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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 041
 
  Dictamen : 041 del 23/02/2012   

23 de febrero, 2012

C-041-2012


 


Señor

Olga Marta Corrales Sánchez


Alcalde


Municipalidad de Naranjo


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio ALC-MN-EPB-1198-09 de 22 de setiembre de 2009, mediante el cual se nos requiere el dictamen preceptivo favorable, requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con la posible nulidad evidente y manifiesta del acto administrativo contenido en el oficio ALC-MN-MS-13-2005 de 1 de febrero de 2005. Lamentos la demora de la respuesta.


 


 


I.         ANTECEDENTES


 


            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:


 


  1. Mediante oficio ALC-MN-MS-13-2005 de 1 de febrero de 2005, se comunicó a la señora XXX la decisión de nombrarla en el cargo de Asistente de Auditoría. (Folio 50 del expediente administrativo.)

 


  1. Mediante oficio sin número de 16 de febrero de 2005, se comunicó a la señora XXX el acuerdo del Concejo Municipal N.° 3-C celebrado durante la sesión ordinaria del 14 de febrero de 2005. Acuerdo que rechazó los recursos interpuesto contra el acto de nombramiento de la señora XXX. (Folios 53 del expediente administrativo.)

 


 


  1. Mediante nota sin número de 4 de julio de 2005, se informó a la Contraloría General sobre supuestas irregularidades en el nombramiento de la señora XXX.(Folio 62 del expediente administrativo.)

 


  1. Por oficio FOE-STD-893 de 9 de agosto de 2005, la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa le informó  al Concejo Municipal sobre la nota recibida el 20 de julio de 2005. Asimismo, le solicitó nombrar una Comisión para investigar la situación referida en dicha nota. (Folios 63 a 64 del expediente administrativo.)

 


  1. Mediante nota del 23 de agosto de 2005 – SM-S33-A5-12-8-2005 – se comunicó el acuerdo N.° 5 del Concejo Municipal de Naranjo, tomado en la sesión del 12 de agosto de 2005, mediante el cual se nombró la Comisión para investigar el nombramiento de la señora XXX. (Ver folio 65 del expediente administrativo.)

 


  1. Mediante oficio sin número de 17 de octubre de 2005, la Comisión nombrada rindió su informe recomendando rechazar la denuncia planteada el 4 de julio de 2005 ante la Contraloría. (Ver folios 66 al 69 del expediente administrativo.)

 


  1. Por oficio SM-FA-55-2005 de 1 de noviembre de 2005, se comunicó a la Contraloría General el acuerdo del Concejo Municipal N.° 6 de la Sesión Ordinaria N.° 43 del 24 de octubre de 2005 a través del cual se acuerda acoger las recomendaciones de la Comisión y no abrir un procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta por un supuesto vicio de falta de requisitos en el nombramiento. (Ver folios del 70 al 73 del expediente administrativo.)

 


  1. Por oficio sin firmar del 23 de junio de 2006 de la Asesoría  Jurídica de la  Municipalidad de Naranjo, dirigido al anterior Alcalde - Mario Solis Rojas -, se recomendó abrir un procedimiento de nulidad absoluta y evidente contra el nombramiento de la señora XXX.(Ver folio 74 del expediente administrativo.

 


  1. Mediante oficio sin número de 30 de junio de 2006 se comunicó al Alcalde, el acuerdo N.° 5 de la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal N.° 25 de 26 de junio de 2006, el cual en su punto d) ordena abrir un procedimiento de nulidad absoluta evidente y manifiesta contra el nombramiento de la señora XXX en el cargo de asistente de auditoría. Esto con base en la solicitud del Alcalde y bajo recomendación del Asesor Legal de la Municipalidad. Se toma nota de que el Concejo Municipal estimó oportuno que el procedimiento fuera tramitado por un instructor ad hoc, externo al ayuntamiento. (Ver folio 82 y 83 del expediente administrativo.)
  2.  Mediante nota sin número de 20 de julio de 2006, el señor XXX, abogado del Bufete ROJAS FRANCO Y ASOCIADOS, le responde al señor Alcalde la nota ALC-MN-MS-249ª-06 indicándole su anuencia a fungir como director del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta contra el acto de nombramiento en el cargo de asistente de auditoría de la señora XXX. Estimó sus servicios en la suma de QUINIENTOS MIL COLONES. (Ver folio 86 del expediente administrativo.)

 


  1. Por oficio ALC-MN-MS-249D-06 de 20 de julio de 2006, el señor ALCALDE nombró al señor NUÑEZ QUESADA como órgano director del procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 8Ver folio 87 del expediente administrativo.)

 


  1. Por oficio ALC-MN-MS-299-06 de 24 de julio de 2006, el señor Alcalde le comunicó al Concejo Municipal sobre su decisión de designar al señor NUÑEZ QUESADA como órgano director.(Ver folio 88 del expediente administrativo.)

 


  1. Mediante resolución de las 11:00 horas del 27 de julio de 2006, el señor NUÑEZ QUESADA, órgano director, dictó la resolución de inicio del procedimiento. El vicio de nulidad que se acusó es que la señora XXX no posee los requisitos que exige el Manual descriptivo de puestos para ocupar el cargo de Asistente de Auditoría. Se señaló el 24 de agosto de 2006 para realizar la audiencia oral y privada. Esta resolución fue comunicada el 28 de julio de 2006. (Ver folios 89 a 90 del expediente administrativo.)

 


  1. El día 24 de agosto de 2006 se realizó la audiencia oral y privada.(Ver folios 124 a 128 del expediente administrativo.)

 


  1. Mediante escrito 28 de agosto de 2006, la señora XXX presentó un incidente de nulidad contra el acto de nombramiento del órgano director.(Ver folios 135 a 138 del expediente administrativo.)

 


  1. El 20 de setiembre de 2006 ante el Alcalde Municipal se juramentó al señor NUÑEZ QUESADA como órgano director del procedimiento.(Ver folio 140 del expediente administrativo.)

 


  1. Por resolución de las 9:31 horas del 29 de setiembre de 2006, el órgano director recomendó declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento de la señora XXX. (Ver folios del 153 al 164 del expediente administrativo.)

 


  1. Mediante oficio ALC-MS-488-06 de 17 de octubre de 2006, el señor Alcalde remitió a la Procuraduría General el expediente del procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta contra el acto de nombramiento de la señora XXX.(Ver folio 187 del expediente administrativo.)

 


  1. Por voto N.° 13671-2006 del 13 de setiembre de 2006, la Sala Constitucional declaró con lugar un recurso de amparo contra el Alcalde la Municipalidad de Naranjo por violentar el derecho de la señora XXX de acceder al expediente administrativo correspondiente al procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. (Ver folios 200 a 209 del expediente administrativo.)

 


  1. Mediante dictamen C-103-2007 de 10 de abril de 2007, este Órgano Superior Consultivo devolvió, ya una primera vez, sin dictamen favorable la gestión tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento de la señora XXX. Esto por cuanto el expediente no atendía a un orden cronológico y además estaba conformado por copias sin certificar.(ver folios 210 a 219 del expediente administrativo.)

 


 


II.        IMPOSIBILIDAD DE RENDIR DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO


 


            Por su carácter extraordinario, la potestad de la Administración de anular – por invalidez absoluta, evidente y manifiesta -  sus actos propios declarativos de derechos subjetivos se encuentra sujeta a un plazo de caducidad.


 


            Efectivamente, desde su promulgación en 1978, la Ley General de la Administración Pública ha establecido que la potestad de declarar, en sede administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos declarativos de derechos, se encontraba ya sometida y limitada a un plazo de caducidad que en ese entonces se sumaba en 4 años.(Ver: QUIROS CORONADO, ROBERTO. LEY DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA, CONCORDADA Y ANOTADA CON EL DEBATE LEGISLATIVO Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.)


 


Actualmente, la Ley General de la Administración Pública en su versión vigente, específicamente su artículo 173, también establece un plazo de caducidad para el ejercicio de aquella potestad anulatoria extraordinaria.


Por supuesto, se debe constatar que con la reforma aprobada por la promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo, el plazo de caducidad del artículo 173 LGAP, parágrafo cuarto, ha sido reducido a un año, salvo en el supuesto de que sus efectos perduren.


 


            Ahora bien, desde el dictamen C-59-2009 de 23 de febrero de 2009, la jurisprudencia administrativa ha señalado, sin embargo, que esta nueva disposición reformada del artículo 173.4 LGAP  produce únicamente efectos ex nunc, sea a partir de su entrada en vigencia, por lo que afecta los actos dictados después de 1 de enero de 2008.


 


            Ergo, en relación con los actos dictados con anterioridad a la puesta en vigor del Código Procesal Contencioso Administrativo – insistimos el 1 de enero de 2008 –, el plazo de caducidad que rige es el de cuatro años. Al respecto, transcribimos el dictamen C-55-2011 de 3 de marzo de 2011:


 


Este plazo de caducidad, de acuerdo con el inciso 4 del artículo 173 LGAP vigente, es actualmente de un año, contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren. Nótese que la redacción actual del artículo 173 es el resultado de la reforma operada por la Ley N.° 8508 de 28 de abril de 2006, vigentes desde el 1 de enero de 2008 (Código Procesal Contencioso Administrativo.)


Sin embargo, nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que en relación con los actos declaratorios de derechos dictados antes del 1 de enero de 2008, y en orden a ejercer la potestad de revisión del 173 LGAP, el plazo de caducidad que rige es el que establecía el inciso 5 del artículo 173 LGAP antes de la reforma implementada por el Código Procesal Contencioso Administrativo. Esto en virtud del régimen transitorio previsto en el transitorio III del Código. Es decir que para dichos actos el plazo de caducidad que rige es el de cuatro años contados a partir de la adopción del acto. En este sentido, conviene citar el dictamen C-059-2009 de 23 de febrero de 2009, reiterado por el dictamen C-121-2009 de 6 de mayo de 2009:


“No obstante, antes de su reforma – modificación que operó por virtud del Código Procesal Contencioso Administrativo –, correspondía al inciso 5 del artículo 173 determinar el plazo de caducidad, el cual se había fijado en cuatro años contados, por supuesto, a partir de dictado el acto.


La cita de las anteriores normas se justifica por las siguientes razones:


1.En primer término, con anterioridad a la reforma que sufrieron ambos artículos por la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para intentar la declaratoria de nulidad, en cualesquiera de las dos vías que estas normas proscribían. Sin embargo, es claro que la nueva redacción implica un cambio radical en cuanto al ejercicio temporal de la potestad, pues ahora se cuenta con un plazo “abierto” siempre que el acto administrativo esté desplegando efectos. Y precisamente en el caso de un acto de incorporación a un colegio profesional, estima la Procuraduría General que estaríamos en presencia de unos efectos que perduran –mantienen- en el tiempo, sin importar la fecha de aquella incorporación, pues se trata de la habilitación para que un profesional pueda desempañarse en el campo científico o técnico que está cobijado por la tutela del Colegio Profesional. Luego, estimamos que, en el caso descrito –incorporación- el Colegio Profesional puede ejercitar su potestad anulatoria siempre que el colegiado se mantenga activo, y hasta un año después de que, por alguna circunstancia, haya cesado su status de miembro activo del Colegio.


2. Lo dicho en el punto anterior también lleva a reflexionar sobre la vigencia temporal de las reformas legislativas sufridas por los artículos 173 y 183 reseñados. Esto por cuanto resulta de fácil suposición el que, por ejemplo, el acto de incorporación sobre el cual se tengan motivos fundados para cuestionar su legalidad, se haya acordado con anterioridad al 1 de enero del 2008, sea cuando aquellos artículos aún conservaban el plazo de caducidad de los cuatro años. Lo cual haría surgir la duda bajo cuál redacción del 173 o 183 se debe intentar la nulidad si esa decisión se adopta, por ejemplo, el día de hoy. Específicamente, si respetando los cuatro años si el acto de incorporación se adoptó antes del 1 de enero del 2008, o bien, sin sujeción a plazo, atendiendo a la literalidad de los artículos 173 y 183 vigentes.


Nuestro criterio es que el asunto viene resuelto por el Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, que dispone:


“TRANSITORIO III.-


El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento.”


Entonces, si el acto de declaratorio de derechos que tomó el Colegio de Bibliotecarios se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta [1] , o por la vía jurisdiccional de la lesividad [2] , a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel acto.”


 


            Ahora bien, debe señalarse que en el presente caso, el acto que se pretende anular ha sido dictado el 1 de febrero de 2005, por lo que el plazo de caducidad a aplicar es el de cuatro años previsto en el numeral 173 LGAP antes de su reforma de 2008.


 


            Lo anterior, conduce a una conclusión inevitable: el plazo de caducidad, en el presente asunto, se ha agotado.


 


            En efecto, se trata de un punto de mera constatación. Es notorio que el plazo de caducidad para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio ALC-MN-MS-13-2005 de 1 de febrero de 2005, se agotó en febrero de 2009. Sea que el plazo de caducidad se hallaba de sobra vencido cuando fue remitido el 22 de setiembre de 2009 a este Órgano Superior consultivo para ser dictaminado.


 


            Lo anterior - es claro - constituye un obstáculo insuperable para rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido por el artículo 173 LGAP.


 


            Sin embargo, debe constatarse que en la sustanciación del procedimiento administrativo entablado para anular el oficio ALC-MN-MS-13-2005 de 1 de febrero de 2005, se han incurrido en una serie de yerros  procedimentales que merecen ser comentados con el objeto de que la Administración Local los considere para efectos de asuntos futuros. Esto a pesar de que, insistimos, el agotamiento del plazo de caducidad es razón suficiente para declinar el dictamen favorable.


 


            En primer lugar debe advertirse que el expediente ha sido remitido a dictamen por un órgano incompetente a ese propósito.


 


            Ha sido una tesis sostenida por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo que, en tratándose de los ayuntamientos, el órgano superior supremo es el Concejo Municipal.


 


            Por ende, el Concejo Municipal es el órgano competente  para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto de la Administración Local, y por lo tanto, para ordenar el inicio del procedimiento ordinario necesario y por supuesto requerir el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General de la República. Por su claridad transcribimos el dictamen C-322-2011 de 19 de diciembre de 2011:


“Con base en los preceptos legales vigentes a la fecha (art. 173.2 de la LGAP), y por las razones expuestas, la Procuraduría General de la República clarifica, y en todo caso confirma, que en el caso de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal; por lo que es dicho cuerpo colegiado el que tiene atribuida la competencia, y por ende, la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado, incluso aquellos relativos a la materia laboral o de empleo municipal” (Dictamen C-321-2011 op. cit.).


No obstante lo expuesto, es obvio que en este caso fue la Vice Alcalde municipal –en sustitución de pleno derecho del Alcalde inhibido (art. 14 del Código Municipal y dictamen C-128-2011)- y no el Concejo, la que ordenó unilateralmente y sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación del procedimiento anulatorio de marras; y fue ese mismo órgano el que delegó su instrucción y lo remitió a nuestro conocimiento.


De lo expuesto se aprecia entonces que existe un vicio sustancial en el sujeto. Y por tanto, irremediablemente aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la designación de los integrantes del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la citada acción de personal, les falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem).


Con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para obligarnos a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.


Por lo expuesto obviamos referirnos al fondo de este asunto.”(Ver también el dictamen C-321-2011 de 19 de diciembre de 2011.)


 


            Empero, es incontrovertible que en el presente asunto, no ha sido el Concejo Municipal de Naranjo quien ha requerido el dictamen preceptivo y favorable exigido por el numeral 173 LGAP. Por el contrario, es patente que dicha solicitud ha sido planteada motu proprio por el Alcalde, sin que medie – y es importante subrayarlo – un acuerdo del Concejo en ese sentido.


            Lo anterior, tal y como se ha señalado en el dictamen C-322-2011, es también un obstáculo para que la Procuraduría General pueda emitir el dictamen favorable a una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. (Ver también el dictamen C-128-2008 de 21 de abril de 2008)


 


            Luego, debe señalarse que es doctrina de la jurisprudencia administrativa que el acto que ordena el inicio del procedimiento administrativo debe ser razonado, y por tanto contener una mención completa aunque sucinta de los motivos que justifican la apertura del mismo. Al respecto, transcribimos, en lo conducente, el dictamen C-185-2010 de 30 de agosto de 2010:


 


En efecto, el acuerdo municipal tomado en la sesión ordinaria n.° 147 del 31 de marzo del 2009, punto 3°, artículo II, se limita a lo siguiente: “1. INICIAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA DETERMINAR SI EL PERMISO DE CONSTRUCCIÓN N° 105- 08 A FAVOR DEL SEÑOR OSCAR MARÍN LIZANO ES NULO DE MANERA ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA, TODO CONFORME LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONCORDANTES.


A este respecto, la Procuraduría de forma reiterada ha indicado que dadas las graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede tener en la esfera de derechos de un particular, el órgano decisor – en este caso el Concejo Municipal – al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe precisar, en primer lugar, el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, en segundo término, el tipo de procedimiento que se va a seguir y el fin perseguido y, finalmente, detallar, de la manera más precisa posible, los vicios que se atribuyen a dicho acto administrativo, pues esa resolución es la que delimita el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director (ver nuestros dictámenes C-401-2008 del 4 de noviembre de 2008 y C-127-2010 del 28 de junio de 2010)”


 


            Lo anterior es una consecuencia del principio general previsto en el artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública.


 


            En este orden de ideas, se impone advertir que si bien la decisión de abrir el procedimiento ordinario que nos ocupa, fue tomada por el Concejo Municipal  mediante un acto en el que se indica la presunta existencia de un vicio en el acto de nombramiento de la señora XXX– sea la falta de requisitos de la funcionaria-, lo cierto es que el acuerdo N.° 5 de la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal N.° 25 de 26 de junio de 2006 adolece de una equívoca fundamentación.


 


            No puede obviarse que en una sesión anterior no muy lejana en el tiempo, sea la sesión ordinaria N.° 43 del 24 de octubre de 2005, el Concejo Municipal había acordado no abrir un procedimiento de nulidad absoluta evidente y manifiesta contra ese mismo acto y por la misma razón.


 


            Ergo, es de suyo que el acuerdo celebrado el 26 de junio de 2006 debía contener no solamente una mención de los vicios acusados del acto, pero también una relación aunque fuere breve de las serias y graves razones y motivos que eventualmente habrían justificado el cambio de criterio del Concejo Municipal. Esto al efecto de contener una explícita e inequívoca motivación de tan trascendente acto. Doctrina del segundo párrafo del artículo 136 LGAP.


 


            Un tercer punto se refiere a la competencia del órgano instructor.


 


            Ha sido también una doctrina de la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República que en el supuesto de órganos colegiados, la instrucción de los procedimientos, en principio, solamente puede ser delegada en su Secretario. Esto por mandato del artículo 90.e LGAP.


 


            Lo anterior sin perjuicio de que mediante acuerdo razonado del órgano colegiado, y para supuestos excepcionales, éste delegue la competencia en un instructor ad hoc. Por su claridad transcribimos el dictamen C-277-2005 de 4 de agosto de 2005:          


 


a) Vicio en la integración del órgano director del procedimiento .


Se desprende del expediente administrativo, que el Concejo Municipal de Pérez Zeledón, mediante Acuerdo consignado en el acta número 019-02, artículo 6) inciso 4.D) del 10 de setiembre del 2002, conforma un órgano director para dar tratamiento al caso del local número 15 de la Terminal de Buses y Mercado Municipal, el cual estaría integrado por tres regidores municipales: Roxana Campos Cubillo, Isidro Montealegre Rodríguez y Marina Mora Acuña, ésta última sustituida por el señor Manuel de Jesús Ureña Rojas.


Si bien resulta reiterada la jurisprudencia administrativa en el sentido de que el Concejo Municipal es el órgano competente, dentro de la estructura de las corporaciones municipales, para iniciar los procedimientos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios de derechos, es también reiterado que los órganos colegiados, como es el caso de los Concejos Municipales, solo pueden delegar la instrucción de los procedimientos administrativos en la figura de su Secretario, en aplicación del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 53 del Código Municipal.


No obstante lo anterior, en caso de observarse circunstancias especiales, debidamente acreditadas en el expediente correspondiente, el Concejo Municipal, mediante acto motivado, podría delegar la instrucción del procedimiento en un Secretario Ad Hoc.”


 


            Debe remarcarse que si bien, en su acuerdo de 26 de junio de 2006, el Concejo Municipal de Naranjo estimó que el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debía ser tramitado por órgano instructor ad hoc – incluso se acotó la posibilidad de que se tratase de una persona ajena a la institución-, lo cierto es que la designación y nombramiento del director de dicho procedimiento finalmente fue una decisión – aún inconsulta – del entonces Alcalde, quien mediante oficio ALC-MN-MS-249D-06 de 20 de julio de 2006 designó directamente al señor NUÑEZ QUESADA como órgano director del procedimiento.


 


            Es decir que el presente asunto ha sido instruido por un órgano director desprovisto de la necesaria competencia. Insistimos en que en el expediente administrativo no solamente no consta ningún acuerdo razonado del Concejo Municipal que hubiese delegado la competencia en el señor NUÑEZ QUESADA, pero por el contrario, es incontrovertible que quien le nombró como instructor ad hoc fue el Ejecutivo Municipal.


 


            Debe tomarse nota, en todo caso, que los vicios en la designación del instructor fueron acusados incluso en el mismo procedimiento mediante escrito del 28 de agosto de 2006 presentado por la señora XXX.


 


            Finalmente, debe advertirse que durante la sustanciación de este asunto, el Tribunal Constitucional dictó su sentencia de amparo N.° 13671-2006 del 13 de setiembre de 2006. Esto por haber constatado la ocurrencia de una violación del derecho de acceso de la señora XXX al correspondiente administrativo.


 


            No puede dejar de anotarse que el acceso al expediente y a las respectivas probanzas es un derecho de toda persona parte en un procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Esto como derivación necesaria del debido proceso. Citamos en la materia el dictamen C-296-2006 de 21 de julio de 2006:


 


“(…)resulta indispensable a efectos de asegurar el derecho de defensa de los interesados, que éstos tengan pleno conocimiento y acceso a las probanzas que constan en el expediente administrativo, para con ello poder referirse y en su caso desvirtuar, los motivos que sirven de fundamento a la pretensión anulatoria como la que aquí nos ocupa. En ese sentido, el procedimiento administrativo ordinario regulado en la LGAP, establece en la comparecencia oral y privada el momento en que se ofrecerá y recibirá en lo posible toda la prueba, debiéndose tener presente que en la tramitación del procedimiento se deben adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículos 217, 218, 221, y 309 de la LGAP).


Así, en el acto de citación a la comparecencia oral y privada, el órgano director debe poner a disposición del administrado toda la documentación que conste en el respectivo expediente; para que éste pueda referirse a la misma o aporte la prueba de descargo pertinente en la referida diligencia. Igual proceder debe seguir el órgano director, si de manera posterior a la citación y anterior a la comparecencia, recaba material probatorio que considere de interés para la resolución del procedimiento, es decir, debe de poner al administrado en conocimiento de esa nueva documentación. En ese sentido, existe una obligación por parte de la Administración de informar adecuadamente al administrado sobre la prueba que obra en el expediente, con el fin de garantizar la efectividad de la audiencia oral (articulo 312 LGAP).”


 


            Es útil que las autoridades locales se prevengan de lo acontecido en orden a futuros procedimientos. Es pacífico afirmar que constituye un deber del órgano instructor tomar las medidas necesarias para garantizar el derecho al debido proceso de las personas parte en un procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


 


            Nuevamente, lo procedente, es devolver el presente expediente sin el dictamen favorable y preceptivo exigido por el artículo 173 LGAP.


 


 


III.      CONCLUSIÓN


 


Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.


 


Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.


 


Atentamente,


 


 


 


  Jorge Andrés Oviedo Alvarez


  Procurador Adjunto


 


 


 


 


 


JOA/dms