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Texto Opinión Jurídica 014
 
  Opinión Jurídica : 014 - J   del 20/02/2012   

20 de febrero, 2012

20 de febrero, 2012


OJ-014-2012


 


Señores


Walter Céspedes


Rodolfo Sotomayor


Martín Monestel


José María Villalta


José Roberto Rodríguez


Diputados a la Asamblea Legislativa


 


Estimados señores Diputados:


 


            Me refiero a su atento oficio, sin número, de 12 de noviembre de 2011, por medio del cual consultan sobre el contenido, alcance y vigencia del inciso 19 del artículo 140 de la Constitución Política, en relación con los contratos de concesión de obras relativas a muelles nacionales. En concreto, se consulta:


 


“1 ¿Cuáles contratos son los que el inciso 19 del artículo 140 de la Constitución Política prevé como sujetos a aprobación legislativa?


2 ¿Es constitucionalmente válido que la Ley 7762 de 14 de abril 1998, Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, haya omitido el trámite de aprobación legislativa para la concesión de muelles nacionales?


3. Por vía de ley ordinaria ¿se puede desconocer o en su caso modificar el contenido y mandato del artículo 140, inciso 19 de la Constitución Política?”.


 


            Planteadas así las interrogantes y tomando en consideración los demás elementos presentes en su oficio, la Procuraduría entra a referirse a lo dispuesto en el artículo 140, inciso 19 de la Constitución, para luego abarcar las preguntas planteadas en torno a la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, Ley N. 7762 de 14 de abril de 1988.


 


            De previo a referirnos a los puntos indicados, procede señalar que este criterio se emite a solicitud de los señores Diputados. Dado que no ha sido solicitado por una autoridad administrativa en el ejercicio de sus competencias, el pronunciamiento que se emite carece de todo efecto vinculante. Precisamente porque se está ante el ejercicio de la función consultiva, la Procuraduría está impedida de pronunciarse sobre cualquier determinada contratación que haya sido realizada y, en particular, la que motiva su consulta.


 


 


I-                  LOS CONTRATOS SUJETOS A APROBACION LEGISLATIVA


 


            Los señores Diputados consultan cuáles  son los contratos que constitucionalmente están sujetos a aprobación legislativa.


 


            El artículo 140, inciso 19 de la Constitución Política previó la aprobación legislativa para determinados contratos, estableciendo excepciones. Respecto de la  función que ejerce la Asamblea Legislativa, deben analizarse los bienes constitucionalmente protegidos, los contratos de servicio público y los contratos que otorguen exoneraciones o beneficios fiscales.


 


A-                LA PARTICIPACIÓN DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA


 


            De acuerdo con  lo dispuesto en el artículo 140, inciso 19, la potestad de contratar corresponde al Poder Ejecutivo. No obstante, el régimen de estos contratos no es uniforme. Determinados contratos están sujetos a la aprobación legislativa.  El texto vigente de este numeral preceptúa:


 


“ARTÍCULO 140.-


Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:


 19) Suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el inciso 14) del artículo 121 de esta Constitución, a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa cuando estipulen exención de impuestos o tasas, o tengan por objeto la explotación de servicios públicos, recursos o riquezas naturales del Estado. (NOTA: En el texto original de este artículo existía una frase al final en este  párrafo, la cual fue derogada por el artículo 2 de L ey No.5702 de 5 de junio de 1975).


La aprobación legislativa a estos contratos no les dará carácter de leyes ni los eximirá de su régimen jurídico administrativo. No se aplicará lo dispuesto en este inciso a los empréstitos u otros convenios similares, a que se refiere el inciso 15) del artículo 121, los cuales se regirán por sus normas especiales”.(Así adicionado el párrafo anterior  por el artículo 2 de Ley No.5702 de 5 de junio de 1975).


 


Esta última disposición es reafirmada por el artículo 124 de la Constitución, que en su texto vigente dispone:


 


“Artículo 124.—Para convertirse en ley, todo proyecto deberá ser objeto de dos debates, cada uno en día distinto no consecutivo, obtener la aprobación de la Asamblea Legislativa y la sanción del Poder Ejecutivo; además, deberá publicarse en La Gaceta, sin perjuicio de los requisitos que esta Constitución establece tanto para casos especiales como para los que se resuelvan por iniciativa popular y referéndum, según los artículos 102, 105, 123 y 129 de esta Constitución. No tendrán carácter de leyes ni requerirán, por tanto, los trámites anteriores, los acuerdos tomados en uso de  las atribuciones enumeradas en los incisos 2), 3), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 12), 16), 21), 22), 23) y 24) del artículo 121 así como el acto legislativo para convocar a referéndum, los cuales se votarán en una sola sesión y deberán publicarse en La Gaceta. (Así reformado el párrafo anterior por el inciso c) del artículo 1° de la Ley N° 8281 de 28 de mayo del 2002) 


 (…) 


La aprobación legislativa de contratos, convenios y otros actos de naturaleza administrativa, no dará a esos actos carácter de leyes, aunque se haga a través de los trámites ordinarios de éstas” Texto adicionado por la Ley N. 5702 de 5 de junio de 1975.


 


La aprobación  sobre actos o contratos de naturaleza administrativa es un mecanismo de control que tiende a dar eficacia a la actuación administrativa de que se trate. Un mecanismo que en tratándose de la aprobación legislativa difiere del ejercicio de la potestad legislativa, según se deriva del Texto Constitucional. Es por ello que la competencia de la Asamblea Legislativa frente a un contrato suscrito por una autoridad administrativa se limita a aprobar o improbar la contratación administrativa. La Asamblea carece de competencia para modificar o transformar el contrato. La aprobación no puede ser parcial o modificativa de alguna de las cláusulas del contrato. De lo contrario, de pretender la Asamblea modificar lo suscrito por la Administración, vulneraría la competencia constitucional del Poder Ejecutivo, incurriendo en un exceso de poder legislativo, que viciaría lo actuado por la Asamblea. En consecuencia, constitucionalmente se pide de la Asamblea que acepte, aprobando lo suscrito por el Ejecutivo, o rechace improbando el contrato celebrado, sin que pueda pretenda sustituir su texto a lo suscrito por el Ejecutivo. El artículo 140, inciso 19, no permite una contratación por ley. Por consiguiente, no le corresponde al Parlamento en ejercicio de su facultad de control determinar cuáles son las obligaciones y derechos que deben derivarse para las partes en una concreta contratación. Esa determinación sólo puede ser hecha por vía general, a través de la emisión de las leyes respectivas que regulen la contratación administrativa.


 


            Como es sabido, el texto actual del inciso 19 de mérito deriva de la Reforma Constitucional por Ley 5702 de 5 de junio de 1975, cuyo objeto era la eliminación de la práctica llamada “contratos-leyes”. Para tal efecto, la Reforma estableció que la aprobación legislativa de un contrato administrativo no le otorga rango de ley ni le exime de su régimen jurídico propio, que no es otro que el administrativo. En consonancia con lo dispuesto en el artículo 140, inciso 19, el artículo 124 de la Constitución preceptúa que no tiene rango de ley el acto que aprueba un contrato, aún cuando siga el trámite propio de la emisión de leyes. Ergo, un contrato no se aprueba por ley y la aprobación que del contrato se haga no es expresión de la potestad legislativa. La reforma constitucional fue propuesta por el entonces diputado, Lic. Rodolfo Piza Escalante, que en una de sus intervenciones manifestaba:


 


“Lo que creo es que lo que ha estado mal en el pasado, lo más grave ha sido que la Asamblea contrate, como poder legislador contrate, por qué? Porque el contratar como poder legislador ha estado comprometiendo su potestad soberana de legislar. Nosotros con esta reforma, en primer lugar –y eso es totalmente claro- estamos reivindicando para la Asamblea Legislativa la potestad de legislar, es decir, de dictar leyes y de obligar a cualquier ciudadano del país –extranjero o nacional- a someterse a las mismas, tenga o no contrato, eso para mí es completamente claro, lo que sí creo que es conveniente que nosotros aclaremos es que al devolverle a este tipo de contratos su verdadera naturaleza de contratos administrativos, aunque sean aprobados por la Asamblea Legislativa, le estamos devolviendo al Estado, pero en este caso a través del Poder Ejecutivo que es el llamado a administrar, la potestad de modificar los contratos, en otras palaras, creo que no es la Asamblea la llamada ni a contratar, ni a modificar contratos administrativos, es llamada a fijar las condiciones generales dentro de las cuales se puede contratar o se puede actuar en el país.


El llamado a administrar, a dictar las disposiciones directamente tendientes a alcanzar los fines del Estado y el llamado a celebrar los contratos administrativos, es el Poder Ejecutivo, de manera que yo diría que estamos dando más de lo que usted pide, porque estamos no solamente reivindicando para la Asamblea Legislativa su potestad de legislar, sino que inclusive estamos reivindicando para el Poder Ejecutivo, subordinado como está a la Asamblea Legislativa, la potestad de ejercer todos los poderes que están implícitos en un contrato administrativo, de modificación e inclusive de revocación.” (cfr. Folios 86 y 87 del Expediente Legislativo).


 


            La Constitución estructura y diseña la organización y funcionamiento del Estado; en particular, al distribuir las funciones estatales entre los Poderes Políticos, configuración que debe guiar la interpretación del artículo constitucional que nos ocupa. Debe tomarse en cuenta que este artículo no puede analizarse prescindiendo de lo dispuesto en el numeral 121, inciso 14 de la misma Constitución. Si bien le corresponde a la Asamblea Legislativa establecer el marco legal bajo el cual el Poder Ejecutivo y el resto de la Administración Pública podrá contratar, la facultad de contratar corresponde a estos. Es por ello que una aprobación legislativa de un contrato no puede sino ser excepcional.


 


B-                LOS CONTRATOS DEL ARTÍCULO 121, INCISO 14 


 


            De lo establecido en el artículo 140, inciso 19, de la Constitución antes transcrito, se sigue que su alcance normativo está en relación directa con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la misma Constitución. Lo anterior en virtud de que la primera frase del inciso 19 dispone que le corresponde al Poder Ejecutivo suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el inciso 14) del artículo 121 de esta Constitución. Por lo que corresponde determinar  si los ferrocarriles, muelles y aeropuertos se encuentran comprendidos dentro de este último. Dispone el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política:


 


“ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:


(….).


14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.


No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:


a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional;


b) Los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional;


c) Los servicios inalámbricos;


Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.


Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales - éstos últimos mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma del dominio y control del Estado”.


 


            Se establece un régimen especial para ciertos bienes demaniales, entre ellos los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales (estos últimos mientras estén en servicio). El último párrafo del inciso 14 expresamente dispone el carácter demanial propio de los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales.


 


La Sala Constitucional se ha referido en varias resoluciones al alcance de esta disposición constitucional. Ha sido el criterio de la Sala que esta disposición, referida a los bienes de la Nación, establece varias reglas, según la clase de bienes a que se refiere. Puesto que la consulta se plantea respecto de concesiones de muelles, interesa lo resuelto en la sentencia N.3789-92 de 12:00 de 27 de noviembre de 1992, relativa a una consulta de constitucionalidad sobre el  proyecto de ley de concesión de obra pública, que precisamente dio origen a la primera Ley General de Concesión de Obra Pública, N. 7329 de 19 de febrero de 1993, ya derogada: Ley General de Concesión de Obra Pública (1993)


“Volviendo ahora al texto del artículo 121, inciso 14) constitucional, cuyo último párrafo, como se menciona en la consulta, es el que podría verse afectado por el segundo párrafo del artículo 6 del Proyecto, conviene en el marco de esta consulta, delimitar su contenido. En efecto, el artículo 121, inciso 14) contiene tres normas distintas, que deben ser claramente diferenciadas: a) La primera, es una norma que habilita a la Asamblea Legislativa para decretar "la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación". Por una parte, esta norma es irrestricta en cuanto se refiere a todos los bienes propios de la Nación, y, por otra, reserva a la ley la materia, invalidando actos administrativos de enajenación o aplicación a usos públicos no fundados en ley previa; b) La segunda, prescribe qué bienes no "podrán salir definitivamente del dominio del Estado". Para esas categorías, que están enunciadas en los incisos a), b) y c), la restricción es total y absoluta en cuanto a "salir del dominio del Estado", pero, de inmediato, la norma modera su severidad advirtiendo que tales categorías de bienes pueden ser "explotados por la administración pública o por particulares" de acuerdo con las ley o mediante concesión especial; c) La tercera, es una norma que se refiere específicamente a ciertos bienes (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio) no incluidos en las tres categorías de la norma precedente. Si sobre estos bienes nada se dijera, los cubriría la norma de habilitación con que el inciso 14) comienza, como ya se ha visto. Pero la existencia de esta disposición específica implica un régimen jurídico propio para estos bienes, que limita el principio general de enajenación y aplicación a usos públicos de una manera rigurosa: tales bienes "no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado". La norma alude, en primer lugar, a enajenación, arrendamiento o gravamen, pero la expresión "directa o indirectamente", en el contexto rígido de la disposición puede referirse lo mismo a la situación en que el Estado procede por sí o por medio de otras entidades jurídicas (sentido subjetivo), o a los casos en que se emplean modalidades o medios que tengan consecuencia o efectos jurídicos equivalentes o similares, aunque per se no supongan técnicamente enajenación, arrendamiento o gravamen (sentido sustantivo). A continuación, este rigor se confirma con la expresión "ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado", expresión esta a la que también hay que dar una amplia cobertura de hipótesis por la vocación de la norma…”.


 


Sentencia reiterada en los diversos casos en que se ha cuestionado el carácter demanial o el régimen específico de los bienes cubiertos por el artículo 121, inciso 14. Entre esas resoluciones, la sentencia N. 6240-1993 de 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993 en relación con concesiones de hidrocarburos y la 10466-2000 de 10:17 hs. 24-11-2000, respecto de la concesión de agua para generación hidroeléctrica. En esta última resolución, la Sala se refirió a los ferrocarriles, muelles y aeropuertos como parte del patrimonio de la Nación:


 


“IV.- Naturaleza del bien jurídico involucrado: Del patrimonio de la Nación (demanio público).- En los términos de nuestra Constitución Política, el patrimonio nacional se conforma por los bienes definidos en los artículos 6, 50, 89 y 121 inciso 14) constitucionales; son las aguas territoriales, las costas, el espacio aéreo, la plataforma continental, el zócalo insular, los recursos y riquezas naturales del agua del suelo y del subsuelo, las bellezas naturales, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el patrimonio histórico y artístico de la Nación, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional, los yacimientos de carbón, las fuentes o yacimientos de petróleo, sustancias hidrocarburadas, depósitos de minerales radioactivos, servicios inalámbricos -lo que modernamente se conoce como espacio electromagnético-, ferrocarriles, muelles y aeropuertos que estén en servicio. Es importante señalar que estos bienes gozan de especial protección, de manera que no son susceptibles de ser apropiados por particulares y ni siquiera por la Administración Pública; ni ser destinados a fines distintos de los que determinan su propia esencia y naturaleza. Desde luego, su protección -en los términos que resulten necesarios- y administración corresponde al Estado en nombre de la Nación (tomo III Actas de la Asamblea Nacional Constituyente No. 168, pág. 468). La norma constitucional optó por el control legislativo en los casos en que es posible enajenar esos bienes, o bien, incorporar nuevos bienes a usos públicos, sin embargo, algunos de estos bienes no pueden ser objeto de desafectación siquiera por el legislador, toda vez que por su singular naturaleza han recibido una especial afectación constitucional que los excepciona de poder estar en el comercio de los hombres. Los bienes de la Nación pueden ser objeto de explotación racional por el Estado o por los particulares "de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo determinado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa" (inc. 14 del artículo 121 de la Constitución Política). La jurisprudencia de esta Sala -sentencia 06240-93-, examinó la posibilidad de que la Asamblea Legislativa acuda a la técnica, comúnmente conocida como el dictado de una ley marco, para cumplir con la exigencia de la norma constitucional. En lo de interés esta Sala indicó:


"En este caso, la Asamblea Legislativa inviste en la Administración Pública la potestad de otorgar concesiones específicas, competencia que, claro está, no comprende la de sustituir del todo la función de la primera, como se dirá adelante. En esta hipótesis el delegado puede ser cualquier ente del ámbito público -tanto el propio Poder Ejecutivo, órgano normal de la contratación administrativa (artículo 140 inciso 14) Constitución), como cualquier otra entidad descentralizada de la Administración Pública- pero no como, se propone en el proyecto, un simple órgano desconcentrado dentro de una cartera del Ejecutivo."


De acuerdo con lo que se ha venido exponiendo, la especial naturaleza del patrimonio nacional, tiene como particularidad la necesaria e indisoluble vinculación al uso público de los bienes que el concesionario -sea público o privado- destine o requiera para su desarrollo y explotación, de manera tal que éstos se entienden definitivamente incorporados al demanio público y gozan, por tal razón, de las características propias de este régimen, de ser inembargables, imprescriptibles e inalienables. Por las implicaciones que tiene la explotación de los bienes de la Nación por los particulares, el legislador debe, a falta de autorización expresa en cada caso, elaborar una ley marco que dote al sistema del país, de garantías idóneas sobre la explotación razonable del bien de que se trata. No debe perderse de vista que la especial afectación de los bienes de la Nación tiene sentido, únicamente, en tanto se garantice a todos los habitantes el derecho a una calidad de vida dentro de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La explotación de los recursos naturales impone, con rango constitucional, un uso racional de los mismos (adecuado, planificado), para beneficio de los actuales y de los futuros habitantes del país (derechos de la tercera generación)”. La cursiva y énfasis son del original.


 


            En la presente consulta se indica que para el constituyente los contratos sobre ferrocarriles, muelles y aeropuertos debían ser sometidos a aprobación legislativa. Se hace, así, referencia a la moción  que dio origen al texto del inciso 19, que decía:


 


“suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el inciso 14) del artículo 97 de esta Constitución, a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa, cuando estipulen exención de impuestos o tasas, o tengan por objeto la explotación de servicios públicos o de recursos y riquezas naturales del Estado. Exceptúanse los casos regidos por leyes especiales”.


 


            Las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente narran lo siguiente:


 


“El proponente explicó que su moción casi íntegramente la incluía el Proyecto del 49, inciso 10, artículo 232. Los señores Trejos y Esquivel la tenían presentada como moción, pero luego la retiraron, por cuanto se dijo que el inciso 14 del artículo 97, ya aprobado, contempla esa situación. Sin embargo, ambos incisos se refieren a dos casos distintos.


El Licenciado Esquivel le preguntó al señor Leiva si no caen dentro de ese inciso y en consecuencia necesitan aprobación legislativa, los contratos para establecer en el país industrias nuevas, regulados por leyes que otorgan toda clase de facilidades a esas industrias, a efecto de que se puedan desarrollar en el país. El mocionante le aclaró que la excepción final solucionaba el problema. Sin embargo, el Diputado Esquivel indicó que aún le quedaban ciertas dudas, por ejemplo, en cuanto a contratos para la explotación de servicios públicos. Un contrato entre el Estado y una empresa de autobuses, por ejemplo, para transportar el correo, tendrá que venir a la Cámara para su aprobación? El mocionante observó que esos contratos pequeños están siempre regidos por leyes especiales. La mayor parte de las veces esos contratos los suscriben, no el propio Presidente, sino dependencias menores, con los interesados. Su intención es que entre las facultades del Ejecutivo quede la de suscribir esa clase de contratos administrativos que no son de gran envergadura. Los servicios públicos a que se refiere su moción son los de gran importancia, como los ferrocarriles. Puesta a votación la moción del señor Leiva, fue aprobada”. Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, T. III, Imprenta Nacional, 1957, p. 147.


 


Dado que en las Actas se alude al texto del Proyecto de Constitución, procede recordar que si bien el inciso 10 del artículo 232 empezaba señalando que correspondía al Poder Ejecutivo “suscribir los contratos administrativos no comprendidos en el inciso anterior, a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa…” lo cierto es que no se refería expresamente a los bienes regulados en el actual artículo 121, inciso 14. Antes bien, el inciso anterior tenía como objeto el crédito público, respecto del cual el Proyecto contenía varias disposiciones, algunas de las cuales se plasmarán en el actual inciso 15 del artículo 121.


 


            A partir de lo expuesto por el constituyente Leiva, la interrogante es ¿si deben los Poderes públicos concluir que todo contrato relativo a los bienes del artículo 121, inciso 14 y en particular de los ferrocarriles (puesto que la referencia explícita fue a este bien) están sujetos a la aprobación legislativa?


 


Un aspecto que no puede dejar de considerarse y que está presente en las manifestaciones del constituyente Leiva es lo siguiente. Se habla de contratos que tengan por objeto la explotación de servicios públicos. Pero, de acuerdo con lo transcrito, esa disposición no comprende todo tipo de contratos y, en particular, los contratos pequeños, no porque se considere que carecen de trascendencia, sino porque están regulados por leyes especiales. La regulación por leyes especiales es el elemento relevante para determinar si el contrato de servicio público debe someterse a aprobación legislativa.  Podríamos decir, a partir de lo que se indica  fue la manifestación del constituyente Leiva, que para estos contratos respecto de los que existe una legislación especial, (comprensiva de los diversos elementos del contrato, diríamos ahora) en razón de esa regulación legal, se hace innecesaria la aprobación legislativa. La referencia expresa al ferrocarril puede considerarse que es una consecuencia de la práctica seguida por el Estado bajo la Constitución de 1871 e incluso con posterioridad. Así como la  falta de una ley que regulara la prestación de esos servicios y, en particular, su explotación por particulares. Práctica que dio origen a los llamados “contratos-leyes” que abarcaron también los ferrocarriles. No puede dejar de recordarse que ante la inexistencia de una ley que sirviera de marco para el otorgamiento de concesiones sobre estos bienes, los contratos suscritos eran aprobados por la Asamblea Legislativa, de forma tal que se les daba el carácter de contratos-leyes, afirmándose su inmutabilidad frente a la ley:


 


“El contrato-ley es el acto creador de relaciones jurídicas patrimoniales, suscrito entre el gobierno y sujeto particular, que es aprobado o ratificado por la Asamblea, y que no puede ser modificado en virtud de ley posterior, sino únicamente por acuerdo de partes.”. P, WOODBRIDGE ALVARADO: El Contrato Ley. Editorial Costa Rica, San José, Costa Rica, 1972, página 114.


 


            “Contrato-ley” que el país conocía con el Ferrocarril al Atlántico, respecto del cual el Parlamento no solo aprobó en su momento el contrato suscrito con Minor Keith, sino que emitió disposiciones específicas para regularlo o interpretarlo. Ergo, el contrato no se sometía a una regulación general.


 


Inexistencia de ley general que en 1949 debía predicarse de los contratos relativos a muelles y aeropuertos nacionales. De lo expuesto, cabría considerar que la Asamblea Legislativa aprueba los contratos relativos a los bienes comprendidos en el artículo 121, inciso 14, en particular ferrocarriles, muelles y aeropuertos cuando no existe una regulación legal de carácter general, que tenga como objeto precisamente uno de esos bienes.


 


Hay un elemento que conforme la interpretación del artículo 121, inciso 14, realizada por la Sala Constitucional y los párrafos anteriores debe ser destacado. La Constitución establece una prohibición de que los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales sean enajenados, arrendados o gravados, directa o indirectamente, bienes que no deben salir del dominio y control del Estado bajo ninguna forma. Al disponer en los términos indicados, el constituyente no prohibió todo tipo de contrato sobre estos bienes. Se permite la contratación sobre estos bienes (las palabras del constituyente Leiva así lo indican), pero esas contrataciones no pueden conducir a la enajenación, gravamen o arrendamiento o a la pérdida del control y dominio estatales sobre estos bienes de la Nación. Condición que, como se verá de seguido, respeta la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos.


 


C-                LOS CONTRATOS DE SERVICIO PUBLICO Y DE EXENCIONES FISCALES


 


            De acuerdo con el inciso 19 del numeral 140 de la Constitución Política están sujetos a aprobación legislativa los contratos de servicio público. La interpretación literal de este artículo llevaría a considerar que todo contrato que implique explotación de un servicio público y que esté dentro del ámbito de acción del Poder Ejecutivo, debe ser sometido a aprobación de la Asamblea Legislativa. El punto es qué debe entenderse por servicio público. En el dictamen C-002-2002 de 7 de enero de 2002 nos referimos a este concepto, así como a los medios de gestión.


 


“A.-EL DILEMA DE LA GESTION PUBLICA: DIRECTA-INDIRECTA


En razón de las dudas que se le han presentado al Patronato, considera la Procuraduría que se requiere precisar cuándo se está en presencia de un servicio público en sentido estricto y los principios en orden a una prestación de las actividades públicas por parte de particulares.


1-. El concepto de servicio público


En diversos pronunciamientos la Procuraduría se ha referido al concepto de servicio público. Hemos indicado que éste es un concepto lábil y cambiante, que depende mucho de las coordenadas de tiempo y lugar. No obstante los cambios que el concepto ha sufrido, es posible señalar que el servicio público es una actividad dirigida a la satisfacción de una necesidad general, que es de interés público y que está sujeta a un régimen jurídico especial.


En el dictamen N. 169-99 de 20 de agosto de 1999, retomado entre otros en el dictamen N. C-152-2000 de 7 de julio de 2000 y la Opinión Jurídica N. OJ-120-2001 de 3 de setiembre de 2001, nos referimos a los aspectos fundamentales del servicio público, enfatizando en el concepto de "publicatio" y en la posibilidad de que la gestión del servicio sea realizada en forma indirecta. En ese sentido, se indicó que:


"Al origen del servicio público encontramos una actuación pública dirigida al público y que tiende a satisfacer una necesidad que - se parte- es sentida colectivamente por la sociedad. Es esa circunstancia lo que justifica la asunción pública de dicha actividad.


El servicio público releva de la autoridad administrativa, que asume la responsabilidad de su prestación y, por ende, de la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Ello aún cuando la gestión sea delegada posteriormente. La asunción de la actividad sea por un mandato legal, sea por una actuación de la competencia general que corresponde a las municipalidades, determina la obligatoriedad de la prestación del servicio. La apreciación por la autoridad pública del carácter público de una actividad, publicatio, otorga la titularidad de la actividad a la Administración, determinando el deber de su prestación y correlativamente, haciendo surgir el derecho subjetivo de cualquier ciudadano, potencialmente usuario de la actividad, de obtener dicho servicio. Procede recordar, al efecto, que el servicio público no funciona en interés propio de la Administración titular, así como tampoco en el interés particular de los usuarios, sino en relación con la satisfacción del interés público.


La "publicatio" de la actividad produce ciertas consecuencias. Una de las más importantes es que un tercero, público o privado, no podría pretender explotar ese servicio si no cuenta con un acto habilitante de la Administración titular del servicio:


"El acto de declaración de una actividad o sector como "público", como servicio público, es lo que Villar ha llamado publicatio, acto de publicatio, y significa que queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de los particulares sin previa concesión. Concesión que tendrá, pues, un carácter traslativo, en el sentido de que supone la transferencia a aquéllos de unas facultades o poderes de actuación que antes no tenían. La titularidad de la actividad o función en que el servicio público consiste, corresponde primariamente al Estado, a la Administración, una vez que se ha producido su publicatio. Esta, naturalmente, sólo puede llevarse a cabo por ley formal". Gaspar Ariño, Economía y Sociedad, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 288.


Una vez declarado que un determinado sector o actividad es servicio público, los particulares no son libres para ejercerlo. Deben contar con un acto que los habilite a hacerlo, porque la titularidad del servicio corresponde a la Administración”.


(…).


Para efectos de esta consulta, procede recalcar que, en tesis de principio, la apreciación del carácter de servicio público de una actividad determina la titularidad pública de esa actividad, aunque la gestión sea delegada (en sus diversas formas: concesión, gestión interesada, concierto, etc.) a un tercero. La publicatio de la actividad implica que la prestación indirecta del servicio requiere de un acto de delegación de la gestión y ello cuando la Administración titular del servicio decide no prestarlo directamente, sino en forma indirecta, acudiendo a los diversos procedimientos que el ordenamiento prevé como constitutivos de una gestión indirecta. Mecanismos que transfieren la gestión del servicio, pero no su titularidad. Ello determina que la Administración mantiene el poder organizador y director correspondiente y la responsabilidad derivada de la vigilancia sobre la correcta prestación del servicio. La Administración continúa siendo "le maître" del servicio, en razón de su titularidad. Por consiguiente, no puede "desatenderse" de él y en último término responde por la prestación del servicio. Por ende, le corresponderá a la Administración fijar las condiciones bajo las cuales el gestionante deberá prestar el servicio. El gestionante se haya sometido a la Administración titular del servicio, en particular respecto de las normas que ésta adopte para la prestación de la actividad y porque la Administración debe vigilar y controlar cómo se presta efectivamente el servicio. Es por ello que, en algunos casos, se ha hablado de una relación de sujeción especial. Lo cual deriva de la dirección, vigilancia y control administrativo sobre el servicio y, en concreto, sobre la forma y medios de llevar a cabo la prestación.


El punto es cómo se define que una determinada actividad es servicio público. Una actividad que en determinado ordenamiento constituye servicio público puede no serlo en otro ordenamiento. La Sala Constitucional ha tomado cuenta de esta realidad (resolución N. 517-98 de 14:32 hrs. de 26 de agosto de 1998), por lo que ha señalado que el considerar una determinada actividad como servicio público es un aspecto de oportunidad y conveniencia, ya que no existen actividades que "por naturaleza o imperativos del Derecho Constitucional sean propias del servicio público, sino que eso dependerá de cada sociedad, sus necesidades y en el ámbito –público o privado- en que estas se satisfagan de mejor manera". Es de advertir, sin embargo, que - en ausencia de toda ley que los califique como tales- la Sala ha declarado los servicios profesionales como servicios públicos (así la resolución N. 07657-99 de 16:03 hrs. del 6 de octubre de 1999, que reafirma otras resoluciones en el mismo sentido). Lo anterior es importante de destacar no sólo porque la calificación se produce en ausencia de toda ley que determine que los servicios profesionales son un servicio profesional, lo que implicaría que la Sala se ha sustituido al legislador y ha hecho la apreciación sobre la conveniencia y oportunidad de calificar una actividad como servicio público, sino porque reconoce un servicio público en una actividad en que no puede operar la publicatio, en tanto titularidad pública de la actividad (sobre este punto, véase el dictamen N. C-345-2001 de 13 de diciembre en curso).


Ahora bien, el servicio público se define como una actividad que satisface la necesidad de interés general de la colectividad, por lo que se manifiesta como una prestación a la población ("un servicio prestado al público"), a quien satisface su necesidad. Es por ello que, en principio, no puede hablarse propiamente de servicio público cuando la actividad es realizada para la Administración, en orden a satisfacer sus propias necesidades. En ese sentido, la compra de servicios para que la Administración Pública ejercite su competencia y preste los servicios públicos que le corresponden no puede ser calificada de servicio público. Podrá hablarse de prestación de servicios profesionales o técnicos a la Administración para la prestación del servicio público, pero no de explotación privada de un servicio público. Tal es, por ejemplo, la contratación de servicios de ingeniería, psicología, servicio social, electricidad, etc”.


 


            Conforme lo indicado, la concesión  se refiere a servicios de carácter industrial o comercial, no comprende el ejercicio de potestades de imperio, no transfiere el ejercicio del poder de policía, por lo que la potestad de regulación y de dirección del servicio queda siempre en manos de la Administración. Es por ello que no pueden concesionarse los servicios fiscales, aduaneros, migratorios o de seguridad y defensa pública. Si la Administración concesiona es precisamente porque el servicio está dentro del marco de actuación pública.


 


Por su parte, la jurisprudencia constitucional señala:


 


“III.- Noción y principios del servicio público


Esta Sala ha establecido en su jurisprudencia tanto la noción como las características de lo que debe entenderse como un “servicio público”:


“…Para poder hacer referencia de los principios que rigen la prestación de los servicios públicos, es menester determinar primero que se entiende por tales. Inicialmente, se consideró servicio público a toda la actividad desarrollada por el Estado, cuyo cumplimiento debía ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes. Después se restringió a cierta actividad de la Administración Pública, desarrollada exclusivamente por las entidades estatales. Pero actualmente, un sector importante de la doctrina y jurisprudencia sostiene que el servicio público no sólo puede ser prestado o realizado por organismos estatales, sino también por personas o entes particulares o privados (concesionarios), de acuerdo a reglamentaciones no normas generales emitidas por las autoridades públicas. Es así, como por servicio público deba entenderse toda actividad de la Administración Pública o de los particulares o administrados que tienda a la satisfacción de necesidades o intereses de carácter general, cuya índole o gravitación se encuentra regida o encuadrada por el Derecho Público, en tanto se requiere de un control por parte de las autoridades públicas. La concepción tradicional limita el servicio público a la actividad que realiza la Administración directa o indirectamente (a través de concesionarios), cuya creación se deba a un acto formal -a través de ley formal- o comportamiento de las autoridades públicas -acto administrativo-; sin embargo, la doctrina más moderna, denomina como "servicio público impropio", aquella actividad realizada por particulares, cuyo carácter no deriva de un acto estatal expreso o de un hecho, sino de su propia naturaleza o esencia, en tanto se trata de actividades que por su función, satisfacen una necesidad o interés general, como sería el caso de las ventas o suministros de primera necesidad, como lo son los productos de la canasta básica o medicamentos; actividades que no obstante desarrollarse bajo el régimen del derecho privado, están sujetas a regulaciones y controles estatales -normas de subordinación-, como lo son las fijaciones de precios de estos artículos, control de calidad, obligatoriedad de efectuar la prestación a quien la solicite, etc. Se trata de actividades que por comprometer necesidades vitales de la colectividad, trascienden lo meramente privado, para trascender en lo social, saliendo del estricto ámbito del derecho privado, y ubicarse en una zona regulada por el derecho público […]  A partir de la anterior definición, es que pueden determinarse dos elementos determinantes de los servicios públicos. Para algunos, lo esencial es el fin perseguido, teniendo por tal, la satisfacción de la necesidad o del interés general, para cuyo fin fue creado, sea a través de la Administración o por intermedio de los particulares (concesionarios), que de otra forma, quedaría insatisfecha, mal satisfecha o insuficientemente insatisfecha. Sin embargo, para otros, el elemento esencial y distintivo es la sujeción (o "encuadre") de esta actividad al régimen del Derecho Público, esto es, a normas de sujeción y subordinación en lo que se refiere a la regulación de la actividad (tarifa de precios, control de calidad, fiscalización por parte de la Administración, reglamentación de la actividad), aún cuando no existan normas expresas que así lo establezcan, precisamente en virtud del interés público que se intenta satisfacer….” Sala Constitucional, resolución 9676-2001 de 11:25 hrs. de 26 de setiembre de 2001.


 


            Dado que el concepto de servicio público es amplio, comprensivo de toda actividad que tienda a satisfacer el interés general, el cual obliga a confiar a la Administración especiales potestades en orden a la regulación o control de la actividad e incluso su titularidad, el operador podría interpretar que una parte sustancial del accionar administrativo, se entiende del Poder Ejecutivo, no podría ser objeto de contratación sin que sea sujeto a la aprobación legislativa. Bajo esa interpretación,  tendría que ser sometido a aprobación legislativa todo contrato que implique la participación de un tercero en la gestión del servicio público. Cualquier forma de gestión indirecta del servicio tendría que ser aprobada por la Asamblea Legislativa. Lo que incluiría los servicios ferroviarios, portuarios o aeroportuarios prestados en ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales.


 


            Es de advertir que esa interpretación literal no ha sido la retenida ni por el legislador ni por la jurisprudencia constitucional.


 


            Ni por el legislador. En la Ley de Contratación Administrativa el legislador estableció disposiciones respecto de la suscripción de contratos que tengan como objeto la explotación de servicios públicos. Se dispone en el artículo 74:


 


“Concesión de gestión de servicios públicos                                              


ARTICULO 74.-


Supuestos y régimen. La administración podrá gestionar, indirectamente y por concesión, los servicios de su competencia que, por su contenido económico, sean susceptibles de explotación empresarial. Esta figura no podrá ser utilizada cuando la prestación del servicio implique el ejercicio de potestades de imperio o actos de autoridad.


La administración siempre conservara los poderes de supervisión e intervención, necesarios para garantizar la buena marcha de los servicios. La concesión de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter indefinido. Según la naturaleza del servicio, en el reglamento se fijará su duración, que no podrá exceder de veinticinco años.


Todas las concesiones de gestión de servicios públicos estarán precedidas de un anteproyecto de explotación, en el que se definirán, minuciosamente, las condiciones de la prestación, las tarifas, las facultades para supervisar, las garantías de participación y cumplimiento, las modalidades de intervención administrativa y los supuestos de extinción.


Los concesionarios de gestión de servicios públicos responderán, directamente, ante terceros, como consecuencia de la operación propia de la actividad, excepto cuando el daño producido sea imputable a la administración.


La administración podrá variar las características del servicio concedido y el régimen tarifario, cuando existan razones de interés publico, debidamente acreditadas, previo trámite del expediente respectivo. Si estas modificaciones alteran el equilibrio financiero de la gestión, la administración deberá compensar al contratista, de manera que se restablezcan las condiciones consideradas en el momento de la adjudicación.


El régimen definido en este artículo no se aplicará a las concesiones de servicios públicos, a cargo de particulares, reguladas por ley especial”.


 


La gestión de servicio público que se autoriza es aquella de naturaleza industrial o comercial, en el tanto se trata de una actividad de producción o intercambio de bienes y servicios, respecto de la cual la Administración puede decidir prestarla en forma indirecta. Debe tomarse en cuenta que estos servicios industriales y comerciales pueden ser prestados en condiciones similares a actividades desarrolladas por los particulares. De ese hecho se ha considerado posible que los particulares participen en la prestación del servicio. Se estima, al efecto, que se está ante una explotación empresarial, por lo que incluso muchos autores afirman que la gestión pública debería ser subsidiaria. El numeral transcrito prohíbe recurrir a la concesión de servicio público cuando la actividad de que se trate conlleve el uso de potestades de imperio. Expresión que comprende el conjunto de prerrogativas particulares de que goza la Administración Pública para asegurar el predominio del interés público cuando se encuentra en conflicto con los intereses particulares. En general, cuando la prestación del servicio implique en sí misma una actuación exorbitante de la Administración, haya sido confiada a la Administración en tanto garante del interés público o tal servicio deba someterse plenamente al Derecho Público.


 


Se deriva de lo expuesto anteriormente que con base en esta disposición, la Administración está autorizada para conceder la explotación de los servicios públicos de naturaleza industrial o comercial que no estén sujetos a disposiciones especiales (caso, por ejemplo, del transporte público o de los servicios telefónicos). Contrataciones administrativas que no se sujetan a aprobación legislativa, sino a refrendo de la Contraloría General de la República, cuando así lo hubiere previsto el ordenamiento.


 


            Por otra parte, diversas leyes especiales regulan procedimientos para concesionar específicos servicios públicos. Es el caso, por ejemplo, de la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, N. 7200 de 28 de septiembre de 1990, para generación de energía eléctrica en los supuestos contemplados. Y obviamente la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, que permite concesionar obra pública con servicios públicos, de manera tal que no solo la construcción, reparación, mantenimiento del bien público se contrate, sino también que este bien sea explotado por el concesionario que prestaría los servicios previstos en el contrato.


 


            Es decir, el legislador ha optado por ejercer su potestad legislativa, regulando la gestión indirecta del servicio público, sea a través de la norma general contenida en la Ley de Contrataciones, sea emitiendo disposiciones especiales como la anteriormente indicada. Y dado que, por principio, los servicios públicos son objeto de regulación legal, se dificulta considerar que su gestión no se encuentre comprendida en alguna de las disposiciones legales. Por lo que habría que considerar que la aprobación legislativa procedería cuando el contrato no se ubique en esas disposiciones o contenga cláusulas que excedan el marco normativo en ellas establecido.


 


            Lo actuado por el Poder Legislativo es constitucionalmente válido de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. En la resolución N. 2319-98 de 17:51 hrs. de 31 de marzo de 1998, resolvió la Sala Constitucional:


 


“SOBRE EL FONDO DE LAS CUESTIONES CONSULTADAS: Aclarados los puntos sobre admisibilidad y alcances de la consulta formulada (se refiere a la consulta sobre el proyecto de ley intitulado "Reforma a la Ley General de Concesión de Obra Pública, 7404 de 03 de Mayo de l994"), procede el pronunciamiento sobre el fondo. En síntesis, la consulta se refiere a tres aspectos del Proyecto. Por un lado, se cuestiona si el proyecto consultado es contrario a lo dispuesto en el artículo 121 inc 14 de la Constitución Política, de conformidad con los parámetros que esta Sala ha definido. En el criterio de los consultantes, si bien es posible dar en concesión los ferrocarriles, muelles y aeropuertos, que son bienes de la Nación, no es posible, otorgar una autorización al Poder Ejecutivo para tales efectos en forma genérica en la Ley Marco, sino que la Asamblea Legislativa debe autorizar el contrato en cada caso individual. Sobre este tema, ya esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia número 3789-92 de las 12 horas del 27 de Noviembre de l992, en que dijo: (….).


Es de notar, que la Constitución Política no hace distingo entre obra pública y concesión de servicio público, en los términos en que se plantea en la consulta, y aun cuando esa distinción, pueda ser aconsejable en una buena técnica legislativa, su omisión no implica reparo de constitucionalidad alguno. Además, la concesión de obras o servicio público es un contrato típicamente administrativo precisamente por la naturaleza pública del objeto. No debe entonces confundirse la técnica legislativa deseable con lo constitucional o inconstitucional, ya que esto depende del contenido de la propia Constitución y de la norma que se enfrente a ella, la cual podría incluso estar diseñada conforme a una buena técnica legislativa, pero no obstante, ser inconstitucional. De allí que, el hecho de que una determinada norma no esté redactada conforme con una determinada corriente doctrinaria o adolezca de ciertos defectos, ello no implica que sea inconstitucional. Por todo lo anterior esta Sala, estima, que los reparos que los diputados consultantes hacen al proyecto de ley, en cuanto a este punto, no se relacionan con problemas de constitucionalidad, sino con criterios de oportunidad y conveniencia del propio legislador, a quien corresponde regular la materia de la forma que le parezca más viable, claro está, sin violar la Constitución Política. La Sala entiende además que la concesión de las obras y servicios públicos a que se refiere este proyecto de ley, exceptua todo aquello relativo a la seguridad nacional, control aduanero, migración y todo aquello que tenga que ver con funciones propias del Estado, las que son indelegables e irrenunciables y en modo alguno pueden quedar en manos privadas. Así por ejemplo, aun cuando un aeropuerto sea dado en concesión, para que el servicio público que ahí se preste sea realizado por un ente privado, lo relativo a la seguridad portuaria, migración y aduanas entre otros, queda reservado exclusivamente al Estado, sin que puedan ser ejercidas esas funciones ni directa ni indirectamente por los particulares. A criterio de esta Sala, nada impide que por medio de una ley marco, la Asamblea faculte al Poder Ejecutivo para que de en concesión bienes públicos, sin que sea necesario una aprobación concreta para cada caso en particular, pues se entiende que ha dado una aprobación general para tal efecto, en cumplimiento de la propia Constitución. En resumen, en cuanto a este aspecto consultado, la Sala no encuentra inconstitucionalidad alguna”.


 


En el mismo sentido se manifestó en la sentencia 5651-2005 de 14:41 hrs. de 11 de mayo de 2005:


 


“En la sentencia citada (3789-92) queda claramente expuesto que la posibilidad de dar en concesión bienes como los muelles, en los parámetros que ha descrito la Sala, no constituye una vulneración a la Constitución Política, pues de conformidad con la naturaleza de la “concesión” no se están desafectando estos bienes, pues no se les está separando del fin público al cual están vinculados, por ende no salen del dominio público, tampoco se están enajenando, arrendando ni gravando, de manera que no se produce la vulneración acusada. Ahora bien, en este estudio estamos hablando de dos figuras de concesión distintas, la concesión de obra pública con servicios públicos, regulada en la Ley aquí impugnada, y la concesión de gestión de servicios públicos regulada en la Ley de Contratación Administrativa. Ambas, implican modalidades distintas de concesión, pero que en todo caso, como ya se indicó no lesionan el artículo 121 inciso 14. De hecho este Tribunal se manifestó sobre el fondo de este asunto en la Consulta Legislativa que fue sometida a estudio, estando en trámite la aprobación de esta ley:


(….).


En el caso de las concesiones de obra pública con servicios públicos es aplicable como ley marco, la Ley General de Concesión de Obra Pública y la concesión de gestión de servicios públicos, la Ley de Contratación Administrativa, artículos 74 y 75. En ese entendido, no es inconstitucional que la administración pública concesione estos bienes en los parámetros que este Tribunal ha señalado. Por otro lado, como bien indican los mismos accionantes, el artículo 2 inciso 3 aquí impugnado señala que: “... En el caso de los muelles de Limón, Moín, Caldera y Puntarenas, por esta ley, únicamente podrán ser concesionadas las obras nuevas o las ampliaciones que ahí se realicen y no las existentes.”, ajustándose al artículo 121 inciso 14, por lo que de violentar tal disposición las licitaciones cuestionadas, es un asunto que debe ser determinado en la vía de legalidad, pues no estaríamos en consecuencia ante una violación constitucional, sino ante una disconformidad con la aplicación de la ley”.   El énfasis es propio.    


 


            Es de recordar que en caso de que la Administración Pública, por ende el Poder Ejecutivo, realice un contrato que otorgue la concesión de un servicio público y el contrato respectivo estipule una exoneración fiscal o cualquier incentivo fiscal que de acuerdo con las normas creadoras del tributo o del régimen de fomento no podría ser acordado al concesionario, ese contrato deberá someterse a aprobación legislativa. No porque se trate de un servicio público, sino por los beneficios tributarios que comprenda. Baste recordar que la potestad tributaria propia del Estado la ejerce la Asamblea Legislativa, a quien le corresponde establecer el tributo, sea prever cuáles son los elementos estructurales de un tributo y otorgar las exenciones que considere procedentes. Por lo que todo contrato que estipule el derecho del cocontratante a obtener exoneraciones o en general, incentivos fiscales no previstos anteriormente en una ley, debe ser sometido a aprobación legislativa.  De lo que se sigue que los contratos de explotación de servicios públicos que otorguen exenciones fiscales o establezcan un régimen de incentivos fiscales sin base en ley anterior, deben ser sometidos a aprobación legislativa.


 


 


II.        EN ORDEN A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 7762


 


Los señores Diputados consultan sobre la constitucionalidad de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos. En ese sentido, se cuestiona sobre la omisión de trámite de aprobación legislativa para la concesión de muelles nacionales e implícitamente se afirma la existencia de un desconocimiento o modificación de  lo dispuesto en el artículo 140, inciso 19 de la Constitución Política.


 


A-                LA LEY DEBE RESPETAR LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL


 


            Se consulta si por vía de ley ordinaria se puede desconocer o modificar el contenido y mandato del artículo 140, inciso 19 de la Constitución Política.


 


            Norma fundamental y fundadora del ordenamiento, la Constitución cumple una función organizativa, integradora y de orientación política del Estado. Organizativa porque un contenido esencial de la Constitución es el establecimiento de la estructura fundamental del Estado, lo que comprende no solo la creación de los órganos constitucionales, sino la regulación de las relaciones entre estos y su competencia. En ese sentido, los órganos constitucionales encuentran el fundamento de su poder en la Constitución. Y este es el caso del Poder Legislativo, un “poder constituido”.


 


Función integradora y de orientación política que se manifiesta no solo en la formación de la unidad política sino en la creación de un ordenamiento jurídico que, como se sabe, es un orden jerárquico. Jerarquía en cuya cúspide se encuentra la norma constitucional. Permítasenos la siguiente cita:


 


“Al Derecho Constitucional corresponde la primacía respecto de todo el restante Derecho interno. Esta primacía es presupuesto de la función constitucional como orden jurídico fundamental de la comunidad. De ahí que el Derecho Constitucional no pueda ser derogado ni reformado por leyes ordinarias; ninguna disposición del ordenamiento jurídico ni acto estatal alguno pueden contradecirlo; todos los poderes públicos, incluso el legislativo, se hallan vinculados por la Constitución…” C, HESSE: Constitución y Derecho Constitucional, en Manual de Derecho Constitucional (obra colectiva), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2001, p. 6.


 


            En virtud de esa supremacía, cualquier otra norma del ordenamiento queda subordinada a lo dispuesto constitucionalmente. Es este el caso de las leyes que emita la Asamblea Legislativa en ejercicio de lo dispuesto en los artículos 105 y 121, inciso 1 de la Constitución. Se sigue como lógica consecuencia, que ninguna ley tiene la potencia y eficacia para modificar lo dispuesto constitucionalmente. Ergo, la norma constitucional no puede ser modificada por la ley. Puede afirmarse, entonces, que cualquier norma legal que pretenda desconocer o tenga la pretensión de modificar la Constitución, presentará un vicio de inconstitucionalidad que puede ser declarado por la Jurisdicción Constitucional, conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Constitución.


 


            No obstante, es preciso señalar que la pregunta parte de un supuesto que no es otro que la Ley 7762 violenta la Constitución Política. Es decir, ha sido formulada dando por sentado que esta Ley violenta o modifica el contenido del artículo 140, inciso 19 de la Constitución Política. No corresponde a la Procuraduría General determinar si una norma jurídica es conforme a la Constitución. Esa competencia es propia de la Jurisdicción Constitucional. Es de advertir, sin embargo, que este punto ya fue objeto de pronunciamiento por la Sala Constitucional.


 


B-                LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 7762


 


            Entiende la Procuraduría que al consultar si es constitucionalmente válido que la ley 7762 no haya sometido a aprobación legislativa las concesiones relativas a muelles, ferrocarriles y aeropuertos, los consultantes se refieren en especial a lo dispuesto en el  artículo 5 de la citada Ley, que dispone:


 


“ARTÍCULO 5.-


Definición y actuación


1.-Para los efectos de esta ley, se entiende por Administración concedente el Poder Ejecutivo, las empresas públicas y el sector descentralizado territorial e institucional.


2.-Cuando el objeto de la concesión se encuentre dentro del ámbito de competencia de un órgano del Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de Concesiones, demostrada previamente la factibilidad legal, técnica, ambiental, económica y financiera del proyecto, será la entidad técnica competente para actuar en la etapa de procedimiento de contratación y, cuando sea necesario durante la ejecución del contrato.


El contrato será suscrito tanto por el Poder Ejecutivo, representado por el ministro del ramo, el ministro de Hacienda y el presidente de la República, como por el Consejo Nacional de Concesiones. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° aparte A) punto 2) de la Ley N° 8643 de 30 de junio de 2008).


4.-Corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo, considerado en los términos del artículo 21.2 de la Ley General de la Administración Pública, adjudicar y suscribir los contratos de concesión de los ferrocarriles, las ferrovías, los muelles y los aeropuertos internacionales, tanto nuevos como existentes.


Los muelles de Moín, Limón, Puntarenas y Caldera estarán sometidos a lo que dispone el artículo 2.3 de la presente ley.


5.-Los casos en que el sector descentralizado o las empresas públicas concesionen directamente, se regirán por esta ley”.


 


Este numeral comprende dos disposiciones fundamentales en orden a la suscripción del contrato administrativo que surja del procedimiento de concesión. En principio, en los casos en que la concesión se inscriba en el ámbito de acción del Poder Ejecutivo, el contrato no solo lo firma el Presidente de la República con su Ministro del Ramo, sino también el Ministro de Hacienda y el personero del Consejo Nacional de Concesiones. La segunda norma en materia de firma de contrato deriva del inciso 4, en tanto se establece que corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo adjudicar y suscribir los contratos de concesión de ferrocarriles, ferrovía, muelles y los aeropuertos internacionales tanto nuevos como existentes. Lo que comprende los Muelles de Moín y Limón.


 


Ni en este numeral ni en ningún otro se ha previsto que el contrato respectivo deba ser sometido a aprobación de la Asamblea Legislativa. Por el contrario, como es normal en los contratos administrativos, se ha ordenado el refrendo del contrato por parte de la Contraloría General de la República, al disponerse:


 


“ARTÍCULO 30.-


Suscripción del contrato El contrato se suscribirá una vez firme el acto de adjudicación y constituida la sociedad anónima nacional referida en el artículo 31 de esta ley. Deberá ser refrendado por la Contraloría General de la República”.


 


            Por otra parte, no puede dejar de recordarse que con motivo de una consulta facultativa de constitucionalidad, en que precisamente se cuestionaba la posibilidad de concesión sobre ferrocarriles, muelles y aeropuertos, con base en una ley marco en la materia, la Sala Constitucional manifestó:


 


Es de notar, que la Constitución Política no hace distingo entre obra pública y concesión de servicio público, en los términos en que se plantea en la consulta, y aun cuando esa distinción, pueda ser aconsejable en una buena técnica legislativa, su omisión no implica reparo de constitucionalidad alguno. Además, la concesión de obras o servicio público es un contrato típicamente administrativo precisamente por la naturaleza pública del objeto. No debe entonces confundirse la técnica legislativa deseable con lo constitucional o inconstitucional, ya que esto depende del contenido de la propia Constitución y de la norma que se enfrente a ella, la cual podría incluso estar diseñada conforme a una buena técnica legislativa, pero no obstante, ser inconstitucional. De allí que, el hecho de que una determinada norma no esté redactada conforme con una determinada corriente doctrinaria o adolezca de ciertos defectos, ello no implica que sea inconstitucional. Por todo lo anterior esta Sala, estima, que los reparos que los diputados consultantes hacen al proyecto de ley, en cuanto a este punto, no se relacionan con problemas de constitucionalidad, sino con criterios de oportunidad y conveniencia del propio legislador, a quien corresponde regular la materia de la forma que le parezca más viable, claro está, sin violar la Constitución Política. La Sala entiende además que la concesión de las obras y servicios públicos a que se refiere este proyecto de ley, exceptúa todo aquello relativo a la seguridad nacional, control aduanero, migración y todo aquello que tenga que ver con funciones propias del Estado, las que son indelegables e irrenunciables y en modo alguno pueden quedar en manos privadas. Así por ejemplo, aun cuando un aeropuerto sea dado en concesión, para que el servicio público que ahí se preste sea realizado por un ente privado, lo relativo a la seguridad portuaria, migración y aduanas entre otros, queda reservado exclusivamente al Estado, sin que puedan ser ejercidas esas funciones ni directa ni indirectamente por los particulares. A criterio de esta Sala, nada impide que por medio de una ley marco, la Asamblea faculte al Poder Ejecutivo para que dé en concesión bienes públicos, sin que sea necesario una aprobación concreta para cada caso en particular, pues se entiende que ha dado una aprobación general para tal efecto, en cumplimiento de la propia Constitución. En resumen, en cuanto a este aspecto consultado, la Sala no encuentra inconstitucionalidad alguna”. Resolución N. 2319-98 de 17:51 hrs. de 31 de marzo de 1998. El énfasis es propio.


 


Asimismo, al analizar la constitucionalidad de la gestión interesada, en  sentencia 11657-2001 de 14:43 hrs. de 14 de noviembre de 2001, la Sala se remite a lo resuelto  en la sentencia 6240-93, en la que se indicó:


 


“II.- Así pues, una de las formas allí establecidas, obviamente previendo lo difícil y complicado que puede resultar el tener que acudir a la Asamblea Legislativa para la aprobación de cada contrato de concesión individual, es la de una ley general regulatoria del proceso de contratación, comúnmente conocida como "ley marco". En este caso, la Asamblea Legislativa inviste en la Administración Pública la potestad de otorgar concesiones específicas, competencia que, claro está, no comprende la de sustituir del todo la función de la primera, como se dirá adelante. En esta hipótesis, el delegado puede ser cualquier ente del ámbito público -tanto el propio Poder Ejecutivo, órgano normal de la contratación administrativa (art.140 inc.14 Constitución), como cualquier otra entidad descentralizada de la Administración Pública- pero no, como se propone en el Proyecto, un simple órgano desconcentrado dentro de una cartera del Ejecutivo…" (Sentencia número 06240-93, de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres).


 


Criterio retomado en la sentencia10466-2000 antes citada.


 


Dicha jurisprudencia constitucional expresa la solución que constitucional y legalmente debe darse a los supuestos como el que nos ocupa, en la medida en que señala la posibilidad de que los bienes incluidos en el artículo 121, inciso 14, entre los cuales se encuentran los ferrocarriles, muelles y aeropuertos sean concesionados a partir de leyes marco, como lo es la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, sin necesidad de que los respectivos contratos deban ser sometidos a aprobación legislativa.


 


 


CONCLUSION


 


Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:


 


1-                 El texto del artículo 140, inciso 19 de la Constitución Política debe analizarse en relación con lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 del mismo Texto Fundamental y la interpretación que de él ha realizado la Sala Constitucional.


2-                 La Asamblea Legislativa aprueba los contratos relativos a los bienes comprendidos en el artículo 121, inciso 14, en particular ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales, cuando no ha emitido una regulación legal de carácter general, que tenga como objeto precisamente uno de esos bienes


3-                 Por ende, esa aprobación legislativa no es necesaria cuando la Asamblea Legislativa ha ejercitado su potestad legislativa estableciendo el régimen jurídico bajo el cual debe el Poder Ejecutivo contratar la explotación de los servicios públicos o de los bienes a que se refiere el artículo 121, inciso 14.


4-                 Al permitir una concesión de obra pública con servicios públicos respecto de muelles, ferrocarriles y aeropuertos nacionales, no se produce una enajenación, gravamen o arrendamiento de estos bienes de la Nación, ni la pérdida del dominio y control del Estado.


5-                 En el estado actual del ordenamiento y conforme la jurisprudencia constitucional, la aprobación legislativa de los contratos para la explotación de los servicios públicos procederá cuando dicha contratación no pueda ampararse a lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa, en la Ley General de Concesión de Obras Públicos con Servicios Públicos o en leyes especiales.


6-                 Los contratos de explotación de servicios públicos que otorguen exenciones fiscales o establezcan un régimen de incentivos fiscales sin base en ley anterior, deben ser sometidos a aprobación legislativa.  


7-                 En general, todo contrato administrativo que otorgue exenciones fiscales u otros incentivos fiscales sin base en una ley que lo autorice, se somete a aprobación legislativa.


8-                 En virtud del principio de supremacía constitucional, las leyes no tienen la potencia ni fuerza normativa para modificar o desconocer lo dispuesto constitucionalmente.


9-                 La jurisprudencia constitucional afirma la constitucionalidad de la Ley General de Concesión de Obras Públicos con Servicios Públicos y remarca que no es necesario que los contratos que se realicen con fundamento en esta ley sean sometidos a aprobación legislativa.  


 


10-             Atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora General Adjunta


 


MIRCH/gtg