24 de febrero, 2012

C-052-2012

 

Señora

Silvia Maria Centeno González

Secretaria del Concejo

Municipalidad de Tilarán

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio SCM-294-2011 del 30 de mayo del 2011, en el cual solicita se emita criterio técnico jurídico respeto de las siguientes preguntas:

 

“1. Puede una Municipalidad, en caso de que se elimine el potero del Código de Comercio, de acuerdo a la Ley de impuesto de dicha entidad, autorizar una patente para el transporte privado de personas, basado a la Ley de Impuesto de dicha Municipalidad.

2. Está prohibido para una Municipalidad Autorizar la Patente para una actividad privada de transporte privados de personas, basados a una Ley de patentes Municipales como la de la Municipalidad de Tilarán.

3. Estaría prohibido que una Municipalidad, autorice mediante su Ley de patentes, el ejercicio de proteo de personas, mediante la Ley de modalidad privada, según el principio de autonomía de la voluntad, que indica que los particulares pueden hacer todo aquello que no esté prohibido por la Ley.

4. Sería legal, que una Municipalidad autorice la actividad de porteo de personas, no estando prohibido expresamente por la Ley, basado al derecho privado y al principio de autonomía de la Voluntad.

5. Basado al principio de irretroactividad de la Ley, ¿Puede una Municipalidad cancelar la patente comercial de porteo de personas, a una empresa que ha venido funcionando con patente municipal, con anterioridad a  esa reforma, considerándose esto como un derecho adquirido y consolidado? Basado en derecho privado y no público.”

 

            Mediante el oficio APG-029-2011 del 7 de julio del 2011, se previno a la Municipalidad de Tilarán para que aportara el criterio legal de la entidad que solicita conforme lo dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En respuesta de esta solicitud, se nos envió el oficio SCM 339-2011 del 19 de julio del 2011, en el cual se nos indica que la Municipalidad no cuenta con  asesoramiento legal, por lo cual no pueden cumplir son lo requerido.

 

            Si bien la Procuraduría General de la República ha sido consecuente en delimitar su rango de acción consultiva, en el tanto se cumplan los requisitos que la Ley Orgánica señala al efecto para la emisión de criterios legales, lo cierto del caso es que ante la imposibilidad material de que la entidad consultante adjunte el criterio legal que exige el artículo 4 de la Ley, y en un afán de colaborar con la adecuada gestión municipal, se procede a evacuar la consulta presentada.

 

De previo a entrar al análisis del asunto en cuestión, es necesario hacer referencia al llamado “Impuesto de Patente Municipal”, a fin de poder determinar si puede la entidad municipal otorgar una patente municipal por el ejercicio del porteo dentro de su circunscripción territorial.

 

 

I.                   EL IMPUESTO DE PATENTE MUNICIPAL

 

De conformidad con los artículos 169 y 170 constitucionales, los gobiernos municipales son entes autónomos, los cuales ostentan una potestad tributaria derivada, toda vez que de acuerdo al artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política, los tributos municipales deben ser autorizados por la Asamblea Legislativa, la cual supone la iniciativa para la creación, modificación o extinción de los impuestos de naturaleza local.

 

Con fundamento en esta atribución constitucional, a los gobiernos locales les corresponde el otorgamiento de las licencias para el ejercicio de actividades lucrativas realizadas dentro de su jurisdicción y la recaudación respectiva del impuesto de patente municipal, como un medio de financiamiento para la realización de las actividades que realizan las municipalidades en beneficio de la comunidad.

 

Esta Procuraduría ha señalado en múltiples ocasiones que el Impuesto de Patente Municipal, encuentra su sustento legal en el artículo 79 y siguientes del Código Municipal, el cual indica lo siguiente:

 

Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado.

 

Como se depreden del citado numeral, además de la licencias municipales (autorización administrativa) tenemos el llamado “Impuesto de Patente Municipal”, que es un tributo de carácter municipal que grava el ejercicio de una actividad lucrativa dentro de la jurisdicción de un determinado cantón. A diferencia de la licencia, el impuesto de patentes es una obligación de carácter tributario que surge como consecuencia del ejercicio de las actividades lucrativas que previamente fueron autorizadas por la entidad municipal.

 

En este sentido, la Sala Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha delimitado, en sus características tributarias, la noción de patente municipal como la principal figura impositiva que tienen las Municipalidades,  definiendo tal tributo como aquel que paga toda persona que se dedica al ejercicio de cualquier actividad lucrativa. Dice en lo que interesa la Sala:

 

“(...) Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente (...) En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a que gravan los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. (…) "Por esto es que difieren las leyes del impuesto de patente de un municipio a otro y las bases impositivas pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima (…)"  (Votos N° s 2197-92 de las 14:30 hrs. del 11 de agosto de 1992 y 5749-93 de las 14:33 hrs. del 9 de noviembre de 1993). 

 

Es necesario destacar que si bien el fundamento legal del Impuesto de Patentes se encuentra en el artículo 79 del Código Municipal, el tributo –en ocasión de lo dispuesto por el  artículo 121 inciso 13 de la Constitución Política- necesariamente deberá estar establecido y desarrollado en una ley específica -la licencia no-, como es el caso de la Ley de Impuesto Municipales de la Municipalidad de Tilarán, ley N° 7283 del 2 de julio de 1992.

 

 

II.                SOBRE EL FONDO

 

            Las interrogantes planteadas por la señora secretaria del Concejo Municipal dentro de su consulta, giran en torno a la aplicación de la licencia municipal y del cobro del impuesto de patente a las personas –física o jurídica- que se dediquen al ejercicio del transporte privado de personas conocido como “porteo”.

 

            El artículo 79 del Código Municipal, señala que toda actividad lucrativa que se desarrolle dentro de un determinado cantón debe contar con la respectiva licencia municipal, que no es otra cosa, que la autorización municipal para el ejercicio de actividades lucrativas lícitas en la jurisdicción del cantón. Y esa disposición del Código Municipal se plasma en el artículo 1° de la Ley N° 7283, al disponer en forma expresa, que todas las personas físicas o jurídicas que se dediquen al ejercicio de una actividad lucrativa, están obligadas a pagarle a la municipalidad el impuesto de patente municipal por el ejercicio de dicha actividad. Dice en lo que interesa el artículo 1°:

 

“ARTICULO 1.- Las personas físicas o jurídicas que se dediquen al ejercicio de cualquier tipo de actividades lucrativas en el Cantón de Tilarán, estarán obligadas a pagarle a la Municipalidad un impuesto de patentes que las faculte a ejercer esas actividades, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.” (Lo resaltado no es del original)

 

Por su parte el artículo 13 de la Ley enumera una serie de actividades lucrativas que para su realización dentro del cantón, requieren de licencia municipal y del pago del impuesto de patente; y dentro de tales actividades quedan comprendidos los servicios, y a su vez estos incluyen el transporte, sin especificar a qué tipo de transporte se refiere. Y es precisamente en ese punto donde debe centrarse el análisis.

 

En relación con el transporte de personas, si bien esta Procuraduría en anteriores oportunidades había  señalado que en Costa Rica, el servicio de transporte de personas vía terrestre podía ser prestado ya fuera como una actividad privada desarrollada por sujetos particulares -en tanto manifestación de su derecho a la libertad de empresa- o bien bajo la figura del transporte remunerado de personas ( transporte colectivo regulado en la Ley N° 3503 de 10 de mayo de 1965 y sus reformas, y transporte remunerado modalidad taxi regulado en la ley N° 7969 del 22 de diciembre de 1999 ), como servicio público y cuya titularidad corresponde al Estado.  Es lo cierto entonces que la posibilidad de prestar el servicio de transporte de personas como una actividad privada, quedó vedada con la promulgación de la Ley N° 8955 del 16 de junio del 2011, que  no sólo reformó el artículo 323 del Código de Comercio en cuanto al porteo de personas, sino que reformó y adicionó la Ley N° 7969 “ Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad de Taxi” de 22 de diciembre de 1999. Así, mediante la reforma del artículo 2 se reitera que el transporte remunerado de personas en la modalidad taxi, se considera un servicio público que se explotara mediante la figura de la concesión administrativa de acuerdo con los procedimientos establecidos en la ley, o del permiso en el caso de servicios especiales estables de taxi, conforme lo dispone el inciso a) del artículo 7 de la ley. Y mediante la adición del inciso l) al artículo 1° de la ley, se define “servicio especial estable de taxi” como el servicio público de transporte remunerado de personas dirigido a un grupo cerrado de personas usuarias y que satisface una demanda limitada, residual, exclusiva y estable.

 

No obstante que el transporte remunerado de personas bajo la modalidad taxi o servicio colectivo es un servicio púbico y cuya titularidad corresponde al Estado, puede ser delegada en particulares, cumpliendo los procedimientos de ley. (Sobre la naturaleza y características a de este tipo de servicios públicos pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos de la Procuraduría General: OJ-127-2000, C-231-2003, C-019-2004, C-254-2001, C-190-96 entre otros).

 

Como corolario, se tiene entonces que mediante la Ley N° 8955 el legislador elimina expresamente el transporte ordinario de personas, conocido como porteo ( artículo 323 Código de Comercio ), y reserva dicha figura para el transporte de noticias o cosas que puede ser realizado por personas o empresas públicas, y se crea el permiso para el servicio especial estable de taxi. En lo que interesa dispone el artículo 323 del Código de Comercio:

 

“De los Porteadores

ARTÍCULO 323.-Por el contrato de transporte la persona porteadora se obliga a transportar cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio. El transporte puede ser realizado por empresas públicas o privadas. Son empresas públicas las que anuncian y abren al público establecimiento de esa índole, comprometiéndose a transportar por precios, condiciones y períodos determinados, siempre que se requieran sus servicios de acuerdo con las bases de sus prospectos, itinerarios y tarifas. Son empresas privadas las que prestan esos servicios en forma discrecional, bajo condiciones y por ajustes convencionales. 

El contrato de transporte regulado en este artículo no autoriza el transporte de personas por medio de vehículos automotores.” (Lo resaltado no es original).

Ahora bien independientemente de que en ambas modalidades estemos en presencia de un servicio público, el mismo tiene carácter contraprestacional, en el entendido de que el servicio es efectuado a cambio del pago de una determinada retribución pecuniaria o económica –tarifa o precio público -, lo que denota el carácter de actividad lucrativa de ambas modalidades de transporte.

 

En consecuencia, como actividad lucrativa que es, y en virtud del poder tributario que ostentan las municipalidades, la actividad de transporte que se preste bajo la modalidad de taxi o de permiso especial estable taxi, es susceptible de ser gravada con el impuesto de patente municipal. No obstante, en el caso particular de la Municipalidad de Tilarán, esta Procuraduría reitera lo dispuesto en el dictamen C-405-2005, en cuanto a que pese de que el servicio de taxi es una actividad lucrativa, los concesionarios y ahora los permisionarios del permiso especial estable de taxi, no están obligados al pago de patente municipal por cuanto no se puede asimilar el concepto de transporte a que refiere el artículo 13 de la Ley, con el concepto de transporte como servicio público propiamente dicho.

 

            Como se puede apreciar, al existir en la actualidad una prohibición expresa de la ley para el transporte privado de personas bajo la modalidad de la figura del porteo, la entidad municipal no puede otorgar licencia municipal a quienes soliciten esta autorización para realizar dicha actividad, por cuanto la figura jurídicamente no existe como tal. Debe quedar claro que la habilitación municipal por medio de la llamada “licencia municipal” a las personas físicas y jurídicas que ejercían el porteo antes de la reforma del artículo 323 del Código de Comercio, no les otorga derecho subjetivo alguno para seguir explotando el transporte privado de personas bajo la modalidad del porteo de personas. Como consecuencia de la prohibición sobrevenida por la ley N° 8955 para el ejercicio del porteo de personas, las licencias otorgadas por la entidad municipal para el ejercicio de esta actividad con anterioridad a la fecha de publicación de la ley N° 8955 (7 de julio del 2011 ) quedaron sin efecto jurídico y material, en el momento que la figura de la actividad fue prohibida por la ley.

 

            Sin embargo, siendo que el porteo de cosas o noticias de un lugar a otro a cambio de un precio a tenor del artículo 323 del Código de Comercio y su reformas, se constituye en una actividad lucrativa, las empresas públicas o privadas que se dediquen a ello están obligadas a obtener la licencia municipal y a pagar el correspondiente impuesto de patente, salvo que exista ley que los exonere expresamente.

 

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.                  Toda actividad lucrativa ejercida en el cantón de Tilarán debe contar con la respetiva licencia municipal.

 

2.                  Mediante la ley N° 8955 del 16 de junio del 2011, se reforma el artículo 323 del Código de Comercio, prohibiéndose expresamente el porteo de personas.

 

3.         La Municipalidad de Tilarán no puede otorgar la licencia municipal para realizar la actividad del “porteo” de personas.

 

4.         Las licencias municipales otorgadas para el ejercicio del porteo de personas anteriores a la fecha de publicación de la ley N° 8955, quedaron sin efecto jurídico y material.

 

5.         Los permisionarios de los llamados permisos especiales estables taxi, no están obligados al pago de patente municipal, por cuanto el concepto de transporte a que refiere el artículo 13 de la Ley N°7283 no es comprensivo del concepto de transporte como servicio público; y de conformidad con la Ley N° 8955 que reforma el artículo 323 del Código de Comercio y reforma y adiciona la Ley N° 7969, el servicio de transporte de personas que se brinda amparado en el permiso especial estable taxi, fue catalogado por el legislador como un servicio público         

           

Atentamente,

 

 

Lic. Juan Luis Montoya Segura

Procurador Tributario

 

 

Código 8809-2011

JLMS/Kjm