12 de diciembre de 2011

 OJ-090-2011

 

Señora

Patricia Pérez Hegg

Diputada Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora Diputada:

 

            Me refiero a su atento oficio ML-PPH-GH-280-2011 de 24 de noviembre anterior, mediante el cual consulta si ante ausencia de la Presidenta del Consejo Rector de la Banca de Desarrollo, un Viceministro nombrado como Ministro a.i. puede representar al Consejo Rector y presidir las sesiones de este Consejo, aunque la otra Ministra esté presente y sea la Vicepresidente. En ese sentido, consulta:

“¿El artículo 7 del Reglamento de la Ley del SBD, puede considerarse una norma especial, que viene a establecer que en ausencia del Presidente, su sustitución está a cargo del Vicepresidente, por lo que compete al segundo la representación legal del Consejo Rector e igualmente la potestad de presidir las sesiones de este ente, independientemente que un Viceministro asuma interinamente la cartera que está representada en el Consejo Rector?

2. ¿Qué si la representación en el Consejo Rector que está según la Ley N. 8634, a cargo de los Ministros y no de los viceministros, pueden en algún momento ser atribuida a los Viceministros aunque estos no estén nombrados como Ministros a.i y se trate de una simple ausencia de los Ministros a las sesiones del Consejo Rector?”

 

A-.  EN CUANTO A LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico.  Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba.  En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

I-                  “ARTÍCULO 4°.-

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

            Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados.  La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública.  Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados  formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

           

            En el presente caso tenemos que el oficio de consulta expresamente indica que esta se plantea por solicitud de un miembro del Consejo Rector, representante de la UCCAEP por el sector agrícola.

            El Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo ha sido creado por la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo “como un ente con personalidad jurídica”, artículo 10.  De esta creación legal y de la competencia asignada se deriva que el Consejo Rector es un organismo público, integrado por un órgano colegiado. En consecuencia, los miembros de ese colegio son funcionarios públicos. De lo que se sigue que en tanto miembro del Consejo el representante del sector agrícola ante el Consejo es funcionario público.

            Empero, no todo funcionario público está facultado para consultar a la Procuraduría General. De acuerdo con la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se trata de los jerarcas de las Administraciones Públicas. Ostenta esa condición el Consejo Rector como colegio. Por ello, para consultar a la Procuraduría debe tomar un acuerdo, acto colegiado, que autorice a su Presidente o quien lo sustituya a plantear la consulta. Los miembros individuales del colegio no están autorizados para consultar. Máxime si la consulta concierne directamente el funcionamiento del órgano colegiado y de su presidente, como es el caso que nos ocupa. Los directores integran el órgano colegiado, sin que pueda considerarse que la Ley les atribuya competencias propias, que faculten para considerarlos una autoridad administrativa para los efectos del artículo 4 de mérito. Y de ese mismo hecho, resulta imposible considerar que individualmente considerados los directores constituyan un jerarca administrativo. En el dictamen C- 164-2003 de 6 junio de 2003, manifestamos al respecto:

“Distinto es el caso de los directores individualmente considerados. Los directores integran el órgano colegiado, sin que pueda considerarse que la Ley les atribuya competencias propias, que faculten para considerarlos una autoridad administrativa para los efectos del artículo 4 de mérito. Y de ese mismo hecho, resulta imposible considerar que individualmente considerados los directores constituyan un jerarca administrativo. Cabe recordar que:

"...el órgano colegiado se caracteriza porque su titularidad corresponde a un conjunto de personas físicas. La voluntad del órgano colegiado se forma por el concurso de la voluntad de esa diversidad de miembros sin que por ello el acto del órgano deje de ser un acto simple y no complejo, que es aquel en que concurre la voluntad de diversos órganos, sean unipersonales o colegiados...."R, PARADA: Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común, Marcial Pons, 1999, p. 127.

Como parte del órgano colegiado, los directores deben deliberar y votar las propuestas de acuerdo, sin que les sea permitido asumir la representación, judicial o extrajudicial, del órgano colegiado o cualquier otra competencia del colegio. Para que ello fuera posible, se requeriría un poder especial. Puede considerarse que al consultar en la forma en que se ha hecho, se asume esa representación dado que se pretende que la Procuraduría se pronuncie sobre el funcionamiento del órgano colegiado en su conjunto y sobre la posibilidad de que la junta sesione sin la presencia de quien legalmente es el Presidente del órgano. El objetivo último de la consulta es obtener un pronunciamiento vinculante que venga a dirimir situaciones conflictivas, o que en alguna forma han alterado el funcionamiento normal del Instituto. En todo caso, se pretende delimitar las funciones del Presidente de la Junta.

En consonancia con lo anterior, tenemos que la jurisprudencia administrativa de este Órgano es clara y contundente en el sentido de que para evacuar consultas de los órganos colegiados es requisito indispensable de admisibilidad que el órgano como colegio haya decidido consultar a la Procuraduría (en ese sentido, entre otros, dictámenes Ns. C-311-2001 de 9 de noviembre de 2001, C-040-2002 de 13 de febrero de 2002 y C-084-2002 de 6 de junio de 2002). Para comprobar este requisito, se requiere que el oficio de consulta señale el número y sesión en que el órgano acordó plantear la consulta.

Se desprende de lo anterior que los miembros del órgano, individualmente considerados y aún cuando constituyan la mayoría requerida para sesionar, o en su caso, adoptar acuerdos, no representan al órgano colegiado, no pueden asumir sus competencias, por lo que no están legitimados para consultar. En consecuencia, la presente solicitud de dictamen resulta inadmisible”.

 

En aplicación de lo anterior, la Procuraduría declara inadmisible la consulta formulada por un miembro del órgano colegiado o grupo de miembros, no emitiendo criterio hasta que la consulta no sea formulada por el órgano colegiado. Esta limitante de la facultad de consultar debe ser conocida por el director a que Ud. se refiere y puede incluso explicar el hecho de que no plantea la consulta en forma directa, sino que recurra a Ud. en su condición de Diputada para que plantee la consulta. No obstante, el parámetro que determina la inadmisibilidad de la consulta directamente formulada por el miembro individual no desaparece por el hecho de que la consulta se plantee formalmente por un señor Diputado. En ambos casos, resulta inadmisible.

 

            No obstante lo anterior, dado que en alguna medida la Procuraduría ha emitido pronunciamiento sobre la sustitución de los Ministros por los Viceministros, procedemos a reseñar algunos de los pronunciamientos emitidos al respecto.

 

 

B-. CRITERIOS SOBRE SUSTITUCIÓN DEL MINISTRO POR EL VICEMINISTRO

 

            En relación con el tema, se diferencia el nombramiento del Viceministro como Ministro del caso en que la norma legal que crea un órgano autoriza a que el Ministro designe un sustituto.

1-.  Nombramiento del Viceministro como Ministro a.i.

            Los pronunciamientos sobre este tema parten de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

“Artículo 47.- 

1. El Presidente de la República podrá nombrar Viceministros.

2. Los Viceministros deberán reunir los mismos requisitos que los Ministros y tendrán las atribuciones que señalen esta ley y el respectivo Ministro.

3. Los Viceministros sustituirán en sus ausencias temporales a los respectivos Ministros, cuando así lo disponga el Presidente de la República.

 (…)”. La negrilla no es del original.

En el dictamen C-231-98 de 4 de noviembre de 1998, se señaló sobre esa sustitución:

“I) EL VICEMINISTRO: UN COLABORADOR DEL MINISTRO:

La Constitución Política no establece la existencia del Viceministro como órgano de la Administración Pública, lo que no significa que dicha figura sea inconstitucional. La creación de dicho cargo es producto de una práctica legislativa, iniciada en leyes de presupuesto en las que se establecía su existencia en algunos Ministerios, pero sin prever sus atribuciones. Posteriormente, se incluyó dicha figura en las leyes Orgánicas de ciertos  Ministerios y culminó con su establecimiento de manera general, en lo dispuesto en el Capítulo Segundo, Título Segundo del Libro Primero de la Ley General de la Administración Pública, nº 6227 de 2 de mayo de 1978.

El cargo de Viceministro surgió como un colaborador del Ministro, de quien depende jerárquicamente, y junto a éste, son los órganos superiores del Ministerio. Es un órgano unipersonal, con capacidad de tomar decisiones en el respectivo Ministerio, de nombramiento de parte del Presidente de la República, con rango de superior jerárquico de todo el personal del respectivo Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto. Así lo establece el artículo 47 de la citada Ley:

"1. El Presidente de la República podrá nombrar Viceministros.

2. Los Viceministros deberán reunir los mismos requisitos que los Ministros y tendrán las atribuciones que señalen esta ley y el respectivo Ministro.

3. Los Viceministros sustituirán en sus ausencias temporales a los respectivos Ministros, cuando así lo disponga el Presidente de la República.

4.-El Viceministro será el superior jerárquico inmediato de todo el personal del Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto. (...)"

Conforme se podrá apreciar, el nombramiento de Viceministros es una decisión política, de carácter facultativa, que compete de manera exclusiva al Presidente de la República, lo que denota que se trata de altos cargos, de plena confianza gubernamental. Para el ejercicio de tal cargo, la ley exige los mismos requisitos que para ser Ministro: ser ciudadano en ejercicio; costarricense por nacimiento, o por naturalización con diez años de residencia en el país después de haber obtenido la nacionalidad; ser del estado seglar y haber cumplido veinticinco años de edad (Artículo 142 de la Constitución Política).

Ahora bien, el Viceministro puede sustituir al Ministro en sus ausencias temporales, cuando así lo disponga el Presidente de la República. Tal recargo debe ir acompañado del nombramiento temporal de ese funcionario como Ministro. Es decir, sustituye al Ministro en sus ausencias temporales, cuando así lo disponga el Presidente de la República y lo hará en calidad de Ministro "ad interim". (…).

De conformidad con la norma transcrita, la principal atribución del Viceministro es la de fungir como superior jerárquico inmediato de todo el personal del respectivo Ministerio, subordinado al Ministro. Pero, además de esa función directiva, se le han encomendado una serie de potestades que podríamos denominar de carácter administrativo: constituye el centro de comunicación del Ministerio en lo interno y lo externo; dirige y coordina las actividades internas y externas del Ministerio y realiza los estudios necesarios para la buena marcha de la Cartera Ministerial.

Por otra parte, el Ministro -de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 47 de la citada Ley General- está facultado para delegar en el Viceministro las funciones que por razones de conveniencia u oportunidad considere convenientes. Si bien la ley no especifica nada acerca de las funciones que el Ministro puede delegar en el Viceministro, hay que entender, en buena lógica, que la delegación no puede ir más allá del marco funcional del Ministro, sin que pueda delegar, por supuesto, sus atribuciones constitucionales.

De lo anterior se desprende que el Viceministro es un obligado colaborador del Ministro y, en consecuencia, sus actos sólo agotan la vía administrativa cuando la ley expresamente así lo disponga”.

            Nótese que en ese dictamen se indicó que la sustitución del Ministro por el Viceministro requiere que sea nombrado en forma interina como Ministro. Supuesto en el cual ejercerá la competencia propia del Ministro. Es por ello que puede integrar el Poder Ejecutivo, firmando con el Presidente de la República leyes, decretos o resoluciones.

            Criterio reafirmado en el dictamen C-274-2001 de 4 de octubre del 2001, que en lo conducente señaló:

“En cuanto a la duda sobre la regularidad jurídica de que un Viceministro ostente el cargo de Ministro, debe señalarse que al ser los Ministros de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República (artículo 141 de la Constitución Política), puede perfectamente nombrar interinamente como Ministro a un Viceministro; situación que, además, se encuentra expresamente prevista en el inciso 3º del artículo 47 de la Ley General de la Administración Pública, que a la letra dispone: "Los Viceministros sustituirán en sus ausencias temporales a los respectivos Ministros, cuando así lo disponga el Presidente de la República."  

2-. Caso en que la Ley prevé un sustituto o prevé suplentes

            Al crear un órgano colegiado y disponer que estará integrado por determinados funcionarios, la norma legal que lo crea puede disponer que estos funcionarios tendrán suplentes o sustitutos. En cuyo caso, en ausencia del funcionario propietario, lo podrá sustituir ese suplente o bien el sustituto, asistiendo a sesiones cuando el Ministro no pueda asistir. Supuesto bajo el cual no requiere un nombramiento especial. En ese sentido, el Ministro podría ser sustituido por el Viceministro o bien por otro funcionario cuando la Ley así lo autoriza expresamente. Este punto fue objeto de pronunciamiento en el dictamen C-190-98 de 8 de setiembre de 1998, respecto de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y en orden a la representación del Ministro de Hacienda. Se indicó al respecto:

 “A-. LA SUSTITUCION DEL MINISTRO POR EL VICEMINISTRO

Consulta el señor Ministro si "puede interpretarse que ante la imposibilidad del Ministro de Hacienda de apersonarse a las reuniones del citado Consejo, pese a que se encuentra en pleno ejercicio de sus funciones, cualquiera de los Viceministros estaría facultado para asistir, aún sin obstentar o estar fungiendo como titulares de esta Cartera; o por el contrario, requerirán estos de tal investidura para poder tener dicha competencia?

Plantea ese Despacho que si la ausencia se produce por encontrarse el Ministro fuera del territorio nacional, necesariamente siempre habrá un Ministro a.i. que lo sustituya, por lo que no sería necesario que sea representado por un Viceministro. El criterio de la Asesoría Legal es que esa sustitución puede dase en cualquier momento, "independientemente de si se está o no ejerciendo el cargo como Ministro". Se añade que el legislador no incluyó una prohibición para que la representación fuera ejercida por una persona diferente de la que ocupa el cargo de Ministro.

Dispone el artículo 169 de la Ley del Mercado de Valores:

" La Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones funcionarán bajo la dirección de un órgano denominado Consejo nacional de supervisión del sistema financiero, también llamado el Consejo nacional, el cual estará integrado en la siguiente forma: (....).

b) El Ministro de Hacienda o, en su ausencia, un Viceministro de esa cartera".

Puesto que no se está ante el instituto de Derecho Civil llamado ausencia, el término "ausencia" debe ser entendido como una "no presencia" que impide el ejercicio del cargo. Aun así, podría decirse que la Ley General de la Administración Pública contempla dos aspectos de esa "no presencia". Al referirse a los Ministros está abarcando la ausencia que se motiva en el no ejercicio del cargo, que amerita recargarlo en otro Ministro o en el Viceministro del ramo. Es decir, que obliga a otorgar la investidura ministerial a otro funcionario. Tal es la situación contemplada en los artículos 26, inciso e) y 47. -3 de la citada Ley. Por el contrario, cuando la Ley se refiere a la sustitución e incluso a la sustitución en órganos colegiados, está previendo que el titular tiene un impedimento para no asistir, independientemente de la causa que genere ese impedimento o que éste sea jurídico o de hecho (artículo 95 de la Ley de cita).

Tomando en cuenta las normas específicamente referidas al Ministro, el operador sería tentado a considerar que el término ausencia en la Ley del Mercado de Valores debe ser interpretado como no ejercicio del cargo, sea porque no se encuentra en el país, sea porque esté impedido temporalmente de ejercerlo. La ausencia estaría relacionada con el ejercicio del cargo. Empero, hay una circunstancia que en el presente caso apuntaría a la necesidad de una interpretación diferente. Es el hecho de que, como Ud. señala, si el titular del Ministerio de Hacienda no está ejerciendo el cargo, habrá un Ministro a. i., sea éste el Ministro a quien se haya recargado la cartera de Hacienda, sea el Viceministro investido al efecto como Ministro a.i. Y como el funcionario interino posee la plenitud de los poderes y deberes que corresponden al titular, se entiende que sería deber del Ministro interino concurrir al Consejo Nacional de Superintendencias, puesto que la representación es parte del cargo. Por consiguiente, no se daría el supuesto que legitimaría, según la ley, la asistencia del Viceministro, es decir, la ausencia que imposibilita ejercer el cargo. Ello por cuanto siempre habría un Ministro obligado a comparecer. Además, el Viceministro en ejercicio es Ministro a.i, no Viceministro.

Lo anterior conduce a la Procuraduría a interpretar que la ausencia del Ministro se deriva no solo del hecho de que temporalmente esté fuera del ejercicio del cargo, sino que se refiere a una imposibilidad de asistencia a las reuniones, independientemente de cuál sea el motivo de esa imposibilidad. Ante esa circunstancia, uno de los Viceministros podría sustituir al Ministro de pleno derecho en el Consejo, sin que sea necesario un acto de designación para tal fin. Esta substitución puede ocurrir tanto respecto del Ministro titular como si la Cartera ha sido recargada en otro Ministro.

Puesto que la actividad financiera que se supervisa puede tener repercusiones tanto en materia de ingresos públicos como de gasto, y dado el texto del artículo 169 antes transcrito, cabe concluir que la sustitución puede ser realizada por cualquiera de los dos Viceministros.

Se sigue de lo expuesto que corresponde al Ministro definir cuál de los Viceministros lo sustituye”.

            Es decir, cuando la Ley ha previsto que el Viceministro podrá sustituir al Viceministro, este puede representar al Ministerio en el colegio sin que requiera la investidura propia del Ministro. Por lo que no requiere que sea nombrado Ministro a.i.

            Es entendido, sin embargo, que ya sea en el supuesto de que el Viceministro sea nombrado como Ministro a.i, o actúe como sustituto del Ministro en los casos en que así lo dispone la ley, el Viceministro comparecerá con voz y voto, ejerciendo las facultades propias del Ministro. Todo lo cual supone, por demás, que el Ministro no está ejerciendo esas mismas facultades, caso en el cual obviamente no se puede nombrar al Viceministro como Ministro, ni podría nombrarse un suplente.

            Considera la Procuraduría que los pronunciamientos antes indicados permiten determinar cuál debe ser la acción a seguir frente a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley del Sistema de Banca de Desarrollo, única norma legal que regula el punto.

            Por demás, existe jurisprudencia abundante sobre el carácter secundario del reglamento, subordinado plenamente a la ley. Por consiguiente, en caso de antinomia entre una ley y un reglamento prevalece siempre la ley.

 

CONCLUSION:

            De conformidad con lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República:  

1-. La consulta es inadmisible.

2. Respecto de la sustitución del Ministro por un Viceministro deberá estarse a los criterios expresados en los dictámenes antes reseñados, de acuerdo con los cuales el Viceministro puede sustituir al Ministro en caso de ausencia, para lo cual deberá ser nombrado como ministro a. i. Respecto de la representación del Ministro en un órgano colegiado, el Viceministro podrá asistir a las sesiones del órgano cuando la ley expresamente ha indicado que formará parte del órgano el Ministro o su representante o quien lo sustituya.

 

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

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