Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 065 del 12/03/2012
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 065
 
  Dictamen : 065 del 12/03/2012   

12 de marzo de 2012


C-065-2012


 


Señora


Lidieth Angulo Fernández


Secretaria del Concejo Municipal del


Distrito de Paquera


 


Estimada señora:


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio de 16 de febrero de 2012, donde transcribe acuerdo de ese Concejo tomado en la sesión ordinaria No. 660 de 9 de febrero de 2012, artículo 5°, en el sentido de consultarnos si “es procedente el traspaso de materiales y estudios al Concejo Municipal para integrarlos al Plan Regulador Costero de este Distrito, promovido por este Municipio”.


 


En nota adjunta de fecha 9 de febrero de 2012, el Presidente Municipal de ese Distrito aclara la consulta en los siguientes términos: “Tenemos algunos solicitantes de concesiones en la z.m.t. que nos han ofrecido traspasarnos por donación todos los trabajos y estudios que ellos tenían, previos a que esta misma P.G.R. declarara la improcedencia por gestión privada de los planes reguladores costeros. Así, deseamos saber si ahora es procedente que se nos traspasen estos materiales para nuestra propia utilidad en el plan regulador costero integral que nuestro municipio promueve y el cual está en su fase complementaria o final”.


 


Sobre el tema de la elaboración por particulares de planes reguladores costeros señaló la Procuraduría General de la República en la Opinión jurídica No. OJ-095-2005 de 14 de julio de 2005:


 


  b)  La elaboración de planes reguladores costeros como potestad pública.


 


Aunque la LZMT no los regula como un tipo específico de plan territorial distinguible, por ejemplo, de un plan urbano, bien puede tomarse a los planes reguladores costeros como una modalidad de plan de ordenamiento territorial de ámbito local.


 


El numeral 26 de la LZMT establece la potestad para planificar el territorio en la zona marítimo-terrestre como función administrativa. Este artículo señala que, como parte del plan nacional de desarrollo turístico, el ICT y la oficina de planificación, hoy ministerio de planificación y política económica (MIDEPLAN), deben elaborar un plan general de uso de la tierra en la zona marítimo-terrestre.  Sin embargo, la ley no establece explícitamente a favor de un órgano o ente público, la potestad para planificar el territorio de la zona marítimo-terrestre en forma parcial. Esto es, la potestad para elaborar planes reguladores costeros de ámbito local.


 


A pesar de lo anterior, la ley supone la existencia de dicha potestad. Por ello es que el artículo 38 de la LZMT supedita el otorgamiento de concesiones a la elaboración y aprobación del respectivo plan de desarrollo (plan regulador) en aquellas costas donde la zona marítimo-terrestre ha sido declarada de interés turístico, de conformidad con lo que establece el numeral 27 ibídem.  Esto último deber ser entendido así aunque el artículo 38 citado no haga referencia a planes sino a planos, lo cual puede deberse a un error conceptual del legislador. Debemos suponer que el legislador se refería a los planes de desarrollo y no a los planos (como está redactado), que son a los que se refieren los artículos 31 y 33 ibídem en relación con la construcción de proyectos habitacionales o turísticos, y que corresponde elaborarlos a los interesadas para que la administración los apruebe.


 


El reglamento a la LZMT, decreto ejecutivo número 7841-P, si hace referencia expresa a los planes reguladores costeros como instrumentos de planificación territorial de ámbito local. El artículo 17 señala que los planes reguladores que comprendan la zona marítimo-terrestre deben ajustarse a los lineamientos y recomendaciones contempladas en el plan general de uso de la tierra, a que se refiere ese mismo numeral y el ya citado artículo 26 de la LZMT.


 


En razón de lo dicho hasta el momento, es claro que la planificación del territorio a nivel local en la zona marítimo-terrestre es una potestad pública establecida por ley, independientemente del ente u órgano al que la ley atribuya la competencia para elaborar y aprobar los respectivos planes reguladores.


 


c)  Competencia para la elaboración y aprobación de los planes reguladores costeros.


 


En principio, habría que decir que la potestad para planificar localmente el territorio en la zona marítimo-terrestre se deriva de la potestad para administrarla en tanto bien de dominio público. Es decir, la administración de dicha zona como bien demanial supone la potestad para determinar el uso del suelo por medio de planes de ordenamiento territorial. Así mismo, que la competencia para elaborar planes reguladores costeros en la zona marítimo-terrestre es una manifestación o concreción de la potestad para ordenar el territorio, referida a un espacio geográfico determinado a nivel local.


 


Aunque los numerales 3 y 35 de la LZMT atribuyen la administración de la zona marítimo-terrestre a las municipalidades,  el artículo 26 le otorga al ICT la potestad para ordenar el territorio en esa zona y señala que aquel es competente para elaborar y aprobar planes generales de uso de la tierra; y el 29 ibídem establece que ICT puede dictar “….las disposiciones necesarias para el mejor aprovechamiento de las zonas declaradas de interés turístico….”, con lo cual dicho instituto puede, entre otras cosas, dar lineamientos para la elaboración de los planes reguladores costeros como, por ejemplo, los contenidos en un manual. Pero, el ICT no es competente para adoptar planes reguladores costeros, pues ello corresponde a las municipalidades, como se verá de seguido.


 


Como se dijo anteriormente, los artículos 3 y 35 atribuyen la administración de la zona marítimo-terrestre a las municipalidades, lo cual es importante de cara a lo consignado en el artículo 15 de la LPU, pues este numeral establece a favor de las municipalidades la potestad para elaborar planes de ordenamiento territorial de ámbito local en espacios urbanos, pero también en los que no los son, como ocurre con la zona marítimo-terrestre que, por ser un bien demanial a su cargo, requiere de un régimen contralor. Establece el artículo 15 de la LPU:


 


"Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.


 


Como potestad administrativa, la planificación del territorio en la zona marítimo-terrestre forma parte de la potestad de planificación territorial de las municipalidades, tal y como está regulada en la LPU. De allí que la municipalidad sea la competente para aprobar planes reguladores costeros siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 17 de la LPU.


 


Ahora bien, se trata de una competencia que esta ejerce en coordinación con otros entes y órganos administrativos que pueden dar apoyo técnico a la municipalidad en la fase de elaboración del plan, pero que, además, controlan y fiscalizan el ejercicio de dicha competencia. En particular, lo debe hacer en coordinación con el ICT en relación con las zonas declaradas de interés turístico, según lo establece el artículo 36 de la LZMT.


 


En principio, las municipalidades son competentes para elaborar los planes reguladores y aprobarlos entendiendo por tal aprobación su adopción como norma con efectos jurídicos. En estos casos, la aprobación por parte del ICT y el INVU equivale a un visto bueno en el proceso de elaboración del plan mediante el cual estos institutos controlan y fiscalizan que el plan sea conforme con la planificación más general que llevan a cabo aquellos.


 


Pero, además de lo anterior, las municipalidades pueden solicitar al ICT o al INVU su elaboración como una forma de apoyo institucional. Es lo que establece el artículo 38, párrafo segundo, de la LZMT, así como el numeral 17 de su reglamento. Esta elaboración del plan por el ICT, a instancias de una municipalidad, en las zonas declaradas de interés turístico, a la vez que solventa una carencia de las municipalidades, permite al ICT ejercer el control y la fiscalización de la zona marítimo-terrestre para lograr la coordinación necesaria a fin de que la planificación local responda a los lineamientos de la planificación territorial, sea regional o nacional. Lo cual se agrega a lo que establecen los ya citados artículos 38 de la LZMT y 17 de su reglamento, en el sentido de que los planes de desarrollo urbano o turístico (planes reguladores costeros), deben contar con la aprobación del ICT y del INVU.


 


En la elaboración de los planes reguladores hay un nivel técnico y un nivel político o de definición de las políticas de ordenamiento territorial en atención a la satisfacción de los fines e intereses públicos a que está obligada la administración, ya sea en el ámbito puramente local o a nivel nacional. El nivel político es el esencial en cuanto al ejercicio de la potestad para ordenar el territorio como función pública. La administración pública con potestad para ello debe ejercer dicha función definiendo las políticas de ordenamiento territorial que ha de contener un determinado plan en el ámbito territorial en que ejerce sus competencias. Pero, tal cosa no es óbice para que una determinada administración pública pueda requerir el apoyo institucional de otro ente u órgano administrativo para la elaboración de un plan de ordenamiento territorial, como lo es un plan regulador costero, en sus aspectos técnicos, al margen de si, a la vez, con ello el ente que lo elabora ejerce funciones de control y supervisión. No lo es porque no está dejando de ejercer sus potestades en cuanto al ordenamiento del territorio. De allí que la normativa aplicable establezca tal posibilidad, tal y como ha sido señalado.


 


Pero, en atención a lo consultado, hay que señalar que la elaboración de un plan costero pagado y contratado a profesionales por parte de sujetos de derecho privado, para que luego sea aprobado por la administración pública competente, plantea una hipótesis distinta. En tal caso, la administración estaría renunciando al ejercicio de la potestad que el ordenamiento jurídico le atribuye como medio para la satisfacción de fines e intereses públicos, esto es, la potestad de ordenar el territorio en la zona marítimo-terrestre, ya sea a nivel local, regional o nacional.


 


La planificación en cuanto tal, es decir, la concreción en un plan territorial específico de las políticas sobre ordenamiento territorial que la administración está llamada a hacer, sería resultado de un acto privado, realizado en atención a intereses y fines privados, con seguridad de quienes tienen expectativas de lograr una concesión y que de alguna forma ya ocupan la zona marítimo-terrestre de que se trate, y no del ejercicio de una potestad  pública como parte de una función también pública. Para estos efectos, no sería suficiente que el plan costero cuya elaboración fuese contratada por sujetos de derecho privado estuviera luego sometido al control y fiscalización de la administración pública al momento de su aprobación final. El hecho es que el acto mismo de elaborar el plan, no en sus aspectos puramente técnicos, sino en tanto este contiene, concreta y define para un ámbito local específico políticas de ordenamiento territorial, supone el ejercicio de una potestad pública, la de planificar el territorio, y la de una función pública, la de ordenar el territorio a cuyo servicio está la planificación, que no puede ser asumida por sujetos de derecho privado.


 


IV.  Conclusión.


 


En consecuencia, y con base en lo dicho, es opinión de esta Procuraduría que tanto el ICT como el INVU y las municipalidades no deben aprobar o adoptar, según el caso, planes reguladores costeros cuya elaboración ha sido gestionada, contratada y financiada por sujetos de derecho privado. Asimismo, que las municipalidades deben elaborar los planes reguladores costeros para lo cual pueden solicitar la colaboración y apoyo técnico del ICT y/o el INVU.


 


            En razón de lo anterior cabría concluir que, si bien las municipalidades podrían recibir materiales y estudios preliminares elaborados a iniciativa privada con anterioridad a la emisión de la opinión jurídica OJ-095-2005 (precedente al que se circunscribe la consulta), toda vez de que, en tesis de principio, no puede negarse a recibir gestiones y documentos en general que le presenten los particulares; dichos materiales y estudios no pueden vincularlas o tener efecto condicionante alguno con miras a la elaboración y aprobación del plan regulador.


 


            De un modo similar se pronunció este Órgano Asesor al contestar una consulta sobre la posibilidad de que la Universidad de Costa Rica pudiese realizar estudios, formulaciones, diagnósticos y propuestas para la elaboración material de planes reguladores costeros disponiendo de donaciones provenientes de sujetos de derecho privado:


 


Como los planes reguladores requieren de análisis científicos y técnicos, por ejemplo, concernientes a elementos físico-naturales (de orden geológico, geomorfológico, edáfico, hídrico, climático, de calidad del aire, ecosistemas, paisaje, área marina, por citar algunos) que podrán verse afectados al construirse las obras y su posterior operación, conforme a lo expuesto es posible que la Universidad de Costa Rica, a través de sus órganos públicos especializados en la materia, pueda suministrar los insumos técnicos y científicos necesarios para que los gobiernos locales adopten instrumentos de planificación costera, previo acuerdo con la municipalidad o municipalidades respectivas.


 


En relación con la posibilidad de que el órgano consultante pueda recibir donaciones cuyos ingresos sirvan para realizar estudios, formulaciones, diagnósticos y propuestas para la elaboración material de planes reguladores, ha de reiterarse el criterio de este Despacho y la Contraloría General de la República, teniendo presente que las donaciones deben ser incondicionadas, y de ninguna forma comprometer el fin público (pronunciamientos de Procuraduría Nos. C-246-2000 y OJ-067-2008; y, del Órgano Contralor Nos. FOE-AM-0628 de 31 de agosto de 2006 y FOE-SM-1615 de 11 de setiembre de 2008).


 


Es importante que se tomen en cuenta las recomendaciones indicadas por la Contraloría General de la República en oficio su DAGJ-01019-2009 de 23 de enero de 2009:


 


·    “El esquema planteado debe expresarse mediante una relación tripartito, municipalidad-UCR-donante, el cual esta habilitado por norma vigente –art 130 RLCA-, que no requiere de autorización por parte de este órgano contralor, aunque si está sujeto a tener una motivación suficiente y sujeto a las verificaciones legales internas de cada institución.


 


·    Tanto la Universidad como la municipalidad respectiva, están llamadas a desarrollar e implementar una serie de controles de carácter preventivo, con el fin de asegurar la transparencia y evitar los conflictos de intereses entre donantes y beneficiarios del plan, conforme a la Ley 8422 y la Ley 8292.


 


·    Debe tomarse en cuenta que la Universidad no debe suplir la estructura de gestión que le corresponde a las municipalidades, es decir estas corporaciones como gobernantes y administradores de los intereses y servicios locales, están obligadas a contar con un Departamento de Ingeniería o un equipo técnico interdisciplinario que conozca las necesidades e intereses locales, y que con ese fundamento determine los lineamientos necesarios, a efecto de hacer valer la autonomía municipal, ampliada en el caso de los planes reguladores  al dictado de leyes materiales, mediante la participación de la ciudadanía.  Sobra decir que esta contraparte técnica esta llamada a ejercer un papel activo en la supervisión y control de la elaboración del plan regulador.


 


·    Por parte de la Universidad, debe existir en todo momento a lo largo del proceso de elaboración del plan, al menos un funcionario público responsable, que asuma la dirección y desarrollo del mismo.


 


·    Debe tomarse en cuenta que el ámbito político en la elaboración de plan regulador, es propio de la municipalidad, y debe ser expresado en el pliego de especificaciones y requerimientos que esta debe comunicar a la Universidad, indicando de forma clara y expresa, qué aspectos debe contener el objeto contractual que recibirá.  A la vez todo elemento decisorio final, es competencia única y exclusiva de la municipalidad.” (Dictamen No. C-070-2009 de 11 de marzo de 2009).


 


De igual forma, se indicó en el dictamen No. C-091-2012 de 3 de mayo de 2010:


 


            Sobre la base de ese contexto, han de analizarse los alcances del artículo 61 de la Ley de Planificación Urbana, el cual dispone: “La municipalidad podrá contratar la confección de determinados estudios o proyectos de planificación, con el Instituto o firmas particulares especializadas.”


 


En primer término, ese régimen de contratación debe entenderse bajo la exigencia de que son las municipalidades las que deciden sobre el ordenamiento territorial.  Además, la obtención de las herramientas de planificación a través de insumos estatales es prioritaria (Ley 6043, artículo 38), y sólo bajo el supuesto comprobado de su imposibilidad, podrían adquirirse a través de terceros bajo el mecanismo licitatorio, el diseño de requerimientos específicos, y siempre con fiscalización institucional en las etapas de su desarrollo.


 


Luego, las donaciones particulares deben contabilizarse en el presupuesto de la corporación municipal, sin condiciones, ni incidencia en el proceso licitatorio (pronunciamientos C-246-2000, C-070-2009 y OJ-067-2008; y, de Contraloría Nos. FOE-AM-0628 de 31 de agosto de 2006 y FOE-SM-1615 de 11 de setiembre de 2008).  La donación en especie, como sería la entrega del propio plan regulador, no es factible para ese efecto.  Para ello, el municipio y las instituciones estatales deben poner en práctica medidas para garantizar la transparencia de los fondos y evitar el conflicto de intereses.”


 


 


De usted, atentamente,


 


 


 


                                                                         Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


                                                                                     Procurador Agrario


VBC/hga