16 de marzo de 2012

C-075-2012

Ingeniero

Johnny Araya Monge

Alcalde

Municipalidad de San José

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número ALCALDÍA-7435-2011 del 03 de noviembre de 2011, en el que Usted nos formula la siguiente consulta:

“Si a la luz de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Municipal y los numerales 55 y 57 del Reglamento general de Cementerios, se puede disponer el traspaso o la enajenación de una parte de una finca que a través del tiempo se ha usado como cementerio, que no tiene afectación legal al dominio público, que contiene una franja de terreno (finca segregada) que desde hace aproximadamente 15 años se encuentra inculta y ociosa por falta de demanda de espacio por lo que no ha estado siendo utilizada de forma permanente a un uso de utilidad general que contiene el pronunciamiento afirmativo del Ministerio de Salud para el cambio de uso? (El énfasis es del original).

El criterio legal de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad, suscrito por el Lic. Mario Vargas Serrano, concluye que “…la Municipalidad de San José, podría disponer del traspaso o enajenación de un inmueble que: a través del tiempo se ha usado como cementerio, que no tiene afectación legal al dominio público, que contiene una franja de terreno de más de una y media hectáreas, que en los últimos 15 años se encuentra inculta y ociosa por falta de demanda de espacio, en consecuencia no viene siendo utilizado de forma permanente a un uso de utilidad general y que contiene el pronunciamiento afirmativo del Ministerio de Salud para el cambio de uso. Lo anterior, sin necesidad de una norma de rango legal que así lo autorice”. (Oficio N° DAJ-3530-2011, de fecha 02 de noviembre de 2011. El énfasis es del original. Se añade el subrayado).

En atención a lo expuesto, hay que comenzar por hacer referencia a nuestro dictamen C-248-2011, de fecha 07 de octubre de 2011, dirigido a la Municipalidad del cantón de San José. En dicho pronunciamiento, dispusimos declinar el ejercicio de la función consultiva, toda vez que la gestión planteada estaba referida al caso concreto del proyecto para construir “cuatro edificios para albergar en primera instancia a atletas de los Juegos Deportivos Centroamericanos y que luego serán vendidos como soluciones habitacionales”.

Ahora bien, en la solicitud que Usted nos remite, vemos la intención de ajustarse a lo indicado en el dictamen de referencia. No obstante, a pesar de que se hace un cambio en la redacción del texto, los elementos coincidentes entre una y otra consulta son tan evidentes, que resulta claro que estamos ante el mismo caso: basta con comparar el cuadro fáctico descrito en los puntos a), b), c) y d) de su nota, con la descripción contenida en el oficio ALCALDÍA 6616-2011 del 28 de setiembre de 2011 (párrafos dos, tres, cuatro, cinco y seis).

Por tal razón, y en virtud de que existe una resolución de la Sala Constitucional que declara con lugar el recurso de amparo presentado contra Usted y el Presidente del Concejo Municipal de San José, la Ministra de Salud y el Director del Registro Inmobiliario del Registro Nacional, relacionado con el proyecto para construir cuatro edificios en una finca segregada al Cementerio Calvo, lo que procede en este caso es que la administración consultante, se atenga a lo resuelto en la sentencia N° 2011-015654 de las 12:47 horas del 11 de noviembre de 2011. Lo anterior, en acatamiento de lo que prescribe el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Así las cosas, en orden lo dispuesto en el precedente citado supra, la “hipótesis” objeto de consulta, es absolutamente improcedente e inviable desde el punto jurídico, por resultar contraria a normas y principios constitucionales:

“IV.- El carácter demanial de los cementerios públicos. El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes que pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil. No obstante, en varios antecedentes, esta Sala ha señalado que hay bienes adquiridos por el Estado, que por su propia naturaleza, son bienes de dominio público, y sometidos a un régimen especial, en razón de los fines que deben cumplir. (Véanse, entre otras las sentencias No. 1991-002562 de las 9:35 hrs del 29 de noviembre de 1991 y la No. 1993-000893 de las 9:33 hrs del 20 de febrero del 1993). Supuesto en el cual se encuentran los cementerios públicos, que si bien no tienen ese carácter por ninguna norma de rango legal dentro del ordenamiento jurídico costarricense, en forma expresa, es lo cierto que al estar destinados de manera permanente a un uso de utilidad general, independientemente, de que se utilicen para darle sepultura a personas identificadas o no, son por ello, bienes de dominio público y en consecuencia, sometidos a un régimen especial, en razón de los fines que deben cumplir. Lo que tiene asidero, a pesar de ausencia de norma concreta, en lo establecido en el artículo 261 del Código Civil, al disponer que: "Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. (...)". Así como la remisión que realiza el Artículo 263, al preceptuar que “El modo de usar y de aprovecharse de las cosas públicas se rige por los respectivos reglamentos administrativos, pero las cuestiones que surjan entre particulares, sobre mejor derecho o preferencia al uso y aprovechamiento de las cosas públicas, serán resueltas por los tribunales”. Estando, en consecuencia, fuera del comercio de los hombres como lo preceptúa el ordinal 262 de ese cuerpo normativo. Aparte de lo anterior, el Reglamento General de Cementerios (Decreto Ejecutivo No. 32833 del 3 de agosto del 2005), establece en el artículo 55: “Todos los cementerios nacionales se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser suprimidos sino por razones de orden público, previo criterio técnico y autorización del Ministerio”. Además, en el caso de la Municipalidad de San José, el Reglamento de Funcionamiento y Administración de los Cementerios Municipales del Cantón, establece en el artículo 2, que “Los cementerios son lugares destinados exclusivamente a la ubicación póstuma de cadáveres y restos humanos y su conservación. Dichos lugares son de utilidad pública.”. Así, se tiene que si bien el dominio público está constituido, principalmente, por bienes cuya titularidad es generalmente pública, y que se encuentran afectados por ley a un fin de utilidad o de uso público, en el caso de los cementerios públicos, también tienen ese carácter en razón de que se trata de bienes que, evidentemente, se destinan de manera permanente a un uso de utilidad general y de ahí deriva su demanialidad, en virtud de los fines que deben cumplir, aunque no exista una afectación formal.

V.- Desafiliación de un cementerio público. Aclarado el punto de que los cementerios públicos son bienes demaniales y no bienes del régimen patrimonial de una municipalidad, es menester acotar que en razón de que los bienes de dominio público, por voluntad del legislador o en virtud de su uso de utilidad general, tienen un destino especial de servir a la comunidad, éste, únicamente, puede ser modificado por el legislador, porque los bienes demaniales están sometidos por su vocación y naturaleza a un régimen jurídico especial y, por lo tanto, cambiar su destino previamente determinado, es competencia exclusiva del legislador ordinario. Por lo anterior, lo dispuesto por las autoridades municipales recurridas de cambiar el destino de una parte del terreno donde se ubica el Cementerio Calvo, resulta contrario a normas y principios constitucionales, al arrogarse una atribución propia de la Asamblea Legislativa, como es la de decretar la afectación o desafectación de un bien propio de la Nación, según lo establecido en el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política y, por ende, contrario al llamado principio de legalidad al que está sometido la actividad de la Administración, según el artículo 11 Constitucional.

VI.- Procedencia del cierre de un cementerio público. Si bien el artículo 55 del Reglamento General de Cementerios establece que los cementerios públicos podrán ser suprimidos por razones de orden público, previo criterio técnico y autorización del Ministerio del Salud, de los autos se desprende, que no estamos ante ese supuesto, sino que fue una decisión unilateral de las autoridades de la Municipalidad de San José, de disponer el cierre de la parte norte de la propiedad que históricamente se ha utilizado como el denominado Cementerio Calvo, a fin de darle otro uso. Se argumenta para ello que desde hace ocho años no se sepulta en esa área ningún cuerpo, por lo que es un terreno sin uso. De ahí que se proyectara construir en éste, un conjunto de obras que, inicialmente, albergarían a los atletas de los Juegos Centroamericanos del año 2013, a celebrarse en San José y concluidos los juegos, tres edificios, serían vendidos como soluciones habitacionales y otro, vendría a constituir la solución definitiva a la problemática de espacio físico que tiene el Gobierno Local, en lo relativo a oficinas administrativas, que actualmente se encuentran ubicadas en edificaciones arrendadas por la Municipalidad a terceros. Consideraciones por las cuales el Ministerio de Salud autorizó el cambio de uso de suelo de 16,710 metros cuadrados de la finca del Partido de San José, matrícula de folio real No. 085975-000, que es donde no hay duda se ubica el Cementerio Calvo. Aquí interesa reiterar que los bienes dominicales o demaniales tienen ese carácter en virtud de una afectación dada, o por una norma expresa de nuestra Carta Fundamental, por disposición legal, o en razón de su uso de utilidad general, que denota su sujeción a un fin público determinado, en tanto marca el destino del bien al uso o servicio público o a otra finalidad determinante que justifique esa demanialidad. En virtud de lo cual, siendo la afectación la vinculación jurídica por el que el bien se integra a esta categoría de bienes, según su destino y conforme a las correspondientes previsiones legales, ello implica, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les puede privar de ese régimen especial que los regula, para separarlos de ese fin público al que están vinculados (esto es, para su desafectación); y, es en este sentido, que se requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado; motivo por el cual es que esta Sala ha estimado que no es posible una desafectación genérica, y mucho menos, la implícita; es decir, en esta materia no puede existir un "tipo de desafectación abierto", para que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, proceda a su desafectación, independiente de las razones que se esgriman para ello. (Véanse, entre otros pronunciamientos, los votos números No. 2006-011346 de las 9:50 hrs del 4 de agosto del 2006 y No. 2010-014772 las 14:35 hrs del primero de setiembre del 2010). De lo anterior, se impone que no se puede modificar el destino público de un bien del demanio público sin un acto legislativo, es decir, la segregación de un área de una zona con esa característica, se encuentra bajo la garantía que proporciona el principio de reserva de ley. Pero además cabe agregar que en el vigente Plan Director Urbano del Cantón Central de San José y sus Mapas (La Gaceta #148 de 3 de agosto de 2005), el Cementerio Calvo aparece o se localiza en el Distrito Hospital. El Reglamento de Zonificación del Uso del Suelo, artículo 14, define esta zona como “Zona de Servicios Institucionales, Comunales y Gubernamentales [ZSICG]”, que son áreas del cantón donde se desarrollan actividades institucionales actualmente consolidadas de educación, sanitarias, servicios de protección y afines, servicios y oficinas gubernamentales, cementerios y otros. Si el propósito de la regulación de usos del suelo es, entre otros, contribuir a la consolidación de ciertos usos y actividades y protegerlos de otros que resulten molestos o incompatibles, es evidente que el uso pretendido con el cambio de destino, no solamente se opone si no que contradice el uso permitido o implantado en el Plan Director Urbano promulgado por la propia Municipalidad, normativa que desde luego es de obligado acatamiento para sí mismo, sin que pueda cambiarse a través de un acto administrativo singular, orillando el procedimiento ordinario respectivo (artículos 1°, 15, 16, 17, 24 y 28 de la Ley de Planificación Urbana, #4240 de 15 de noviembre de 1968 y sus reformas, en relación con el 13 de la Ley General de Administración Pública). Por ello, el proceder de las autoridades de la Municipalidad de San José y del Ministerio de Salud es inaceptable, pues no tienen la potestad legal de cambiar el destino de ninguna área del Cementerio Calvo. Nótese que lo pretendido con el cambio de uso de suelo es darle otra utilidad al terreno que se ha usado como cementerio. Así como tampoco, por supuesto, el segregar un área y anotarla como una finca independiente en el Registro Público. No se puede utilizar las normas de un cierre de un cementerio, que están previstas para aquellos casos que hayan razones de orden público, en especial de salud pública, para desafectarlo total o parcialmente como un bien de dominio público, tal y como ha acontecido en este caso”.

Atentamente,

                                                            Gloria Solano Martínez

                                                                    Procuradora

GSM/HMU