06 de marzo de 2012

C-055-2012

 

Señor

José Joaquín Arguedas Herrera

Director General

Dirección General de Servicio Civil

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio DG-1358-2011, de fecha 31 de octubre de 2011 –recibido el 3 de noviembre del mismo año-, por el que alude que con base en los dictámenes C-408-2008 y C-240-2010, la Procuraduría General admitió la posibilidad de incluir a los profesionales  en Ciencias Médicas o de la Salud (Ley Nº 6836 de 22 de diciembre de 1982 y sus reformas) en el régimen de Dedicación Exclusiva (Resolución Nº DG-254-2009), sin la necesidad de renunciar a ciertos incentivos o componentes salariales que sean independientes o de distinta naturaleza a la de la dedicación exclusiva.  Y puntualmente se nos consulta si en caso de que la Administración decida como necesario y oportuno, aceptar las solicitudes de los profesionales en Ciencias Médicas o de la Salud (Ley Nº 6836 de 22 de diciembre de 1982 y sus reformas), a fin de incluirlos al régimen de Dedicación Exclusiva (Resolución Nº DG-254-2009), a la aplicación de esa dedicación exclusiva debe  sustraerse el porcentaje que por acuerdo de la Autoridad Presupuestaria (Sesión extraordinaria 16-85 de 21 de agosto de 1985) se reconoce a dichos profesionales por concepto de bonificación adicional a la carrera administrativa, hospitalaria o consulta externa y dedicación exclusiva; debiendo aplicarse entonces una compensación en los siguientes términos:

 

a)      Para efectos de médicos, corresponde otorgarles un 40% por concepto de dedicación exclusiva, ya que al 55% se le debe deducir el 15% que por concepto de bonificación adicional a la carrera administrativa, carrera hospitalaria o consulta externa, se les otorgó con la Sesión extraordinaria 16-85 de la Autoridad Presupuestaria.

b)      Para efectos de odontólogos, corresponde otorgarles un 40% por concepto de dedicación exclusiva, ya que al 55% se le debe deducir el 15% que por concepto de bonificación adicional a la consulta externa, se les otorgó con la Sesión extraordinaria 16-85 de la Autoridad Presupuestaria.

c)      Para efectos de psicólogos clínicos, farmacéuticos y microbiólogos químicos clínicos (sic), existen dos situaciones; a saber:

c.1.) la opción por la dedicación exclusiva regulada según nuestra Resolución DG-254-2009, es excluyente del porcentaje que por concepto de dedicación exclusiva se otorga con base en el artículo 18 de la Ley Nº 6836; es decir, se otorga uno u otro; y

c.2.) aunado a lo anterior, si el profesional opta por la dedicación exclusiva de nuestra resolución, el porcentaje por otorgar sería de un 40%, ya que al 55% se le debe deducir el 15% por concepto de dedicación exclusiva otorgado en la Sesión Extraordinaria 16-85 de la Autoridad Presupuestaria.

d)      En lo que respecta a los profesionales en medicina veterinaria, estamos a la espera de la respuesta que de nuestra consulta mediante oficio DG-980-2010, se remitió a esa Procuraduría General.

c.1.)

 En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la asesoría jurídica institucional, materializada en el oficio Nº AJ-115-2011, de fecha 1º de febrero de 2011, según la cual, contrario a lo que estima la Autoridad Presupuestaria, no existe similitud alguna entre la “bonificación adicional” reconocida por la Autoridad Presupuestaria y la dedicación exclusiva, pues aquellas bonificaciones adicionales no se dan como compensación económica por el no ejercicio de la profesión; razón por la cual estima que no puede requerírsele al personal cubierto por la Ley Nº 6836 que recibe dichas bonificaciones, el renunciar a ellas en caso de que acogerse al régimen de dedicación exclusiva y que mucho menos puede unilateralmente excluírseles.

 

I.- Antecedentes de interés.

1. Por acuerdo de la Autoridad Presupuestaria, tomado en Sesión Extraordinaria No- 16-85 de fecha 21 de agosto de 1985, se resolvió:

“a) en el inciso 1.a, incrementar en un 15% la Dedicación Exclusiva que reguló la Dirección General de Servicio Civil mediante resolución DG-003-83 reseñada, para los profesionales en ciencias médicas que contempla la Ley 6836, pasando de un 40% a un 55%, el cual se encuentra vigente a la fecha.

b) En el inciso 1.b., incrementar en un 15% la compensación de Prohibición para aquellos profesionales sujetos a la misma, pasando de un 50% a un  65% que aún rige; y

c) en el inciso 1.c de dicha acta se indicó:

“… 1.c Los profesionales en Ciencias Médicas, que se rigen por la Ley # 6836 de la (sic) Ley de incentivos a los Profesionales de Ciencias Médicas, recibirán un monto adicional en la forma que a continuación se detalla, siendo excluyente cada parte:

1.    Recibirán un 15% de su  salario base por concepto de “Bonificación Adicional” a la Carrera Hospitalaria o Administrativa, los que ya se disfrutan de acuerdo con la citada  ley.

2.    Recibirán un monto adicional de un 3.75% de su salario base, por cada hora laborada a partir de la quinta hora, por concepto de “Bonificación Adicional” a la Consulta Externa, quienes ya la disfruten de acuerdo con la Ley 6836.

3.    Los médicos que laboran en Consulta Externa menos de cinco horas, recibirán un monto adicional de 1.875 % de su salario base por cada hora contratada, por concepto de “Bonificación Adicional” a la Consulta Externa.

4.    Los odontólogos que laboran en Consulta Externa recibirán un monto de 1.875% de su salario base por cada gira contratada por concepto de “Bonificación Adicional” a la Consulta Externa.

5.    Los Farmacéuticos, Microbiólogos, Químicos Clínicos y los Psicólogos clínicos, recibirán un monto adicional de un 15% de su salario base  por concepto de Dedicación Exclusiva.

En este monto adicional en ningún caso se tomarán en cuenta para calcular los incentivos que menciona la Ley número 6836”.

 

2.      La asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, en el oficio AJ-115-2011, de fecha 1º de febrero de 2011, es del criterio de que no existe similitud alguna entre la “bonificación adicional” reconocida por la Autoridad Presupuestaria y la dedicación exclusiva, pues aquellas bonificaciones adicionales no se dan como compensación económica por el no ejercicio de la profesión; razón por la cual estima que no puede requerírsele al personal cubierto por la Ley Nº 6836 que recibe dichas bonificaciones, el renunciar a ellas en caso de que acogerse al régimen de dedicación exclusiva y que mucho menos puede unilateralmente excluírseles.

3.      Por su parte, la Dirección Ejecutiva de la Autoridad Presupuestaria,  en el Oficio STAP-2244-2011, de fecha 3 de octubre de 2011, concluye que “(…) el 15% de incremento que se otorgó a los profesionales en ciencias médicas, conforme al acta de la Sesión Extraordinaria de la Autoridad Presupuestaria que consiste en 15% para médicos por concepto de bonificación adicional a la carrera administrativa y la carrera hospitalaria; 15% para odontólogos y médicos por concepto de bonificación adicional a la consulta externa; 15% para farmacéuticos, microbiólogos y psicólogos clínicos por concepto de dedicación exclusiva; es excluyente del 15% que se incrementó por esa misma acta relativo a dedicación exclusiva que en general se regula para los profesionales del Gobierno Central. Por lo anterior y como se indica en su consulta, tal 15% debe ser deducido del 55% que actualmente permite el régimen de dedicación exclusiva”.

 

            II.- Consideraciones previas.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

 

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que si bien en apariencia su gestión ha sido planteada en términos generales y abstractos, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de varios casos particulares pendientes de resolución en sede gubernativa. Recuérdese que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C- C-147-94,194-94,, C-188-2002, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-177-2010 y C-207-2010), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, implicaría que el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

 

No obstante, aún cuando la presente gestión pudiera resultar por ello, en principio,  inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina atinente al régimen retributivo de los profesionales en ciencias médicas o de la salud (Ley Nº 6836), lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales sobre la materia en consulta.

 

Entonces, considerando que la consulta fue planteada en términos generales y abstractos, y tomando en cuenta el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos ejercer nuestra función consultiva a fin de orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al recto sentido y alcance del régimen retributivo establecido por la citada Ley Nº 6836, y con ello facilitar la toma de decisiones de los entes y órganos públicos que componen la Administración activa; a la cual le corresponderá, bajo su entera responsabilidad, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

 

III.- Sobre lo consultado.

 

Comencemos por señalar que el acuerdo que se alude en la consulta de la Autoridad Presupuestaria (Sesión extraordinaria 16-85 de 21 de agosto de 1985), lo que vino fue a mejorar cuantitativamente los incentivos salariales ya existentes en la citada Ley Nº 6836[1], pues incluso fue dado en fecha posterior a su promulgación; y según podemos inferir con dicho acuerdo de la Autoridad Presupuestaria lo que se quiso fue mejorar, de algún modo, el desfase en que se encontraba el gremio de los profesionales de ciencias médicas o de la salud, y lograr así un equilibrio de sus ingresos en relación con el  resto de profesionales de otras especialidades, que gozaban de mejores condiciones salariales; lo cual coincide plenamente con el espíritu del legislador al crear dicho régimen especial retributivo. Debe quedar claro entonces, que no se crearon con dicho acuerdo nuevos incentivos ni se trastocó la naturaleza jurídica de los ya existentes.

 

Y si bien,  en un primer momento sostuvimos que resultaba improcedente el pago por concepto de dedicación exclusiva junto con otros incentivos salariales reconocidos por el régimen retributivo de la Ley 6836, cuya identidad se estimó por demás, asimilable (dictámenes C-041-83, C-168-86, C-139-92, C-085-93 y C-251-95), lo cierto es que posteriormente variamos justificadamente de posición y admitimos que, como el sobresueldo a que se refiere la carrera hospitalaria, o el de la administrativa, o algún otro incentivo salarial reconocido en la citada ley, llevan consigo impedimento para el ejercicio liberal de la profesión, por lo que no era factible equipararlos al instituto de la prohibición o al de la dedicación exclusiva, y resultaba jurídicamente posible reconocerlos conjuntamente con la prohibición o con la dedicación exclusiva, sin que se incurriera en un doble pago indebido (dictamen C-299-2005); esto como manifestación latente de la heterocomposición del régimen retributivo de los profesionales en ciencias médicas o de la salud (dictamen C-428-2006). Lo cual permite que, cuando la Administración considere que debe contar con servicios exclusivos y permanentes, con el fin de lograr una más eficiente prestación del servicio público, pueda aplicar el régimen optativo de la dedicación exclusiva a los profesionales retribuidos con base en la citada Ley 6836.

 

Sirva la siguiente trascripción a fin de ilustrar la posición aludida:

 

“(…) la generalidad de los incentivos previstos en dicha legislación (refiriéndose a la Ley Nº 6836), tanto los que corresponden a los médicos como los asignados a los demás grupos de profesionales allí considerados, tales como: antigüedad, dedicación a la carrera hospitalaria o dedicación a la carrera administrativa –según el caso-, consulta externa y dedicación a la zona rural, resultan independientes de los institutos de la dedicación exclusiva y de la prohibición, pues si se asimilan, ni son de la misma naturaleza que los referidos institutos; por lo tanto, no son excluyentes ni incompatibles con éstos” (Dictamen C-240-2010).

 

Así que los sobresueldos a que se refiere la carrera hospitalaria o el de la administrativa y por consulta externa, no llevan consigo impedimento o restricción alguna del ejercicio liberal de la profesión, pues los profesionales en ciencias médicas o de la salud no quedan obligados a dedicarse exclusivamente a laborar para la institución empleadora en virtud del disfrute de los indicados incentivos (resolución 2005-00351 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Entonces,  al ser de naturaleza diferente, no es posible equiparar dichos incentivos al instituto opcional –facultativo- de la dedicación exclusiva, respecto del cual son totalmente independientes –tienen identidad propia-, por lo que su reconocimiento conjunto no significaría en modo alguno un doble pago por el mismo concepto.

 

Por consiguiente, es jurídicamente procedente reconocer la retribución económica por concepto a la dedicación exclusiva de forma conjunta con los otros incentivos o componentes remunerativos aludidos, propios del régimen salarial originario de los profesionales en ciencias médicas o de la salud, pues dichos incentivos no son excluyentes o incompatibles entre sí (dictamen C-240-2010 op cit.).

 

No obstante, según advertimos en su oportunidad,  distinto es el caso específico de los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos, con relación a los cuales el ordinal 18 de la Ley 6836 les reconoció expresamente la posibilidad de acogerse a dicho régimen de dedicación exclusiva y devengar un porcentaje específico calculado sobre su salario base por aquel concepto (dictamen C-308-83). En ese caso en concreto si se ha advertido que existe una identidad innegable de dicho incentivo con el régimen de la dedicación exclusiva; lo cual los hace excluyentes e incompatibles entre sí (resolución 00125-2004 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, reseñado en los dictámenes C-408-2006 y C-240-2010 op. cit. Y en igual sentido los dictámenes C-193 y C-194, ambos de 2005). En razón de lo cual, dichos profesionales sólo pueden optar por uno de los regímenes de dedicación exclusiva vigentes, sea el propio de la Ley 6836 (art.18) o bien aquel otro establecido por la Dirección General de Servicio Civil (Resolución Nº DG-254-2009), sin poder conservar ambos porcentajes reconocidos por ese mismo concepto, pues no procede aplicar en forma simultánea ambos beneficios de igual naturaleza, pues son excluyentes entre sí.

 

Conclusiones:

 

Con base en lo afirmado en nuestra jurisprudencia administrativa, la Procuraduría General concluye:

 

1)      Que los incentivos o sobresueldos referidos a la carrera hospitalaria o el de la administrativa y por consulta externa, en el tanto no llevan consigo impedimento o restricción alguna del ejercicio liberal de la profesión, pues los profesionales en ciencias médicas o de la salud no quedan obligados a dedicarse exclusivamente a laborar para la institución empleadora en virtud de su disfrute, se diferencian sustancialmente de la dedicación exclusiva y resultan totalmente independientes de ella, por lo que su reconocimiento conjunto no significaría en modo alguno un doble pago por el mismo concepto.

2)      Por consiguiente, es jurídicamente procedente reconocer la retribución económica por concepto a la dedicación exclusiva de forma conjunta con los otros incentivos o componentes remunerativos aludidos, propios del régimen salarial originario de los profesionales en ciencias médicas o de la salud, pues dichos incentivos no son excluyentes o incompatibles entre sí.

3)      Distinto es el caso específico de los microbiólogos, farmacéuticos y psicólogos clínicos, con relación a los cuales el ordinal 18 de la Ley 6836 les reconoció expresamente la posibilidad de acogerse a dicho régimen de dedicación exclusiva; existiendo entonces una identidad innegable entre dicho incentivo y el régimen de la dedicación exclusiva, lo cual los hace excluyentes e incompatibles entre sí.

4)       Razón por la cual dichos profesionales sólo pueden optar por uno de los regímenes de dedicación exclusiva vigentes, sea el propio de la Ley 6836 (art.18) o bien aquel otro establecido por la Dirección General de Servicio Civil (Resolución Nº DG-254-2009), sin poder conservar ambos porcentajes reconocidos por ese mismo concepto, pues no procede aplicar en forma simultánea ambos beneficios de igual naturaleza.

 

Sin otro particular,

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera                     Licda. Mariana Alpízar Hidalgo

PROCURADOR                                                      ABOGADA DE PROCURADURÍA

 

 

 

LGBH/gvv