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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 296
 
  Dictamen : 296 del 01/12/2011   

1° de diciembre de 2011


C-296-2011


 


Señor


Francisco Otero Peralta


Presidente Junta Directiva


Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur


(JUDESUR)


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio JDJ-0-118-2011 de fecha 18 de noviembre del 2011, recibido vía fax en este Despacho el día 22 de noviembre siguiente, por medio del cual se solicita nuestro criterio respecto de la continuidad de la participación en las sesiones de la señora Heilyn Flores Campos, en calidad de miembro de la Junta Directiva de JUDESUR.


 


En el acuerdo de Junta Directiva que se adjunta a su gestión, correspondiente a la Sesión Ordinaria 615-2011 del 10 de noviembre del 2011, se indica que la asesora legal indicó que el caso es similar a otro asunto que se presentó recientemente en la institución, en el cual la Contraloría General de la República indicó que hasta tanto el Poder Ejecutivo no le revoque la investidura otorgada, el funcionario tiene el derecho y el deber de asistir a las sesiones de la Junta Directiva, por lo que simplemente sigue esa línea de criterio para el caso de la señora Flores Campos.


 


No obstante lo anterior, indica la asesora legal que tal criterio fue dado en forma verbal, y que en una anterior ocasión la misma Contraloría había externado –también en forma verbal– una posición contraria, por lo que recomendó hacer la consulta por escrito a la Contraloría General de la República.


 


 


I.                   La consulta plantea problemas de admisibilidad


 


Vistos los términos de la consulta planteada, debemos señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser verificados de previo a ejercer la función consultiva.


 


Así, tenemos que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–; debe aportarse el criterio legal correspondiente; y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, de ahí que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.


 


En efecto, uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:


 


"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.


 


Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.


 


Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)


 


Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:


 


“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.


 


La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).


 


            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:


 


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011).


 


Atendiendo a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, tenemos que se nos pone en conocimiento de los detalles de la situación que se está presentado con la señora Heilyn Flores Campos, miembro de la Junta Directiva de la institución, respecto de la cual la Municipalidad de Coto Brus ya comunicó a JUDESUR la destitución como su representante, según se desprende de la discusión que al respecto se produjo en la sesión cuya acta se nos adjuntó a la consulta.


 


Lo anterior nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con el asunto, en tanto mediante un criterio de carácter vinculante inevitablemente estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este caso, por las razones ya explicadas.


 


Lo anterior, por cuanto, como ya hemos sostenido en reiteradas oportunidades, nuestra función asesora no está dirigida a sustituir a las instituciones en la toma de decisiones concretas que le competen exclusivamente a la Administración activa. Así las cosas, la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento.


 


Así las cosas, la consulta podría versar en términos generales sobre los efectos de la revocación de la designación por parte de las entidades que cuentan con un representante, en orden a la eficacia para efectos de la participación en las sesiones de la Junta Directiva, pero no así el caso concreto de la señora Flores Campos, como se hace en la consulta que aquí nos ocupa.


 


Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)


 


Teniendo en cuenta lo anterior, y sobre todo para futuras oportunidades, no podemos dejar de hacer la observación en el sentido de que el criterio legal que se adjunta a la consulta debe contener, en sí mismo, un verdadero estudio jurídico, y no una mera invocación de la posición de otro órgano o ente sin hacer ningún razonamiento sobre los motivos que se tengan para compartirlo, como ocurrió en este caso.


 


Por último, y justamente en relación con las afirmaciones que hizo la asesora legal en la sesión de Junta Directiva cuya acta se nos transcribe, valga hacer la acotación de que se recomendó recabar por escrito el criterio de la Contraloría General de la República, de tal suerte que no queda claro si la consulta también fue presentada ante el órgano contralor, o se discutieron razones para finalmente también consultar el asunto ante esta Procuraduría General.


 


En virtud de todo lo expuesto, deviene obligatorio declinar nuestra función consultiva en este caso, toda vez que un actuar distinto supone contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad en nuestra Ley Orgánica (concretamente el inciso b) del artículo 3), y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.


 


 


II.        Conclusión


 


En tanto en la gestión que aquí nos ocupa presenta problemas de admisibilidad, toda vez que versa sobre un caso concreto, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.


 


            Lo anterior, sin perjuicio de que –si fuera del caso– la gestión pueda ser planteada nuevamente a este Despacho, corrigiendo los aspectos de admisibilidad señalados.


 


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


Andrea Calderón Gassmann           


Procuradora


 


ACG/meml