20 de febrero, 2012

C-045-2012

 

 

Ingeniero

Allan Benavides Vílchez

Gerente General

Empresa de Servicios Públicos de Heredia S. A.

 

Estimado señor:

 

 

            Me refiero a su atento oficio N. GG-618-2011 de 8 de agosto de 2011, mediante el cual consulta a la Procuraduría General:

 

”1. ¿Están facultadas la ESPH y la Municipalidad de Heredia, para desarrollar un proyecto conjunto para ofrecer a la comunidad herediana un servicio de instalación de alarmas y monitoreo remoto para propiedades privadas?

2. En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea positiva, ¿pueden la ESPH SA y la Municipalidad de Heredia crear una sociedad anónima para que sea esta la que desarrolle el proyecto, ostentando la ESPH SA la mayoría del capital social?”.

 

            Agrega usted que el proyecto supone el desarrollo de una plataforma tecnológica para un sistema de vigilancia de propiedades privadas (residencias y comercios) de los habitantes del cantón que tengan interés en ese servicio.

 

            Adjunta usted el criterio de la Asesoría Jurídica DAJ-098-2011 de misma fecha. En el dictamen se indica que la Ley 7789 faculta a la ESPH a prestar servicios de telecomunicaciones, infocomunicaciones y otros servicios en convergencia. En la medida en que el sistema de vigilancia supone una base tecnológica y especialmente de comunicación remota, ese componente puede ser abordado por la Empresa en el contexto de un proyecto conjunto con la Municipalidad. Agrega que la Empresa de Servicios Públicos es una empresa pública que pertenece primordialmente  a la Municipalidad de Heredia, por lo que considera que “existe una relación jurídica relevante que sirve de base para la promoción de proyectos conjuntos”. Agregando que el artículo 15 de la Ley 7789 le faculta a involucrarse en alianzas estratégicas con otras entidades de Derecho Público, para el desarrollo de proyectos tendientes a la prestación de los servicios que la Ley le encomienda. Añade que el artículo 7 del Código Municipal establece que mediante convenio con el ente u órgano público competente, la municipalidad podrá llevar a cabo servicios en su cantón.  Por lo que concluye que existe la posibilidad de una participación conjunta de la ESPH y la Municipalidad para el desarrollo del proyecto de interés, ya que cada entidad tiene competencias vinculadas al tipo de servicio que se pretende ofrecer. La Municipalidad puede ofrecer el servicio de vigilancia, al tiempo que la Empresa puede prestar servicios de telecomunicaciones e infocomunicaciones, base de la plataforma tecnológica requerida para el proyecto.

 

            En cuanto a la creación de una sociedad conjunta, añade que el artículo 7 de la Ley 7789 autoriza a la Empresa a constituir sociedades mercantiles y el Código Municipal atribuye a las Municipalidades capacidad para ejecutar todo tipo de actos y contratos, en tanto que el artículo 4, inciso f), la faculta para concertar con personas o entidades nacionales o extranjeras pactos, convenios o contratos necesarios para cumplir sus funciones y el 13 inciso q) atribuye al Consejo Municipal a autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta. Sociedades que, de conformidad con el artículo 24 de la Ley Reguladora de la Actividad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, involucran necesariamente participación accionaria del sector privado. Supuesto en el cual la municipalidad debe ostentar al menos el 51% del capital social y tener control de la empresa derivada de la sociedad. Estima que la voluntad del legislador está dirigida a garantizar que la municipalidad solo incursione en empresas de economía mixta bajo su control. Como la ESPH es una empresa pública, la restricción legislativa en cuanto al control societario municipal no resulta aplicable, en el tanto en el capital social de la sociedad no haya participación de sujetos de Derecho Privado.

 

            Mediante PGA-004-2012 de 16 de enero siguiente, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Municipalidad de Heredia para que se refiriera al objeto de la consulta.

 

            Por escrito AMH-0103-12 de24 de enero siguiente el Alcalde Municipal remite el criterio de la Dirección Jurídica de la Municipalidad, oficio N. DAJ-073-12 de 23 de mismo mes. Considera la Dirección que la Municipalidad como Gobierno Local puede desarrollar todo tipo de proyectos y programas para satisfacer las necesidades locales, dentro de las cuales está la instalación de alarmas y monitoreo remoto para propiedades privadas como un servicio de seguridad que se brindaría a la ciudadanía. Proyecto que encontraría fundamento en los artículos 2, 4, inciso f) y 62 del Código Municipal. Agrega que a partir de la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, la Empresa puede prestar servicios en convenio con las municipalidades de la Provincia de Heredia incorporadas. Funciones que puede desempeñar en forma directa o por medio de subsidiarias constituidas mediante la celebración de contrataciones o alianzas. Por lo que ambas Entidades estarían habilitadas para desarrollar el proyecto de alarmas y monitoreo. Agrega que la Municipalidad está autorizada para constituir sociedades públicas de economía mixta. La ESPH es una empresa pública organizada bajo la figura de una sociedad anónima, por lo que en apego al numeral 22 de la Ley 8828 la Municipalidad y la Empresa podrían constituir una sociedad de economía mixta, requiriéndose para ello la participación de al menos un sujeto de derecho privado. O bien, podrían ambas instituciones suscribir un convenio sin necesidad de conformar una sociedad, conforme lo dispuesto en los artículos 3 y 4, inciso f) del Código Municipal y 5 de la Ley de la ESPH. Normas que facultan a ambas entidades a pactar para la satisfacción de las necesidades públicas encomendadas y que podrían aplicarse para ejecutar el proyecto de monitoreo.

 

La Empresa de Servicios Públicos consulta porque tanto ella como la Municipalidad de Heredia son entes públicos regidos por leyes que establecen su competencia, pero tienen interés en prestar una actividad de carácter comercial dirigida a suministrar vigilancia electrónica a los interesados en el servicio. Por consiguiente, requieren determinar si en razón de su naturaleza jurídica y la configuración legal de sus competencias se encuentran habilitadas para ejercer dicha actividad y prestarla mediante un proyecto conjunto.

 

I-. LA VIGILANCIA ELECTRONICA: UN SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES EN REGIMEN DE COMPETENCIA

 

 

Conforme lo indicado, es interés del consultante desarrollar conjuntamente con la Municipalidad de Heredia un proyecto para prestar servicios de vigilancia electrónica, para ser ofrecidos a empresas y particulares del Cantón Central de Heredia. El servicio que así se prestaría es una actividad comercial que la Municipalidad de Heredia puede prestar pero se tiene interés en que puede ser prestada en forma conjunta por la Municipalidad y la Empresa.

 

A-    LA VIGILANCIA ELECTRÓNICA COMO SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES

 

            Se pretende desarrollar una plataforma tecnológica para un sistema de vigilancia no de locales municipales sino de propiedades privadas, sistema que consistiría en la instalación de alarmas y monitoreo remoto de esas propiedades. En criterio de la consultante, este sistema permitiría actuar su competencia en materia de telecomunicaciones.

            No se trata de ofrecer a los particulares cualquier servicio de seguridad, sino de ofrecer un servicio de vigilancia electrónica, que hoy día se enmarca como telecomunicaciones. Estas son definidas por la Ley General de Telecomunicaciones en su artículo 6 como:

 

 “29) Telecomunicaciones:  toda transmisión, emisión y/o recepción de signos, señales, escritos, datos, imágenes, sonidos o información de cualquier naturaleza por hilo, conductores, ondas radioeléctricas, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”.

 

            Telecomunicaciones, un término amplio que refiere al transporte o transmisión de señales, datos, sonidos o información, así como también imágenes, ya se realice esa transmisión por ondas electromagnéticas, ya por otros medios. 

 

En tanto que los servicios de telecomunicaciones son definidos como el transporte de señales a través de redes de telecomunicaciones, incluidos los servicios prestados por las redes utilizadas para la radiodifusión sonora o televisiva, inciso 23 del artículo 6. Se encuentran en ese supuesto de señales transportadas a través de redes de telecomunicaciones los servicios de seguridad electrónica.

Servicios que han sido definidos por el Reglamento a  la Ley General de Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo N. 34.765 de 22 de septiembre de 2008, artículo 5,  como:

“30.   Servicios de Seguridad: Es todo servicio radioeléctrico que se explote de manera permanente o temporal para garantizar la seguridad de la vida humana y la salvaguardia de los bienes”.

Definición que integra el medio empleado (ondas radioeléctricas) y su objetivo: la seguridad de la vida humana y de la salvaguarda de los bienes. En otras palabras, la protección de la persona y de su propiedad.

Puesto que los servicios son definidos por el empleo de las ondas radioeléctricas, cabría afirmar que en la medida en que un servicio de vigilancia sea prestado mediante el empleo de estas ondas y para fines de protección de la persona o su patrimonio, se estará ante un servicio de telecomunicaciones, cubierto por el régimen propio de estos y sujeto a la Ley General de Telecomunicaciones. El proveedor del servicio o el operador de la red estarán obligados a someterse y respetar las disposiciones propias de las telecomunicaciones, incluido el régimen jurídico correspondiente a la protección de los derechos de los usuarios finales de servicios de telecomunicaciones.

Están comprendidos dentro de las telecomunicaciones, entonces, los servicios de vigilancia electrónica, sea por medio de cámaras, video, así como también la explotación de centrales para la recepción, verificación y transmisión de señales de alarma, la instalación, mantenimiento de dispositivos y sistemas de seguridad electrónica  y cualquier otro que cumpla con los elementos de la definición reglamentaria.

            Antes de estas disposiciones en materia de telecomunicaciones, las únicas normas sobre vigilancia electrónica provenían de la Ley de Regulación de los Servicios de Seguridad Privados, N. 8395 de 1 de diciembre de 2003. Dicha Ley  contiene regulaciones para servicios de vigilancia electrónica prestados por personas físicas o jurídicas. Las personas físicas pueden dedicarse a la instalación de sistemas de seguridad electrónica, comprensivos de asesoramiento y mantenimiento de estos servicios para la protección de personas físicas o jurídicas y la instalación de estos sistemas en bienes inmuebles. En tanto que pareciera que reserva a las personas jurídicas la prestación del servicio de monitoreo electrónico, mantenimiento, asesoramiento, diseño e instalación de sistemas electrónicos de seguridad para la protección de personas físicas o jurídicas y de bienes muebles e inmuebles; además, que ofrecerán respuesta a las llamadas de alarmas (cfr. artículos 31 y 32). Sin embargo, el Reglamento a la Ley de Servicios de Seguridad Privados, N. 33128 de 7 de enero de 2006, parte de que tanto las personas jurídicas como las físicas pueden prestar el “servicio de seguridad electrónica mediante el monitoreo electrónico, mantenimiento, asesoría, diseño e instalación de sistemas electrónicos de seguridad. Igualmente podrán ofrecer el servicio de respuesta armada, en cuyo caso deberán acreditarlo ante la Dirección”. Y los servicios de asesoría, mantenimiento e instalación de sistemas de seguridad electrónica pueden ser prestados por instaladores independientes, artículo 65.

            La citada Ley 8395 establece como una de las prohibiciones que se aplican a las personas físicas o jurídicas la violación de los derechos a la intimidad y el honor de las personas:

“Artículo 45.—Prohibiciones. Prohíbese a las personas físicas o jurídicas y a los agentes:

(…).

f) Violentar el derecho al honor, la intimidad personal y la integridad física, así como la propia imagen (…)”. La negrilla no es del original.

 

            Referencia que nos conduce a uno de los aspectos más controvertidos de los sistemas de vigilancia electrónica, en particular cuando se trata de la videovigilancia, término que refiere a la captación y/o el tratamiento de imágenes con fines de vigilancia, a efecto de garantizar la seguridad de los bienes y las personas. Videovigilancia que ha sido calificada por el Supuesto en el cual el operador de la red y el prestador del servicio están sometidos no solo al régimen jurídico de protección de los derechos de los usuarios finales de los servicios de telecomunicaciones (que serían los clientes del servicio), establecido en los artículo 41 y siguientes de la Ley General de Telecomunicaciones, sino también al régimen propio de protección de estos datos personales, establecidos por la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, N. 8968 de 7 de julio de 2011. Particularmente, cuando se registre y traten estos datos. 

En su oficio de consulta, la Empresa de Servicios Públicos señala que el proyecto comprende la instalación de una plataforma tecnológica que permitiría el servicio de vigilancia, desarrollo en que la Empresa intervendría por su competencia en materia de telecomunicaciones. Entiende la Procuraduría que la Empresa considera que puede entrar en este proyecto creando la red tecnológica para el proyecto y prestando los servicios de telecomunicaciones e infocomunicaciones. Es decir, estableciendo la red de telecomunicaciones en los términos del artículo 6 de la Ley General de Telecomunicaciones, red que deberá ser considerada una red pública de telecomunicaciones, en el tanto en que a través de ella se prestarán servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Lo anterior partiendo de las definiciones que el citado artículo 6 mantiene en sus incisos 19 y 21:

“19) Red de telecomunicaciones:   sistemas de transmisión y demás recursos que permiten la transmisión de señales entre puntos de terminación definidos mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios radioeléctricos, con inclusión de las redes satelitales, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos o de paquetes, incluida Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, utilizadas para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada.

(…).

21) Red pública de telecomunicaciones:  red de telecomunicaciones que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público”.

 

De estas definiciones importa resaltar que el carácter público de la red no deriva de la presencia de un ente público o bien, de que a través de ella se preste un servicio público. Por el contrario, esa naturaleza pública se deriva de que la red permite proveer servicios al público en general y, por ende, no se trata de una red destinada a satisfacer las necesidades propias del operador.   Puesto que la Empresa pretende establecer una red pública procede recordar que una de las particularidades del desarrollo de las tecnologías, recogido en el ordenamiento de las telecomunicaciones, es la posibilidad de diferenciar entre titular de la red y el proveedor del servicio. En ese sentido, el proveedor del servicio puede no ser el titular de la red y, por ende, la red puede no estar bajo la operación o explotación del proveedor. De modo que el hecho de que la Empresa opere la red no significa que a través de esta, solo la ESPH pueda prestar servicios. Otro proveedor puede prestar servicios a través de esa misma red. Aspecto que, como se indicará, debe ser tomado en cuenta en orden a la posibilidad de constituir de una sociedad anónima por parte de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia.

            De lo antes expuesto, se sigue que los servicios de seguridad electrónica son actividades que pueden ser realizadas por los particulares, porque se encuentran dentro del comercio de los hombres.

B-. UN SERVICIO PRESTADO EN REGIMEN DE COMPETENCIA

 

 

            Al servicio de vigilancia electrónica como servicio de telecomunicaciones se le aplican los principios del ordenamiento de las telecomunicaciones. Entre ellos, el principio de competencia efectiva y el de no discriminación. La liberalización del mercado implica que las telecomunicaciones pueden ser operadas o explotadas por la persona que obtenga el título habilitante correspondiente y que esa operación o explotación se hará en un régimen de competencia, que garantice que los distintos operadores y proveedores del mercado compitan en condiciones de igualdad y ninguno de ellos reciba un trato menos favorable que el otorgado a otro. Régimen que se aplica incluso a los organismos públicos que operen redes o proveen servicios de telecomunicaciones.

 

Puesto que el servicio es de carácter comercial, eventualmente lucrativo, debe ser prestado en régimen de competencia, corresponde cuestionarse si dicho servicio puede ser asumido por la Municipalidad de Heredia o por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia.

           

            En lo que respecta a las municipalidades, tenemos el reconocimiento de la capacidad de estas corporaciones de participar en la economía, no solo mediante la prestación de servicios públicos de carácter comercial e industrial, sino por la posibilidad de entrar en el mercado realizando actividades que normal o tradicionalmente están reservadas a los particulares. En ese sentido, como se ha señalado en ocasiones anteriores, la circunstancia de que para las municipalidades no se aplica o se atempera el principio de subsidiaridad de la Administración Pública en la economía.

 

En este orden de ideas, la emisión del actual Código Municipal significó para estos entes no solo la reafirmación de su autonomía política, administrativa,  financiera y su ámbito de acción referido a los servicios públicos municipales, artículo 4, inciso c), sino la capacidad de constituir entes públicos y privados para desarrollar actividades industriales y comerciales, para lo cual se le autoriza a constituir sociedades de economía mixta y concertar convenios con entidades públicas y privadas, nacionales y extranjeras. Con base en ese marco legal, la Procuraduría analizó en su momento la posibilidad de que la Municipalidad de San José prestara servicios de monitoreo remoto de alarmas e instalara un sistema electrónico de seguridad. En la Opinión Jurídica OJ -141 -2004 de  3 de noviembre de 2004, señalamos sobre esa prestación:

 

“B.- UNA ACTIVIDAD QUE SE DESARROLLA EN RÉGIMEN DE CONCURRENCIA

            Se cuestiona la creación de un servicio de instalación y monitoreo remoto de alarmas y sistemas electrónicos de seguridad por cuanto las ventajas y prerrogativas de que dispone la Municipalidad de San José podrían afectar las actividades de las empresas privadas en ese campo. De allí que se pregunte si la Municipalidad violentaría la libertad de empresa y libre participación y si se fomenta un monopolio encubierto.

1-. La asunción de actividades de carácter comercial o industrial

        La intervención del Estado en la economía ha estado marcada en los últimos años por el principio de subsidiaridad. Las tesis a favor de un Estado menos interventor y más pequeño promueven que deje en manos de la empresa privada las actividades rentables, o al menos que las actividades financieramente equilibradas por ingresos de naturaleza no pública sean confiadas a los particulares. Por lo que la empresa privada es llamada a asumir diversas tareas que ha desarrollado tradicionalmente la Administración Pública; al mismo tiempo, se le permite que contribuya con ésta asumiendo la prestación de diversas actividades instrumentales o materiales, de soporte de la Administración, de forma que el organismo público pueda centrarse en las actividades públicas consideradas substanciales o esenciales (Opinión Jurídica N° OJ-027-97 de 25 de junio de 1997).

            Este no es el caso, sin embargo, de las Administraciones locales. En efecto, respecto de éstas la tendencia es el fomento de su gestión económica. Las Administraciones locales asumen nuevos servicios de índole económica y participan activamente en la actividad económica como un medio de lograr el desarrollo económico y social de su territorio y el bienestar de su población.

            La Administración local deviene autorizada por el ordenamiento para asumir la prestación de actividades de naturaleza económica por medio de sus propios órganos o bien creando una empresa municipal.

        Dispone el Código Municipal en lo que aquí interesa:

"ARTÍCULO 4.-

La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

Dentro de sus atribuciones se incluyen:

(…).

c) Administrar y prestar los servicios públicos municipales".

"ARTÍCULO 13.-

Son atribuciones del Concejo:

(….).

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales".

        La Municipalidad de San José decidió prestar un servicio de monitoreo e instalación de alarmas en su Cantón. Se discute si dicha actividad constituye un servicio público municipal. Al contestar la audiencia que sobre el punto le concedió esta Procuraduría, la Municipalidad de San José expresó que se trata de un servicio municipal que se brinda a los vecinos del Cantón, pero que "no puede concebirse con un servicio público local, como el que brinda esta entidad, respecto a los servicios generalizados de recolección de basura, aseo de vías….., dado que si bien es un servicio que dará la Municipalidad, el mismo será de carácter particular, no obligatorio, es decir será un servicio facultativo al que accesarán las personas que deseen el servicio, firmen el respectivo contrato y paguen el precio público que por su costo ha establecido esta institución".

        Como se ha indicado supra, el servicio público es una actividad de prestación que satisface una necesidad colectiva. Una actividad que se presta para satisfacer un interés general. No obstante, la conexión entre interés general y servicio público no puede llevar a considerar que para que haya servicio público la actividad que se asume debe estar dirigida a la colectividad en su conjunto, de manera que el servicio se dirija a toda la población. Por el contrario, el servicio público puede ser organizado para que satisfaga la necesidad de una parte de la población, una colectividad claramente determinada. Tal es, por ejemplo, el caso de los servicios de carácter social. Garrido Falla nos dice al respecto: (….).

        Partiendo de esa constatación, el operador podría considerar que la circunstancia de que el servicio de instalación y monitoreo remoto de alarmas no se preste a todos los vecinos del Cantón de San José, sino sólo a quienes suscriban un contrato, no constituye un factor determinante para excluir el carácter público del referido servicio.

            Empero, para llegar a considerar que existe servicio público habría que considerar lo que sí constituyen elementos fundamentales del servicio público: el interés general y la publicatio.

            El "Reglamento para la prestación del servicio de monitoreo remoto de alarmas y sistema electrónico de seguridad" emitido por la Municipalidad de San José se funda en normas constitucionales y legales que regulan la salud, la seguridad y el ambiente. Valores que si bien no pueden considerarse de interés local sino nacional deben ser tutelados por el accionar de la Municipalidad y, consecuentemente, tenidos en cuenta al ejercer sus competencias.

            El artículo 1 del Reglamento define el servicio que se asume de la siguiente forma:

"—Servicio de monitoreo remoto de alarmas y sistema electrónico de seguridad: Es el servicio de seguridad ofrecido por la Municipalidad de San José y prestado a quienes suscriban el respectivo contrato de servicio. Consistirá en la colocación de un dispositivo electrónico de alarma en el inmueble propiedad o posesión del usuario y en el control remoto de la actividad de dicha alarma. En caso de activación de la alarma, se procederá a comunicar la emergencia a los cuerpos e instituciones respectivas, así como al usuario. El dispositivo electrónico consistirá en un panel de alarma y sus respectivos componentes o censores, con un mínimo de dos de puertas y uno de movimiento".

            Un servicio que ofrece la Municipalidad a quienes suscriban un contrato cuyo objeto será la prestación del servicio de monitoreo remoto. La prestación consiste en la instalación del sistema, en el control remoto de la actividad y en la comunicación de la emergencia en caso de activación de la alarma.

            La definición de la actividad y del sistema (central de monitoreo, zona cubierta y zona descubierta, respuesta) las labores que comprende el monitoreo (control y registro remoto del estado de los dispositivos de alarma, traslado de la señal de emergencia y respuesta a la emisión de señales de emergencia, artículo 3), no se diferencian sustancialmente del servicio que prestan entidades privadas en la actualidad. Es decir, no se diferencian sustancialmente de la actividad comercial que desarrollan empresas privadas en un marco de Derecho Comercial.

        Por otra parte, si bien la Municipalidad organiza el servicio y emite el Reglamento con un interés de aumentar la seguridad ciudadana (competencia que excede lo local), no podría considerarse que al asumir el servicio la Municipalidad haya pretendido la titularidad de éste y, por ende, que se haya producido la "publicatio". No puede decirse que la actividad de monitoreo constituya una actividad pública, cuya titularidad pertenezca a la Municipalidad en razón del interés público local. Consecuentemente, al no producirse la "publicatio", los particulares no requieren una habilitación especial de la Municipalidad para explotar la prestación de ese servicio. Asimismo, tampoco corresponde a la Municipalidad determinar cómo las empresas privadas prestarán el servicio. Al no existir publicatio, no existe el elemento fundamental para considerar que existe servicio público.

        Ciertamente, la actividad de instalación y monitoreo de alarmas constituye un servicio pero este servicio no puede ser entendido como un servicio público. Se trata, por el contrario, de una actividad comercial asumida por la Municipalidad.

            Estima la Procuraduría que del conjunto de disposiciones del Código Municipal se desprende que el legislador facultó a la Municipalidad para decidir realizar actividades comerciales e industriales, aún cuando no se trate de un servicio público industrial y comercial. La circunstancia misma de que se le habilite para constituir empresas industriales y comerciales, participar en sociedades públicas de economía mixta es reveladora de un interés porque la Administración Local pueda participar en tales actividades, que tendrán como límite el territorio del Cantón, en tanto este es su jurisdicción (artículo 3 Código Municipal).

       El servicio de instalación y monitoreo respeta ese límite, conforme se desprende del artículo 2 del Reglamento: la actividad se prestará en el Cantón Central de San José. Incluso se ha previsto que se irá prestando paulatinamente en los distintos distritos del Cantón.

        El carácter comercial del servicio justifica que éste se preste en diversas modalidades y que la responsabilidad del usuario y de la propia Municipalidad varíe según la modalidad (artículo 4 en relación con el 6, 7 y 9 del Reglamento).

       Puesto que la prestación del servicio es de carácter comercial, su remuneración no puede tener carácter tributario, tal como se deriva de los artículos 10 a 15 del Reglamento. Se entiende, entonces, que el monto correspondiente debe ser consecuencia de la prestación efectiva del servicio y, por consiguiente, que sólo sea pagado por quienes hayan suscrito el respectivo contrato (artículo 12) y que el precio responda a la modalidad contratada (artículo 11)”.

Las diversas modificaciones que ha sufrido el Código Municipal no han variado la autorización para que las corporaciones municipales desarrollen actividades comerciales o industriales. Podría decirse que esa facultad de las municipalidades es reafirmada con la Ley Reguladora de la Actividad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, Ley N. 8828 de 29 de abril de 2010, que como su nombre lo indica está dirigida a desarrollar la constitución de estas sociedades, las SPEM. Para ese efecto se establece que estas sociedades anónimas tendrán como objeto social:

 

“ARTÍCULO 2.-         Objeto

Las SPEM tendrán como objeto la ejecución de las obras necesarias y prioritarias para el desarrollo de la comunidad y las de servicios públicos locales, con el fin de satisfacer, oportuna y adecuadamente, los intereses de los munícipes”.

            Las SPEM pueden ser creadas para realizar obras para el desarrollo de la comunidad. Podría considerarse que el legislador se ha centrado en obras públicas necesarias para la prestación de lo servicios públicos. Empero, la redacción de la norma permite afirmar que se trata no solo de obras para el servicio público, sino la posibilidad de desarrollar otras obras que permitan el desarrollo de la comunidad aun cuando no estén dirigidas a la prestación de servicios públicos.  Por lo que pueden realizar obras para otro tipo de actividades distintas del servicio público. En ese sentido, la Ley viene a reafirmar la participación municipal, en este caso a través de la SPEM, en la economía. En efecto, los artículos 5 y 6 autorizan esa participación en actividades comerciales que no configuren servicios públicos:

 

“ARTÍCULO 5.-         Atribuciones

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley, son atribuciones de las SPEM las siguientes:

a) Modernizar, racionalizar y ampliar los servicios públicos y las actividades productivas existentes.

b) Desarrollar nuevas actividades productivas, con el propósito de unificar integralmente los recursos humanos, naturales y de capital.

c) Promover el desarrollo humano integral.

Se excluyen de la aplicación de esta Ley los servicios públicos de acueductos y alcantarillado que seguirán prestándose como un servicio social sin fines de lucro, bajo el principio de servicio al costo”.

 

ARTÍCULO 6.-           Actividades mercantiles autorizadas

Cada concejo determinará las actividades productivas a que se refieren los incisos a) y b) del artículo anterior, en razón de lo cual se tomará en consideración el aporte actual y potencial de dichas actividades, desde el punto de vista de la necesidad de:

a) Orientar y estimular la estructura productiva regional, proyectada a la comercialización nacional e internacional.

b) Fomentar y diversificar la comercialización nacional e internacional de bienes y servicios.

c) Integrar, de manera coordinada, los distintos sectores que componen el sistema económico regional, para aprovechar las oportunidades de desarrollo productivo, ambiental y humano.

d) Integrar el esfuerzo regional institucional del país a las políticas de las sociedades municipales de economía mixta.

e) Crear los mecanismos necesarios para la exportación de los productos que se dan en la región”.

            De ese modo, toda corporación municipal está autorizada para realizar directamente actividad comercial o industrial o bien, para realizarla a través de convenios con otros entes o en fin, a través de las SPEM.  Actividades comerciales que pueden ser de carácter tecnológico o bien, consistir en la prestación de servicios de vigilancia electrónica como el comentado en la Opinión Jurídica antes transcrita.

 

Desplegar una actividad comercial en el mercado implica la posibilidad de ofrecer esa actividad a los particulares a cambio de un precio y, sobre todo, prestarla en régimen de competencia. Es decir, bajo un régimen jurídico distinto de aquél de los servicios públicos locales. Esta diferencia no solo ha sido señalada por la Procuraduría sino que la Sala Constitucional la ha retenido expresamente al referirse a la prestación del servicio de monitoreo de alarmas por parte de la Municipalidad de San José. Expresa la resolución N. 227 -2007 de 10:56 hrs. de 12 de enero de 2007, que resuelve un recurso de Amparo de varias empresas y particulares prestadores del servicio de vigilancia electrónica en San José:

 

“II .- SOBRE EL FONDO . La Municipalidad inició el programa debido a que contaba con el aval legal necesario para emprender el servicio y así fue aceptado por la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la República y la Comisión para Promover la Competencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Nótese que existe libre competencia para la prestación de un servicio de esta índole y la corporación municipal ingresa en el mercado del servicio de monitoreo de alarmas como un competidor más y no como un regulador de la actividad, en virtud de lo cual, no se podría alegar un desplazamiento inconstitucional de las actividades comerciales de los amparados. Asimismo, según se informó, no se está empleando a la policía municipal para la prestación del servicio de monitoreo de alarmas, ya que, la respuesta ante emergencias es coordinada con las policías administrativas, como la Fuerza Pública o la Policía Municipal a los que se les requiere colaboración en caso de emergencias, pero el servicio de monitoreo es prestado por una Sección Municipal denominada Monitoreo de Alarmas quienes tienen sus oficinas dentro del edificio de la policía municipal, pero con funciones diferentes. Finalmente, no se trata del cobro de una tasa de un servicio municipal en los términos del artículo 74, párrafo final, del Código Municipal, sino que se trata de un servicio privado (actividad comercial) entre partes bajo la modalidad de precio, y se suscribe voluntariamente por los interesados. Al respecto, la Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones de la División de Desarrollo Institucional de la Contraloría General de la República mediante el oficio DI-AA-3061 del 21 de noviembre de 2003 determinó que el “proyecto de monitoreo de alarmas constituiría un servicio individualizado, no obligatorio para el contribuyente, y que estaría brindando esa Municipalidad en los casos en que el administrado suscriba un contrato de adhesión” y que el mismo no es catalogado como de seguridad pública. Así lo entiende también la Procuraduría General de la República en la Opinión Jurídica OJ-141-2004 del 3 de noviembre de 2004 al señalar que “(…) debe entender que el servicio de instalación y monitoreo de alarmas constituye una actividad comercial emprendida por la Municipalidad dentro de su Cantón, con base en lo dispuesto en los artículos 13, 62 y 74 del Código Municipal. En ausencia de un servicio público municipal, los particulares pueden continuar prestando dicho servicio, en ejercicio de la libertad de comercio e industria. El respeto del principio de libre concurrencia, particularmente en un ámbito en que no existe servicio público, implica la sumisión de la Municipalidad a las mismas reglas que los particulares. El servicio de monitoreo de alarmas se presta, entonces, en régimen de concurrencia con las empresas privadas”. Finalmente, la Comisión para Promover la Competencia, según acuerdo firme contenido en el artículo quinto de la Sesión Ordinaria Nº 19-2005 de las 17:30 hrs. del 21 de junio de 2005, resolvió, entre otras cosas que “(…) La actividad de instalación y monitoreo de alarmas constituye un servicio, pero este servicio no puede ser entendido como un servicio público. Se trata, por el contrario, de una actividad comercial asumida por la Municipalidad. (…) La actividad de la Municipalidad en el mercado de instalación y monitoreo de alarmas debe desenvolverse sumida a las reglas que rigen la actuación de los particulares. Lo que significa que la Municipalidad no sólo no presta el servicio en monopolio o que en alguna forma impidan el acceso de una empresa al mercado correspondiente (…)”. Por todo lo anterior, arriba este Tribunal al convencimiento que la actividad en cuestión no lesiona los derechos fundamentales de los amparados al no limitar su derecho a la libertad de comercio y su derecho al trabajo…”.

            En conclusión, cabe afirmar que la Municipalidad de Heredia puede prestar a los habitantes del Cantón servicios de vigilancia electrónica, para lo cual tendrá que contar con la infraestructura necesaria; así como con recursos humanos distintos de aquellos con los cuales presta los servicios públicos locales. Si la municipalidad ejerce una actividad económica en un campo muy competitivo, al lado de otras empresas del sector privado, que le hacen concurrencia respecto de la oferta del mercado, se somete al régimen propio de esa prestación, debiendo operar en igualdad de armas con sus concurrentes, por lo que la preeminencia en el mercado tendrá que derivar no de prerrogativas de poder público sino de la calidad del servicio y los precios que ofrezca (cfr. P. TERNEYRE: Contrats dans le domaine des communications électroniques, AJDA, 25 juillet 2011, p. 1470.

            Definido que la Municipalidad de Heredia puede prestar los servicios de vigilancia que se indican, corresponde analizar si dicha posibilidad está también abierta para la Empresa de Servicios Públicos de Heredia. Una empresa cuyo marco de acción deriva fundamentalmente del artículo 6 de la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia ESPH, N. 7789 del 30 de abril de 1998, reformado por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008. Establece ese numeral:

“ARTÍCULO 6.- A la Empresa de Servicios Públicos de Heredia le corresponde:

 a) Solucionar  los   requerimientos  de   energía   eléctrica, alumbrado   público,   agua   potable,   alcantarillado   pluvial   y sanitario,    otros     servicios     públicos     y     servicios     de telecomunicaciones, infocomunicaciones y otros servicios en convergencia necesarios para el desarrollo, en las condiciones apropiadas de cantidad, calidad, regularidad y eficiencia.   La Empresa de Servicios Públicos de Heredia estará sujeta al pago   de   los   cánones,    los   impuestos,    las   tasas,    las contribuciones especiales y los demás tributos a los que estén sometidos       los       operadores       y       proveedores       de telecomunicaciones,    sin    detrimento    de    las    exenciones establecidas en otras leyes. (Así reformado el inciso anterior, por el artículo 44 aparte a) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008)

b) Unificar los esfuerzos para satisfacer las necesidades de agua potable, electricidad y otros servicios en el ámbito regional.

c) Estimular la investigación científica en materia ambiental.

d) Promover el desarrollo, la educación y la conservación sostenible de los recursos naturales en la región; para ello procurará la cooperación técnica y financiera de los organismos públicos y privados, locales e internacionales, relacionados con la materia.

e) Promover el desarrollo, la cooperación, la producción y el crecimiento sostenible de los recursos de agua potable y energía eléctrica, con la colaboración del Estado y otras instituciones relacionadas con su ámbito de competencia.

f) Asumir, en la región, en coordinación con el Ministerio del Ambiente y Energía, la responsabilidad de promover la investigación y explotación racional de diversas fuentes energéticas. Para este efecto, podrá celebrar convenios de cooperación científica con instituciones de enseñanza superior y otros centros de investigación públicos y privados, nacionales o extranjeros, con apego a la Constitución y las leyes de la República.

g) Asumir la conservación, administración y explotación racional de los recursos energéticos e hídricos en la región de Heredia, y proteger las cuencas, los manantiales, los cauces y los lechos de los ríos, corrientes superficiales de agua y mantos acuíferos; para esto contará con el apoyo técnico y financiero del Estado y las municipalidades.

h) Promover la aplicación de los avances tecnológicos que contribuyan a mejorar los procesos técnicos y administrativos en los servicios públicos que se brinden; con este propósito, podrá introducir y adoptar tecnologías que incentiven la eficiencia y mejoren el funcionamiento de la Empresa en su misión.

i) Vender en el mercado nacional e internacional, directa   o indirectamente, servicios de asesoramiento, consultoría, capacitación y cualquier otro producto afín a sus competencias; lo anterior, siempre y cuando no impida el cumplimiento oportuno de los objetivos institucionales”. (Así adicionado el inciso anterior, por el artículo 44 aparte a) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008).  

La Empresa deviene autorizada para prestar servicios de telecomunicaciones, infocomunicaciones y otros servicios en convergencia. Servicios que deben ser necesarios para el desarrollo de la comunidad y que deben ser  prestados en condiciones apropiadas de cantidad, calidad, regularidad y eficiencia. En la medida en que la Empresa preste estos servicios queda sujeta a la Ley General de Telecomunicaciones y a la propia Ley 8660. Por consiguiente, formaría parte del Sector de Telecomunicaciones. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley 8660 dispone que:

“Quedan sometidos al ámbito de aplicación de esta Ley toda la Administración Pública, tanto la centralizada como la descentralizada incluyendo a aquellas que pertenezcan al régimen municipal, las instituciones autónomas las semiautónomas y las empresas públicas y privadas, que desarrollen funciones o actividades relacionadas con las telecomunicaciones, infocomunicaciones, productos y servicios de información, interconexión y demás servicios en convergencia del Sector Telecomunicaciones”.

            Dada la atribución legal, no existe duda de que la Empresa de Servicios Públicos de Heredia puede establecer una plataforma tecnológica para prestar distintos servicios de telecomunicaciones, entre ellos los de vigilancia electrónica. Como servicio de telecomunicaciones, este servicio debe ser prestado en régimen de competencia conforme lo dispone la Ley General de Telecomunicaciones.

El punto es si ese servicio puede ser prestado en forma conjunta por la Municipalidad y la ESPH.

             II-. UN PROYECTO CONJUNTO PARA LA  VIGILANCIA ELECTRONICA

 

 

            El interés de la Empresa de Servicios Públicos no es el de desarrollar el proyecto en forma individual, sino de realizarlo en forma conjunta con la Municipalidad de Heredia. En ese sentido, consulta si ambas entidades pueden desarrollar un proyecto conjunto para prestar servicios a la comunidad herediana. La prestación conjunta prevista por las citadas Entidades implicaría la creación de una sociedad anónima, que sería la que desarrollaría el proyecto.

 

            El ordenamiento autoriza tanto a la Municipalidad de Heredia como a la ESPH para emprender proyectos conjuntos que se enmarquen en sus competencias. Un medio para la ejecución de esos proyectos es la creación de sociedades anónimas.

A-.  UNA PARTICIPACIÓN CONJUNTA

            Como una justificación para el desarrollo de un proyecto conjunto Municipalidad de Heredia-Empresa de Servicios Públicos, se hace alusión a que la Empresa pertenece “primordialmente” a la Municipalidad de Heredia, según indica el criterio de la Asesoría Jurídica que acompaña la consulta. Así como la posibilidad de la Empresa de entrar en alianzas estratégicas con otros entes.

            La Ley 5889 de 8 de marzo de 1976 crea la Empresa de Servicios Públicos de Heredia como ente descentralizado, ligándola estrechamente con las municipalidades heredianas. Así, el artículo 1, in fine, dispuso que el patrimonio de la Empresa pertenecería a las Municipalidades que se “adhieran” a la misma. Además, se dispuso, artículo 6, que la Empresa iniciaría sus funciones prestando los servicios que correspondían a lo que era antes la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Heredia (JASEMH), y los servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado sanitario del cantón central de Heredia y los de alumbrado público a cargo de la Municipalidad de Heredia. No obstante, se previó que la Empresa asumiera servicios de otras municipalidades. En orden a esa relación con las municipalidades, tenemos que su Junta Directiva se integraba con dos representantes de la Municipalidad de Heredia y uno de las municipalidades que se adhirieran a ella. Esta relación Empresa con municipalidades determinó que el legislador autorizara que la Empresa recibiera asistencia técnica y financiera del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal. Además, en virtud de esa relación se le ha calificado de empresa de servicios públicos “municipales”, término que define el artículo 2, primer párrafo, del texto de la Ley de Participación de las Cooperativas de Electrificación Rural y de las Empresas de Servicios Públicos Municipales en el Desarrollo Nacional, N. 8345 de 26 de febrero de 2003:

“e) Empresa de servicios públicos municipales: Organización creada para solucionar el problema de los servicios públicos, primordialmente el de la energía eléctrica, en su área de concesión, mediante proyectos y actividades, no sujetos a límites presupuestarios, ni a regulaciones de ningún tipo en materia de endeudamiento y de inversiones públicas, establecidas en cualquier ley o decreto, que aplique la Autoridad Presupuestaria, el Banco Central de Costa Rica o el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica”.

 

            El carácter “municipal” de la Empresa hace referencia al origen de los servicios y patrimonio de la Entidad, los cuales correspondían originalmente a municipalidades, en especial la Municipalidad de Heredia. Por demás, dado que la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia ESPH, N. 7789 de 30 de abril de 1998, transforma la Empresa en una sociedad anónima, la dota de una organización más a fin a esa forma societaria, incluyendo una asamblea de accionistas. Accionistas que no son otros que las municipalidades incorporadas a la Empresa, artículo 19. Es decir, las municipalidades son las socias de la ESPH en tanto sociedad anónima. En esa calidad de socios, el régimen de incompatibilidades de los funcionarios de la Empresa abarca diversos puestos municipales.  Por demás, son estas municipalidades en calidad de socias reunidas en Asamblea las que nombran la Junta Directiva de la Empresa. En la integración de este colegio se mantiene la disposición inicial referente a que la Municipalidad del Cantón  Central de Heredia está representada por dos miembros, en tanto que el resto de las municipalidades se representa por un miembro, designado por la Asamblea de Accionistas de una terna preparada por esas corporaciones, artículo 20. Por lo que cabe aceptar que existe una relación jurídica relevante entre la Empresa y las municipalidades socias y en particular la de Heredia.

Esta relación habilita en el plano operativo el desarrollo de proyectos conjuntos. Desarrollo que encuentra  cobertura legal tanto en el Código Municipal como en la Ley 7789. Cabe precisar, en efecto, que el Código Municipal autoriza a las municipalidades para participar en diversos convenios que tengan como objeto satisfacer los fines locales. En este sentido, el tercer párrafo del artículo 3 señala que la municipalidad “podrá ejercer las competencias municipales e invertir fondos públicos con otras municipalidades e instituciones de la Administración Pública para el cumplimiento de fines locales, regionales o nacionales, o para la construcción de obras públicas de beneficio común, de conformidad con los convenios que al efecto suscriba”. En el mismo orden de ideas, el artículo 4 las autoriza para concertar pactos, convenios para el cumplimiento de sus fines:

“Artículo 4.-La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen las siguientes:

(…).

f)         Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

(….).

Artículo 7. —Mediante convenio con otras municipalidades o con el ente u órgano público competente, la municipalidad podrá llevar a cabo, conjunta o individualmente, servicios u obras en su cantón o en su región territorial”.

            De estas disposiciones se deriva la competencia legal de la municipalidad para negociar y concluir acuerdos con otros entes públicos a efecto de desarrollar obras en el cantón o bien, para prestar servicios locales. Obsérvese que el artículo 6, inciso f) se refiere al “cumplimiento de sus funciones”. Y es claro que estas funciones no están referidas exclusivamente a la prestación de los servicios municipales. Por el contrario, cabe considerar que se trata de las distintas actividades que realizan las municipalidades, incluidas las actividades productivas  que decidan emprender. Desde esa perspectiva, cabría considerar que la municipalidad puede concertar con organismos públicos convenios para la realización de actividades comerciales y puesto que la ESPH es un ente público, la Municipalidad está habilitada para suscribir convenios con la Empresa de Servicios Públicos de Heredia.

            En tratándose de la Empresa, la Ley de Transformación antes citada la habilita para realizar alianzas estratégicas con personas de Derecho Público o Privado. Dispone el artículo 15 de la Ley 7789:

“ARTÍCULO 15.- La Empresa queda facultada para establecer alianzas estratégicas con personas de derecho público o privado, siempre que estas últimas tengan como mínimo el cincuenta y uno por ciento (51%) de capital costarricense y sus participantes extranjeros posean prestigio técnico y moral reconocidos por la Universidad Nacional, con el propósito de financiar, invertir y desarrollar los proyectos necesarios para brindar los servicios que le han sido encomendados. Cuando se establezca la alianza con entes de derecho público, no se requerirá ningún tipo de concurso; no obstante, si se efectuare con personas de derecho privado, la empresa determinará procedimientos reglamentarios que cumplan con los principios de publicidad, igualdad de oportunidades, libre concurrencia y resolución razonada.

Asimismo, para el cumplimiento de sus fines, la Empresa podrá adquirir por cualquier título; bienes muebles o inmuebles, derechos reales o personales, también podrá hipotecarlos, arrendarlos, darlos en arrendamiento, pignorarlos en cualesquier otra forma o poseerlos y disponer de ellos. Además, podrá otorgar garantías, siempre que de esto obtenga algún beneficio económico, podrá conferir poderes cuando convenga a los intereses de la sociedad y constituir fideicomisos.

Puesto que  la municipalidad es una persona de Derecho Público, está comprendida dentro de los entes con los cuales la Empresa de Servicios Públicos de Heredia puede realizar alianzas estratégicas. Acuerdos que deben tender al financiamiento, inversión y desarrollo de los proyectos en el ámbito de los servicios propios de la Empresa según resulta del artículo 6. Ergo, abarca alianzas estratégicas para desarrollar proyectos que involucren las telecomunicaciones, entre ellos en el ámbito de la seguridad electrónica.

            A partir de lo cual puede considerarse que efectivamente ambos Entes pueden realizar un proyecto conjunto cuyo objeto último sea la prestación de un servicio de vigilancia a los particulares.

B-. LA CREACION DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

            De acuerdo con los términos de la consulta, de ser posible que la Empresa y la Municipalidad de Heredia desarrollen un proyecto conjunto constituirían una sociedad anónima. Por lo que se consulta sobre la autorización legal para constituir tal organización y la distribución del capital social correspondiente.

            Como se indica en la consulta, tanto la Municipalidad como la Empresa han sido autorizadas por el legislador para constituir sociedades bajo las reglas del Derecho comercial. Para la Empresa de Servicios Públicos esta autorización deriva del artículo 7 de su Ley:

 “ARTÍCULO 7.- La Empresa queda autorizada para constituir las sociedades mercantiles que considere necesarias para su mejor organización y el cumplimiento eficiente de los fines públicos asignados.

Cuando se trate de sociedades creadas para prestar un servicio público y en las que la Empresa deba aportar sus derechos de titular de concesiones de servicios públicos, la participación de la Empresa deberá ser mayoritaria.

En los casos que la Empresa aporte, como uno de los elementos de capital, el uso o goce de una concesión, esta podrá ser utilizada o explotada por la subsidiaria creada para ese efecto, pero no podrá salir en ningún momento de su dominio. En caso de disolución o ruptura del vínculo societario, las concesiones revertirán automáticamente a la Empresa y no quedará derecho alguno para las personas físicas o jurídicas que conforman la subsidiaria”.

            Tenemos luego que el artículo 8 de la Ley se refiere a la Empresa y sus subsidiarias”, subsidiarias que no son otras que las sociedades creadas por la Empresa. La autorización es para constituir sociedades mercantiles, por lo que cabe afirmar que puede comparecer a constituir una sociedad anónima, en tanto el objeto social de esta se enmarque dentro de los fines de la Empresa.

En el caso de las municipalidades, la autorización legal está presente en el inciso q) del numeral 13 del Código Municipal

“Artículo 13. — Son atribuciones del concejo: 

(…).

q) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta”.

 

Observamos que la fórmula utilizada por el legislador permite a la municipalidad crear entes con distinta naturaleza jurídica. En efecto, la norma implica una autorización para constituir empresas bajo formas societarias, pero también establecimientos públicos, término que da margen para considerar que se autoriza la creación de entes públicos encargados de servicios públicos administrativos y que como tales no configuran entes empresariales. Lo anterior porque el legislador también autoriza la constitución de empresas industriales y comerciales, lo que da margen para considerar que se trata de empresas públicas municipales.  Se sigue, además, que la propuesta y posterior decisión del Concejo puede llevar a la constitución de una empresa pública, en que el capital social esté exclusivamente en manos de entes públicos, pero también puede tender al establecimiento de una sociedad de economía mixta, en que está presente el capital privado. Con lo cual se estaría autorizando una forma de participación del particular en la gestión de los intereses municipales, a través de la sociedad de economía mixta, que podría estar organizada como sociedad anónima. En fin, la norma implica una autorización para que la Municipalidad decida incursionar en diversos ámbitos económicos.

 

            El inciso antes transcrito ha sido objeto de pronunciamiento por la Procuraduría. En el dictamen C-238-99 de  8 de diciembre de 1999 se hizo referencia a la habilitación legal para constituir sociedades anónimas cuyo capital social esté exclusivamente en manos públicos (supuesto que nos ocupa) o bien, que se trate de una sociedad mixta.

“B.- LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD DE CAPITAL PÚBLICO.

Estima el órgano asesor que al amparo de los articulo 9 y 13 del Código Municipal, que le permite a las corporaciones pactar entre sí convenios cuyo objeto sería facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos, y crear empresas industriales y comerciales, además, con base en la iniciativa municipal en la economía, que el ordenamiento jurídico reconoce a favor de estos entes, es posible que las municipalidades que conforman el COCIM constituyan una sociedad anónima de capital público ( el 100% del capital social pertenece a entes de Derecho Público).

C- SOBRE LA SOCIEDAD MIXTA.

En la sociedad mixta se unen el sector público y el privado, para alcanzar, conjuntamente, un objetivo económico. Lo característico de estas empresas es la participación de ambos sectores, tanto en la propiedad del capital social como en la gestión de la empresa.

En la actualidad, se ha acuñado un concepto más amplio de sociedad mixta, en el cual se incluyen no sólo las alianzas entre el sector público y privado, sino también entre sujetos de éste último, por lo que las sociedades de economía mixta, también conocidas como join-venture, son definidas como: "...el desarrollo de una actividad empresarial de forma conjunta y a priori de manera temporal entre socios que comparten el capital. Los motivos fundamentales por los que compañías deciden crear una sociedad mixta son: * La transferencia de tecnología o el desarrollo en común de un nuevo proceso o producto. * Soslayar los contingentes y otras restricciones a las importaciones. * Aunar esfuerzos y competencias para alcanzar unos logros que no se podrían obtener de forma separada. * Compartir costes y riesgos- * Adquirir recursos que no están disponibles en el mercado"9 --- NOTA (9): BUENO CAMPOS (Eduardo) Fundamento de Economía y Organización Industrial. Editorial Mc GraW Hill, primera edición, 1993, páginas 323 y 324”.

En la Opinión OJ-128-2004 de 19 de octubre de 2004 indicamos:

b) La gestión mediante sociedades municipales

        A pesar de la proclamación del principio de subsidiaridad de la participación pública en la economía, lo cierto es que en diversos ordenamientos se presenta un recrudecimiento de la gestión económica por parte de los municipios, que a través de sus empresas asumen nuevos servicios de índole económica. Lo cual implica la autorización y posibilidad de creación de empresas por parte de las municipalidades.

        En efecto, la municipalidad puede recurrir a la creación de empresas públicas. A través de la empresa, la municipalidad puede administrar tanto los servicios municipales tradicionales como asumir nuevos servicios, incluidos los de carácter económico. Asimismo, la empresa es un instrumento para hacer participar a los particulares en la gestión de los intereses locales.

        La asunción y prestación de servicios locales a través de la empresa municipal pretende especializar la organización y permitir una gestión más flexible. El concepto de especialidad implica que el acto constitutivo debe señalar los servicios a que se dedicará la sociedad y que una vez creada, ésta deberá dedicarse exclusivamente al objeto social correspondiente, no pudiendo intervenir en campos de actividad que exceden ese objeto.

        El interés por flexibilizar la actuación puede conducir a la adopción de formas privadas de organización de la empresa, así como a la aplicación de normas de Derecho Común en orden al funcionamiento de la empresa. Es decir, en el ámbito municipal el mecanismo puede constituirse en una manifestación de lo que se ha dado en llamar "la huída del Derecho Administrativo".

            La constitución de sociedades plantea diversos problemas no sólo en orden a dicha huída, sino en particular por la posible concurrencia con sujetos privados y respecto de las potestades que la nueva entidad desarrollará. Además, se puede poner en peligro la situación patrimonial de la corporación.

            Factores que inciden en la necesidad de que se respete el principio de legalidad y su corolario, el de reserva de ley. Este principio no obliga sin embargo a que toda empresa sea creada por ley. Al contrario, una entidad municipal podrá ser constituida por ley, pero también ésta puede autorizar la constitución de empresas municipales. Con ello remarcamos que la constitución de una empresa municipal no necesariamente es obra de la ley, pero si ésta no la crea, sí es necesaria para autorizar la constitución por parte de la propia Municipalidad. De lo contrario, la creación será ilegal.

 

            Ergo, la Municipalidad de Heredia se encuentra autorizada para constituir una sociedad anónima con otros entes públicos, incluida la Empresa de Servicios Públicos de Heredia.

 

            Ahora bien, se plantea cómo debe distribuirse el capital social de la sociedad que se pretende crear.  Ante lo cual procede determinar si existe algún límite legal al respecto. Pues bien, en cuanto a las municipalidades, según el texto legal antes  transcrito, habría que indicar que el artículo 13 no estableció un margen correspondiente.  Al disponer que podrá crear empresas públicas se sigue, que en estas el capital social va a estar en manos de los organismos públicos correspondientes, sin que se haya fijado un límite para la participación societaria de la municipalidad.  En tratándose de la sociedades de economía mixta, el Código Municipal no establece un límite pero este se deriva de lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Actividad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, Ley N°8828 de 29 de abril de 2010, que vino a regular precisamente esta constitución de sociedades de economía mixta por las municipalidades.  La constitución de estas sociedades sí tiene un límite para efectos de capital social, derivado del artículo 24:

 

            “ARTICULO 24.- Acciones.

 

            Las SPEM son empresas formadas con capital accionario del cual al menos el cincuenta y uno por ciento (51%) debe pertenecer a las municipalidades que la conforman, para cuyo aporte quedan debidamente autorizadas por esta  norma.  El otro porcentaje de las acciones pertenecerá a sujetos de Derecho privado, sin perjuicio de la participación de sujetos de Derecho público.

 

En todo momento, las municipalidades deberán mantener el control de las empresas municipales de economía mixta.  En este sentido, las acciones de las municipalidades en las SPEM, que garanticen el control municipal de estas empresas, serán intransferibles a sujetos de derecho privado.  Tampoco serán aplicables, a estas empresas, esquemas de acciones preferenciales u otros mecanismos societarios que puedan afectar el control de las municipalidades sobre sus asambleas generales de accionistas.”

 

            El capital social debe pertenecer mayoritariamente a municipalidades, al menos un cincuenta y uno por ciento.  De modo que si la sociedad es formada  por una única municipalidad, esta deberá reunir el 51%, al menos, del capital social.  La participación municipal se muestra no solo en el capital social sino también en el control de la empresa, que debe mantenerse en manos  municipales.

 

            Para el resto de sociedades constituidas por las municipalidades, el legislador no ha establecido un límite y por ende no impone que las municipalidades deban mantener la mayoría del capital social de la empresa pública que constituyen.  No obstante, resulta claro que si el interés de una municipalidad es constituir una empresa pública organizada como sociedad anónima para que preste servicios públicos municipales, en razón del objeto de estas empresas, es lógico pensar que debe ser dominada por la municipalidad.  Al menos, que la municipalidad se reserva un capital social o un poder de decisión que le permite orientar y determinar la acción de la empresa.

 

            La Empresa de Servicios Públicos afirma que debe tener la mayoría del capital social en la empresa que llegare a constituir con la Municipalidad.  La Ley de la Empresa no regula los límites para la constitución  de una sociedad como la que se pretende.  La regulación que contempla está referida a un supuesto específico: empresas cuyo objeto es prestar un servicio público, para cuya prestación la Empresa debe aportar la concesión que le haya sido otorgada.  Supuesto en el cual por mandato legal la Empresa debe ser el socio mayoritario y debe mantener la titularidad de la concesión.  Dispone el artículo 7 en lo que  interesa:

 

 “Cuando se trate de sociedades creadas para prestar un servicio público y en las que la Empresa deba aportar sus derechos de titular de concesiones de servicios públicos, la participación de la Empresa deberá ser mayoritaria.

 

En los casos que la Empresa aporte, como uno de los elementos de capital, el uso o goce de una concesión, esta podrá ser utilizada o explotada por la subsidiaria creada para ese efecto, pero no podrá salir en ningún momento de su dominio.  En caso de disolución o ruptura del vínculo societario, las concesiones revertirán automáticamente a la Empresa y no quedará derecho alguno para las personas físicas o jurídicas que conforman la subsidiaria.”

 

            La sociedad que se crearía en el supuesto que nos ocupa no va a desarrollar un servicio público.  Entiende la Procuraduría que la sociedad tendría como objeto una actividad de seguridad electrónica, actividad lucrativa que no tiene naturaleza de servicio público, por una parte.  Además, la Empresa no necesariamente debe aportar la concesión a efecto de que la sociedad que se cree pueda operar, por otra parte.

 

            En tratándose de un servicio de telecomunicaciones, la concesión es necesaria para usar y explotar las frecuencias radioeléctricas requeridas para operar y explotar redes de telecomunicaciones.  Supuesto que autoriza para operar y explotar la red y habilita a prestar todo tipo de telecomunicaciones disponibles al público.  De modo que en el tanto en que la Empresa requiera frecuencias para desarrollar y explotar una red de telecomunicaciones es claro que requerirá de la concesión.  A partir de la cual puede prestar cualquier servicio disponible al público, como es el que se proyecta.  Pero la Empresa no es la única que puede prestar servicios a partir de esa red y, por ende, utilizando esas frecuencias.  Por el contrario, conforme lo dispone el artículo 23 de la Ley General de Telecomunicaciones, la prestación de servicios disponibles  al público puede darse por una persona o por medio de redes públicas de telecomunicaciones, aún cuando no se encuentren bajo su operación o explotación.  Supuesto en el que la persona no requerirá concesión sino autorización.  Lo que significa que los servicios disponibles al público pueden ser prestados a partir de redes públicas de telecomunicaciones operadas por una persona distinta del proveedor del servicio.

 

            De modo que la sociedad anónima que se constituya podría prestar el servicio de vigilancia electrónica a los particulares a partir de la red pública de telecomunicaciones creada por la Empresa, sin necesidad de que le sea transferida la concesión.  En la medida en que la Empresa no debe aportar su derecho de concesión, no requiere conservar la mayoría del capital social de la sociedad que se proyecta crear.  Por lo que, si así es convenido entre las partes, tanto la Municipalidad de Heredia como la Empresa pueden mantener un  porcentaje igual de capital social, sin necesidad de que alguna de las dos se  constituya en la sociedad mayoritaria.

 

CONCLUSION:

 

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.-  La seguridad electrónica es un servicio de telecomunicaciones caracterizado por el uso de ondas radioeléctricas para garantizar la seguridad de las personas u de su propiedad.

 

2.-  Como servicio de telecomunicaciones se sujeta a lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones y en lo que resulte aplicable a lo dispuesto por la Ley de Fortalecimiento Y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones.

 

3.-  Por consiguiente, la prestación de estos servicios debe ser conforme con los principios de competencia efectiva y de no discriminación, de manera que se garantice que los distintos operadores y proveedores del mercado compitan en condiciones de igualdad y ninguno de ellos reciba un trato menos favorable que el otorgado a otro.

 

4.-  Lo anterior es esencial por cuanto los servicios de vigilancia electrónica pueden ser prestados por los particulares, de conformidad con lo dispuesto en la Ley  de Regulación de los Servicios de Seguridad Privados, N°8395 de 1 de diciembre de 2003.

 

5.-  Dado que el ordenamiento autoriza a las municipalidades a realizar actividad comercial o industrial, ya sea directamente, por medio de convenios con otros entes o creando empresas municipales, se sigue que la Municipalidad de Heredia puede prestar a los particulares estos servicios de vigilancia electrónica.

 

6.-  Una prestación que se realiza en régimen de competencia.  Es decir, bajo un régimen jurídico distinto de aquél de los servicios públicos locales.

 

7.-  Forma parte del objeto de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia la prestación de servicios de telecomunicaciones, infocomunicaciones y otros  servicios en convergencia.  Servicios que deben ser prestados en condiciones apropiadas de cantidad, calidad, regularidad y eficiencia.

 

8.-  En consecuencia, el establecimiento por la Empresa de Servicios Públicos de Heredia de una plataforma tecnológica para prestar distintos servicios de telecomunicaciones, entre ellos los de vigilancia electrónica, encuentra fundamento legal.

 

9.-  El desarrollo de proyectos conjuntos ESPH-Municipalidad de Heredia encuentra fundamento tanto en el Código Municipal como en la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, ESPH, N 7789 de 30 de abril de 1998.

 

10.-  Para ese desarrollo conjunto, ambas Entidades pueden concluir un convenio o una alianza estratégica que determine las condiciones bajo las cuales se desarrollará el sistema de vigilancia electrónica.

 

11.-  Asimismo, ambas Entidades están autorizadas para constituir una sociedad anónima para desarrollar el referido sistema de vigilancia.

 

12.-  El legislador no ha establecido cuál debe ser el capital social de una sociedad anónima constituida por una municipalidad con otro ente público.  El límite existente solo es aplicable a la constitución de sociedades de economía mixta, sea aquellas en las que participa capital privado.

 

13.-  Puesto que la prestación de servicios de vigilancia electrónica no constituye un servicio público y dado que la sociedad anónima que se constituya podría prestar el servicio de vigilancia electrónica a los particulares a partir de la red pública de telecomunicaciones creada por la Empresa, sin necesidad de que le sea transferida la concesión, se sigue que esta no requiere conservar la mayoría del capital social de la sociedad que se proyecta crear.

 

14.-  En consecuencia, Municipalidad de Heredia y Empresa de Servicios Públicos de Heredia pueden convenir respecto del capital social que cada una de esas Entidades mantendrá en la sociedad que decidan formar.

 

                                                                        Atentamente,

 

 

 

                                                                       

                                                                        Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                        PROCURADORA GENERAL ADJUNTA   

 

MIRCH/gap

 

C.I.:  MBA. José Manuel Ulate Avendaño, Alcalde

        Municipalidad de Heredia

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