del Trabajo, Volumen 2, Contrato de Trabajo, 3ª edición, 1988, p. 88)

 

El deber de obediencia es el sustento principal para la sostenibilidad de una contratación laboral, en virtud del cual el trabajador se sujeta debidamente a las órdenes e instrucciones del patrono o su representante (artículos 2 y 5 del Código de Trabajo), a fin de llevar a buen término el objetivo u objetivos propuestos por la empresa a la cual se presta el servicio. De ahí que, si el trabajador (a) incumple con sus deberes y obligaciones laborales, se expone a la aplicación del régimen disciplinario correspondiente. Pero también es preciso apuntar que el deber de obediencia debe evidentemente circunscribirse a la prestación del servicio por el que fue contratado el trabajador o trabajadora; es decir, el mandato patronal no puede extralimitarse más allá del contenido de la contratación laboral.  Así, el mencionado Ius laboralista reconoce, en lo atinente que.

 

“El patrono posee la facultad de mandar y el trabajador el correlativo deber de obedecer, facultad y deber que encuentran su límite en la propia prestación del trabajo, pues el poder jerárquico tiene por fin desarrollar la producción. Ahora bien, ¿el trabajador puede en algunos casos negarse a ejecutar la orden recibida? De Dilata sostiene que la solución es la misma del Derecho Público; esto es, que existen límites en el deber de obediencia, como cuando al obedecer el trabajador corre grave peligro, en cuyo caso puede incumplir la orden referida.(…). Pero no es solamente en la citada circunstancia, sino también cuando las órdenes resultan manifiestamente injuriosas, inútiles, y contrarias a la misma naturaleza del contrato.”

(Ibid. P. 88)

 

Asimismo, es pertinente resaltar en este estudio, que dentro del poder natural de dirección del patrono en general, frente  al deber del trabajador(a) de acatar y cumplir con sus deberes y obligaciones del cargo o puesto[2], existen ciertas particularidades que deben ser consideradas al momento de girar las instrucciones y mandatos correspondientes, en virtud de la naturaleza especial del servicio que se presta, o bien por mediar fueros especiales regulados generalmente por medio de una ley.

 

Bajo esos parámetros jurídicos, se procederá a revisar el proyecto en consulta a fin de observar si el fundamento o razones que se consideran para establecer una protección especial en el ámbito de la relación de trabajo entre los periodistas y las empresas noticiosas se encuentran de conformidad con el ordenamiento jurídico.

 

 En primer lugar, con la adición del nuevo capítulo décimo “Del Trabajo de los Periodistas” al Título II del Código de Trabajo, se pretende garantizar a esta clase de trabajadores profesionales la estabilidad laboral en sus puestos, en virtud de la naturaleza que ostenta la  libertad de prensa o información tutelada fundamentalmente en el artículo 29 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3](ratificada mediante Ley No. 4534 de 23 de febrero de 1970).

 

De esa forma, se establecen en los artículos 114, 115, 116 y 117 del proyecto, la garantía del respeto de la libertad de prensa de los periodistas en las relaciones laborales, prohibiéndose cualquier tipo de coacción, amenaza o censura en el ejercicio de su profesión. Al mismo tiempo se establece  la no aplicación de ciertas prácticas laborales que prohíban o impidan a ese profesional a investigar o informar sobre determinados asuntos noticiosos o de interés público, con el objetivo de favorecer los intereses particulares de algún grupo o persona, en perjuicio de la ciudadanía de obtener información veraz y oportuna; o bien, obligar o presionar a ese trabajador para que la noticia se externe en un cierto sentido que no es la realidad a la cual va dirigida. Asimismo, se establece la prohibición o impedimento patronal de sancionar ilegítimamente al periodista en el ejercicio de sus funciones como tal, y el procedimiento de reinstalación en el supuesto de darse un despido injustificado.

 

En nuestra opinión, puede observarse de manera general del mencionado articulado, que la labor del periodista que se encuentra vinculado  a la empresa bajo una relación subordinada de trabajo, es decir, por cuenta ajena, aparte que debe circunscribirse a la índole o naturaleza del periodismo por el cual se le contrata, es claro que en virtud del artículo 29 constitucional y 13 de la citada Convención Americana sobre Derechos Humanos, goza del derecho a la libertad de prensa o información para llevar a cabo la función encomendada bajo los procedimientos que al efecto deben existir para obtener la noticia de una forma veraz, objetiva, certera y responsable. En ese sentido, no se ve que lo que se procura regular mediante los artículos 114 al 117 contraste con nuestro ordenamiento jurídico. No obstante ello, debe considerarse lo que de seguido se dirá.

 

Respecto de los incisos 1 y 2 del propuesto artículo 115, es importante acotar que, si bien en estas hipótesis se trata de afianzar la labor del periodista en una relación de trabajo o servicio por cuenta ajena, -al igual que se hace en el resto de las normas del proyecto- ciertamente, tal y como se subrayó al inicio de esta análisis, al encontrarse ese profesional subordinado a la empresa o institución editora para la cual presta el servicio, evidentemente, debe circunscribirse a los lineamientos razonables, científicos y técnicos que el patrono dicta en orden al tema en cuestión;  pues, al final de cuenta es la empresa la que produce la noticia que sus colaboradores recopilan dentro de los procedimientos legales, modalidad, naturaleza y demás por el cual fue contratado. Dicho de otro modo, es recomendable que dichos apartados sean más precisos y claros, a fin de no crear una confusión entre lo que puede ser la labor que realiza un periodista independiente bajo su responsabilidad, y  el que se encuentra regido por una relación laboral, al tenor de los supra citados artículos 4  y 18 del Código de Trabajo, y doctrina que los informa.  

 

Asimismo, es recomendable tomar en cuenta en este aparte, las excepciones que pudiesen existir a la regla en lo que respecta a la libertad de informar, pues como lo ha señalado  el Tribunal Constitucional reiteradamente, si bien “el derecho a la información es fundamental dentro de nuestro sistema de gobierno democrático, lo cual queda refrendado por el contenido del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, el ejercicio de este derecho no puede realizarse de una forma absoluta, dado que como se expuso supra, con la finalidad de proteger el ámbito de intimidad que corresponde a cada individuo, nuestro ordenamiento establece ciertos límites en el ejercicio de esta labor, que deben respetarse a efecto de garantizar el ámbito de intimidad que corresponde a cada ciudadano”.[4]  (El resaltado es nuestro)   

 

En el mismo sentido, esa Jurisdicción al definir claramente la labor de un periodista circunscribió al mismo tiempo el ejercicio de la información, de la siguiente forma:

 

“La libertad de expresión incluye la posibilidad de cualquier persona de manifestar, difundir o comunicar, por escrito, verbalmente o por cualquier otro medio, en privado o en público, sus pensamientos, ideas, opiniones, creencias, convicciones o juicios de valor (artículo 28, párrafo 1°, de la Constitución Política). En el ejercicio de este derecho fundamental las personas, únicamente, deben respetar los límites extrínsecos generales establecidos para todo derecho como lo son el orden público, la moral y las buenas costumbres (artículo 28, párrafo 2°, ibidem). Desde luego que, también, los derechos personalísimos de las demás personas constituyen una barrera para su ejercicio, tales como el derecho al honor –subjetivo y objetivo- (artículo 41 de la Constitución Política), a la intimidad (artículo 24 ibidem) o a la propia imagen (artículo 41 ibidem). Precisamente por lo anterior, en el nivel de la mera legalidad, el legislador ha tipificado, en el Código Penal, los delitos de injurias, calumnias y difamación (artículos 145 a 147) y en el Código Civil -Título Preliminar- recogió, en su artículo 22, la teoría del abuso del derecho, razón por la cual cualquier persona que haga un ejercicio abusivo y antisocial de un derecho debe resarcir a quien sufra una lesión antijurídica. Así entonces, en una sociedad abierta y democrática -a la que le son consustanciales los principios de tolerancia, pluralismo y transparencia-, la libertad de expresión comprende la posibilidad de formular críticas contra la conducta o funcionamiento de otras personas físicas o jurídicas aunque le disguste e incomode a sus destinatarios. Esa posibilidad se ve reforzada cuando se trata de la crítica a la gestión o funcionamiento de un ente u órgano público, a un personaje público o a una persona con notoriedad pública. Lo anterior no significa, por supuesto, que el Derecho de la Constitución prohíja, implícitamente, un seudo derecho al insulto por el ejercicio de expresiones ofensivas, ultrajantes o constitutivas de delito penal o civil, sino que, tal como se ha dicho, es válida la crítica a la gestión o funcionamiento de una persona, un ente u órgano –público o privado- quedando sujeto quien la exprese a responsabilidad civil y/o penal, en caso de cometer con ello una lesión antijurídica.

                 (El enfatizado no es del texto original)

(Sentencia No. 15269 de las 12:51 horas de 19 de octubre del 2007)

 

Existe en el ámbito de la intimidad de la persona derechos que no pueden ser transgredidos por la libertad de información que ostentan los periodistas, tales como el derecho al honor (subjetivo u objetivo) derecho a la intimidad y a la propia  imagen, por lo que nada obsta que se implemente esas excepciones en el artículo 115 del proyecto en análisis.

 

-CONCEPTO DE CLÁUSULA DE CONCIENCIA:

 

En relación con la adición que se procura de un nuevo inciso i) al artículo 83 del Código en referencia, y a modo de reseña histórica, se puede mencionar de previo, que el Doctor en Derecho Periodístico  Rafael Díaz Arias, explica que la cláusula de conciencia tiene su origen en la jurisprudencia italiana desde principios del siglo XX, y su reconocimiento legal en la Ley Francesa de 1935; y que en ambos casos se trata de un mecanismo de extinción indemnizada de la relación laboral del periodista, cuando la conciencia de éste entra en conflicto con la modificación de la línea editorial de la publicación o empresa para la cual presta sus servicios.[5]  

Asimismo, Gerardo Priego informa “que la llamada Cláusula de Conciencia aplicada a los comunicadores cumple ya casi un siglo de existir, pues se le encuentra en la jurisprudencia italiana desde 1901 y en normas de Austria en 1910; Hungría en 1914; Alemania en 1926 y en el Informe de la Oficina Internacional del Trabajo de 1928, en lo referente a las condiciones laborales de los periodistas. Francia incluyó en 1935 la Cláusula de Conciencia en su Código de Trabajo (Artículo L. 761.7), además de aprobar el Estatuto de los Periodistas a través de una ley de marzo en ese mismo año. "Después de la Segunda Guerra Mundial, este término legal fue adoptado por algunos otros países, por ejemplo, adquiriendo en Suecia y Portugal en 1976 el rango constitucional. En 1978, la Constitución española expresamente la menciona. En América Latina, Paraguay es el único país que la ha estipulado en 1992, dentro de su Constitución Política"[6]

Por su parte, los constitucionalistas López Guerra, Espín, García Morillo, Pérez Tremps y Satrústegui, definen el instituto en cuestión, de la siguiente manera:

 

“ La cláusula de conciencia del profesional del periodismo surge en el presente siglo como un derecho del mismo en defensa de su integridad y dignidad profesional; su objetivo es evitar que el periodista tenga que trabajar en un medio que se rige por principios ideológicos contrarios a sus convicciones.  Lo que inicialmente surgió como un derecho profesional más bien de naturaleza sindical, ha adquirido en la Constitución española rango de derecho constitucional y, con ello, un perfil institucional de mayor relevancia. En efecto, como derecho constitucional que trata de evitar que se pueda forzar a un periodista a trabajar de forma contraria a sus convicciones presenta un doble fundamento; garantizar, desde un punto de vista subjetivo de los periodistas, su libertad ideológica.

El contenido tradicional de la cláusula de conciencia es la facultad que se otorga a un periodista, en caso de cambio de orientación ideológica del medio en el que trabaja, de rescindir unilateralmente la relación laboral con la empresa periodística y recibir una indemnización como si se tratase de un despido improcedente.  Este es el núcleo presente en los diversos precedentes y en los ejemplos de derecho comparado actuales, aunque también pueden encontrarse otros contenidos, siempre encaminados al objetivo señalado al comienzo.  Su restricción a los periodistas es de rigor, pues son los únicos sobre los que versa el supuesto, en un caso similar al de la libertad de cátedra respecto a los profesores.”

(Véase, López Guerra (LUIS), Espín (EDUARDO), García Morillo (JOAQUIN), Pérez Tremps (PABLO), Satrustegui (MIGUEL), “Derecho Constitucional”, Volumen I, 3ª edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, pp, 273-274)

 

Como se ha dejado observar hasta aquí, la denominada cláusula de conciencia,  ha sido regulada en algunos países, y reconocida por la doctrina como aquel instituto que viene a proteger la independencia de la libertad de prensa e información de los trabajadores en el campo del periodismo, en perjuicio de los principios y valores éticos de la profesión; caso en el cual, el periodista queda facultado para dar por terminado su contrato laboral conservando su derecho a las indemnizaciones correspondientes.   

 

Incluso, los constitucionalistas arriba citados enfatizan que en España, es la Ley No. 2/1997, la que viene a desarrollar dicho instituto,  tutelado en el artículo 20, inciso d) de la Constitución Política española (1978), el cual se define como  el “derecho constitucional de los profesionales de la información que tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de su función profesional”. De esa manera, indican que a los trabajadores en esa función periodística se les ha dotado de dos facultades claramente expresos en la norma. Una, la posibilidad  de rescindir del contrato o relación de trabajo con la empresa de comunicación para la cual trabajan, con derecho a una indemnización. Ello, en el eventual caso de que la empresa modifique sustancialmente la orientación informativa o de línea ideológica, o bien cuando la empresa cambie al informador a su otro medio que por su género o línea suponga una ruptura patente con su orientación profesional. Y en segundo lugar, la citada ley reconoce a esa clase de profesionales el derecho a negarse de manera justificada,” a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio.” (Véase, Opt.cit. pp 274 y 275)         

 

Habiéndose analizado las razones por las que en el Derecho Comparado se ha dado en regular la denominada “Cláusula de Conciencia”, en la labor de los periodistas dentro de una relación de trabajo, no está demás señalar que en nuestro país, es el artículo 29 de la Constitución Política el que viene a tutelar de manera general  la libertad de prensa y  de la información, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 29.- Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.”

 

Al respecto, el Tribunal del Derecho de la Constitución, ha sido enfático al señalar:

 

“El artículo 29 de la Constitución Política consagra la libertad de información, al disponer que “todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura: pero serán responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de ese derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.” La libertad de prensa forma parte de esa libertad de información, y en un Estado de Derecho, implica una ausencia de control por parte de los poderes públicos al momento de ejercitar ese derecho, lo que quiere decir que no es necesaria autorización alguna para hacer publicaciones, y que no se puede  ejercer la censura previa.  Pero este ejercicio de la libertad de prensa no puede ser ilimitado, ya que, de ser así, la prensa – o cualquier otro medio de comunicación masiva- se podría prestar para propagar falsedades, difamar, o promover cualquier tipo de desórdenes y escándalos.  Es por ello que la libertad de información trae implícito un límite, que funciona como una especie de autocontrol para el ciudadano que ejercita ese derecho, en el sentido de que si comete un abuso será responsable de él, en los casos y del modo en que la ley lo establezca.  De allí que existan, en nuestro ordenamiento, figuras penales como la injuria, la calumnia o la difamación, que pueden ser la consecuencia de un abuso en el ejercicio del derecho de información.” (El enfatizado es nuestro) (Véase, Sentencia No. 1475-96 de 17:57 horas de 27 de marzo de 1996. En igual sentido, Sentencia No. 2313-95 de las 16:18 horas de 9 de mayo de 1995)

 

Importante es puntualizar del texto jurisprudencial de cita, que si bien del artículo 29 constitucional, puede sustraerse que la libertad del informador para externar sus opiniones o publicar noticias resulta amplia[7], ello tiene sus restricciones, en cuanto es indudable que la información debe ser veraz, sustraída de hechos ciertos, incluso oyéndose a las partes involucradas, así como respetuosa de los derechos fundamentales del ciudadano, bajo las estrictas normas de la ética e idoneidad profesional[8]; pues de lo contrario el informante incurriría en injuria, calumnia o difamación, por señalar algunas sanciones de orden jurídico. Así, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en un caso concreto, ha expresado:

 

“…las funciones de comunicador social se amparan en la libertad de expresión  y de información, indicándose lo siguiente: “tales conceptos no pueden ser asimilados, pues la verdad objetiva de los hechos no mantiene igual significado que una información periodística sobre tales hechos, apegada al principio de veracidad. La veracidad no puede ser entendida como una absoluta coincidencia entre lo que un medio periodístico informa o difunde y la realidad de lo acontecido, pues la verdad objetiva y absoluta, si se pudiera establecer, no es factible reflejarla en toda su dimensión, y si a un periodista se le exigiera esta coincidencia absoluta - pues de lo contrario se vería enfrentado siempre a una querella -, se estaría condenando a la desaparición del derecho a informar y ser informado y a expresar el libre pensamiento. Debe quedar claro que esta Sala mantiene su firme creencia en la protección del derecho al honor y la intimidad de las personas, así como en la defensa a los principios que garantizan la libertad a informar y ser informados, a emitir opiniones y a expresar libremente lo que se piensa, pero todo ello dentro de un justo equilibrio, acorde a cada caso concreto, pues la formación de una sana opinión pública, es también un presupuesto sustancial del desarrollo democrático de un Estado, sobre la plataforma, por supuesto, de una información veraz y un interés general. Sin embargo, la veracidad de lo que se informa ha de medirse frente a los actos que ejecute el reportero y no por el resultado obtenido, siempre que se determine la diligencia del periodista en la búsqueda de los elementos de juicio idóneos que le den respaldo a la información publicada y su deseo de informar en forma objetiva, de tal suerte, que si tales presupuestos se conjugan fuera de toda duda razonable, puede hablarse de información veraz, que exime de responsabilidad penal y civil al comunicador y eventualmente al medio de prensa a través del cual se genera la publicación cuestionada.” (Resolución 880-2005, de las 12:00 horas, del 12 de agosto del 2005)

 

En esa medida de pensamiento, se ha pronunciado también el Supremo Tribunal  Constitucional español, mediante la sentencia No. 6/88, al señalar: “Cuando la Constitución requiere que la información sea veraz no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas – o sencillamente no probadas en juicio-, cuando estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que se transmita como “hechos” haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado”.[9] (El enfatizado no es nuestro)

 

De todo lo expuesto hasta aquí, se ha podido observar que la tendencia en la materia de consulta, es siempre proteger de manera especial a los profesionales de las Ciencias de la Comunicación, a fin de que puedan  ejercer la libertad de expresión e información que tutela el ordenamiento constitucional e internacional con la mayor transparencia y objetividad, en pro de la colectividad; sin que con ello signifique un incumplimiento de deberes y obligaciones como trabajadores de una determinada empresa, y contra los principios y valores éticos que informan el quehacer periodístico.

 

Resta señalar que dentro del ámbito de la Organización Internacional de Trabajo, existe un informe extraído en el seno de la Reunión Tripartita sobre las condiciones de empleo y trabajo de los periodistas, llevado a cabo en Ginebra del 21 al 29 de noviembre de 1980, en donde participaron varios países del mundo, a fin de exponer sus preocupaciones en torno al tema que aquí nos trae.

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- En principio, el proyecto intitulado  ”Adición de un nuevo capítulo al Título II y de un inciso al artículo 83 del Código de Trabajo y sus reformas, bajo el expediente No. 16992- publicado en la Gaceta No. 122 de 25 de junio del 2008-, no es contrario al ordenamiento constitucional. De conformidad con el estudio del Derecho Comparado, se observa que esa clase de normativa tiende a proteger al gremio de los periodistas dentro de una relación de trabajo, en virtud precisamente de la naturaleza de las funciones que ostentan como tales.

 

2.- No obstante ello, es recomendable que la redacción de los incisos 1 y 2 del artículo 115 del citado proyecto sea  más precisa y clara, a fin de no crear una confusión entre la labor  de un periodista independiente bajo su responsabilidad, y  el que se encuentra regido por una relación laboral con la empresa o institución editora, al tenor de los supra citados artículos 4  y 18 del Código de Trabajo, y doctrina que los informa; por lo que, en esta última hipótesis, siendo que el profesional periodístico se encuentra subordinado a la empresa o institución editora, evidentemente, debe circunscribirse a los lineamientos razonables, científicos  y técnicos que su patrono  dicta en orden a la noticia allí producida.

 

3.- Asimismo, es recomendable adicionar en el artículo 115 del proyecto de adición al artículo 83 del Código de Trabajo, las excepciones  a la regla en lo que respecta a la libertad de informar; tales como el respeto a los derechos personalísimos  de las personas (derecho al honor –subjetivo y objetivo, a la intimidad, o a la propia imagen) al tenor, fundamentalmente, de los artículos 24, 29 y 41 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana de los Derechos Humanos,

 

De Usted, con toda consideración,

 

                MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

            PROCURADORA

 

 

                LMGP/gvv