8 de marzo de 2012

C-064-2012

 

Licenciado

Pedro Rojas Guzmán

Alcalde

Municipalidad de Sarapiquí

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número AMJS-011-11  de 23 de febrero  de 2011, recibido en esta Procuraduría, el día 24 de febrero siguiente, en relación al oficio AJMS-038-2011 de 29 de noviembre de 2011, recibida el pasado 1 de diciembre de 2011.

De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.                               OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio arriba indicado, el Sr. Alcalde de Sarapiquí  expone la situación de ese Municipio, en relación con la proliferación de ventas ambulantes. En lo fundamental, el Sr. Alcalde señala que en ese cantón ha aumentado el número de ventas ambulantes de frutas y otras mercaderías, utilizando para ello camiones con cajón o batea, que aparcan en las calles del casco urbano, y que no cuentan con licencia municipal que los habilite para dicha actividad. Señala, que resulta imperioso analizar los alcances del poder de policía, pues han estimado que el único mecanismo jurídicamente valido para que no se produzca ese tipo de venta irregular, es el decomiso de la mercadería. Por ello, requiere criterio en punto a si con la acción de decomiso se incurre en los tipos penales previstos en los numerales 204 y 205 del Código Penal:

 

“1. (…) es de suma importancia dilucidar si los funcionarios municipales se encuentran legitimados para detener momentáneamente el vehículo propiedad del infractor para descargar y decomisar la mercadería que se encuentre en el cajón del camión para su traslado a las bodegas de la institución?

Además, se plantean dos interrogantes más, relacionadas con el tema de licores:

 

2. (…) si en el caso de las licencias de licores que no hayan  sido renovadas oportunamente por los titulares de las mismas por su propia inercia, o lo que es lo mismo,  no se encuentren vigentes por el acaecimiento del plazo bienal,  deben ser exigidos todos los requisitos legales y reglamentarios nuevamente como si se tratara de una solicitud nueva, incluyendo las limitaciones por distancia que establece el numeral 9 del Reglamento a la Ley de Licores, ello por cuanto la Sala Constitucional se pronunciado escuetamente  sobre el tema en sentencia 2347-99 (…) y más recientemente mediante voto 8119-05 (…)?

 

3. Finalmente, solicito me indique si los establecimientos que han sido autorizados para ejercer dos o más actividades lucrativas en forma simultanea dentro de una misma edificación, verbigracia, bar- restaurante, discoteca y karaoke, deben contar con una licencia de licores para su expendio en cada una de esas actividades; y en caso de que solamente ostentara una licencia de licores, si los espacios físicos donde se desarrollan deben estar separados, sea esto, que la discoteca no podría comunicarse con el restaurante o con el  bar si la licencia de licores se explota en este último, todo ello con el fin de respetar la categorización individualizada de negocios de expendio de bebidas alcohólicas que establece el ordinal segundo de la Ley No. 7633 y artículo 9 del Decreto Ejecutivo No. 17757-G, y por ende, poder regular sus horarios de funcionamiento?

 

Se indica la imposibilidad de esa Corporación Municipal de adjuntar criterio legal, puesto que actualmente no cuentan con un asesor jurídico ni con recursos para contratar esos servicios de forma externa.

 

 

 II.       SOBRE LO CONSULTADO

 

 A continuación procedemos a dar respuesta a las inquietudes planteadas en el orden que han sido formuladas, y dando un tratamiento general al tema, toda vez que este Órgano Asesor se encuentra imposibilitado para emitir criterios sobre situaciones concretas que se le planteen a través de la vía consultiva.

 

I.                  (…) es de suma importancia dilucidar si los funcionarios municipales se encuentran legitimados para detener momentáneamente el vehículo propiedad del infractor para descargar y decomisar la mercadería que se encuentre en el cajón del camión para su traslado a las bodegas de la institución?

 

Plantea el consultante, una inquietud relacionada con ventas ambulantes irregulares, la potestad de inspección de los funcionarios municipales, y la posibilidad de decomisar mercadería.

 

En primer lugar resulta pertinente referirnos a la regulación para la obtención de licencias para el ejercicio de actividades lucrativas, y en particular las ventas ambulantes.

 

La licencia municipal es un acto administrativo de autorización mediante  el cual la Municipalidad habilita a un particular para la realización de una determinada actividad lucrativa. Así, la licencia se constituye en una autorización que el ente municipal otorga a quienes pretendan realizar alguna actividad lucrativa en la jurisdicción cantonal, a efecto de que la ejerzan válidamente.

 

Normativamente, la licencia municipal como autorización encuentra su sustento legal en el artículo 79 del Código Municipal, el cual dispone:

 

“Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”.

 

Como se deprede del citado numeral, además de la licencias municipales, se establece el llamado “Impuesto de Patente Municipal”, que es un tributo de carácter municipal que grava el ejercicio de una actividad lucrativa dentro de la jurisdicción de un determinado cantón.

 

A diferencia de la licencia, el impuesto de patentes es una obligación de carácter tributario que surge como consecuencia del ejercicio de las actividades lucrativas que previamente fueron autorizadas por la corporación municipal.

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional, en diversas oportunidades se ha referido al referido tributo, definiéndolo como aquel:

 

"que paga toda persona que se dedica al ejercicio de cualquier actividad lucrativa (...) Distingue nuestra legislación entre la licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago del impuesto, propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente (...) En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a que gravan los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. (…) "Por esto es que difieren las leyes del impuesto de patente de un municipio a otro y las bases impositivas pueden ser igualmente variadas, como por ejemplo sobre las utilidades brutas, las ventas brutas, a base de categorías o clases, o bien, de una patente mínima y otra máxima (…)"  (Votos Nºs 2197-92 de las 14:30 hrs. del 11 de agosto de 1992 y 5749-93 de las 14:33 hrs. del 9 de noviembre de 1993). 

 

Ahora bien, para la actividad de ventas ambulantes, existe norma especial que regula el tema.

 

Al respecto, debemos remitirnos a la Ley No. 6587 de 30 de julio de 1981, denominada “Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias”,  se regula el otorgamiento de dichas patentes.

 

Sobre el particular, dicha ley dispone lo siguiente:

 

“Artículo 1º.- Las municipalidades otorgarán patentes, para ventas ambulantes y estacionarias en las vías públicas. Cada municipalidad deberá elaborar un reglamento para el funcionamiento de esa actividad en su jurisdicción. En tales reglamentos, las municipalidades no podrán establecer zonas prohibidas, en lugares que sean comerciales.”

Artículo 4º.- En el otorgamiento de las patentes, la municipalidad deberá dar preferencia a personas minusválidas que ya hubiesen desempeñado esa actividad; asimismo, tendrán preferencia aquellas personas –no minusválidas- que, con anterioridad, hubieran trabajado en tal actividad.

En todo caso, el otorgamiento de la patente deberá estar precedido de un estudio social, que indicará la conveniencia de autorizar el ejercicio de esta actividad a favor suyo. La resolución -por medio de la cual se conceda una patente- debe ser razonada, con indicación de los datos completos del beneficiario, su domicilio, las causas por las que la ha solicitado, la comprobación de esas causas y un extracto del estudio social. Una copia de esta resolución deberá enviarse, dentro de los ocho días siguientes a la fecha de su aprobación, al Departamento de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para los fines del artículo 8º.

 

            El pago del impuesto de patente para este tipo de licencias será cobrado trimestralmente, y la falta de pago de ellas provocará su caducidad –artículo 5 de la Ley-.

 

Como se desprende, para la venta ambulante, se requiere contar la licencia respectiva. De no contarse con ella, nos encontraríamos ante un ejercicio irregular de una actividad lucrativa.

 

Precisamente, ante el ejercicio de una actividad lucrativa, sin contar con la autorización respectiva, ya este Órgano Asesor ha señalado en anteriores oportunidades que las Municipalidades deben ejercer las funciones de fiscalización que correspondan. Así, en el dictamen número C-108-2000 de 16 de mayo del 2000, señaló lo siguiente:   

 

“(…) Bajo esta tesitura, la realización de una actividad lucrativa, sea por medio de la apertura de un establecimiento comercial o ejerciéndola en forma ambulante, establece la obligación de contar con la licencia municipal respectiva y pagar a la Municipalidad de Cañas el impuesto de patente. Las normas en mención estipulan:

 

"Artículo 79.-

Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado."

 

"Artículo 1.-

Las personas físicas o jurídicas que se dediquen al ejercicio de actividades lucrativas en el Cantón de Cañas, estarán obligados a pagarle a la Municipalidad un impuesto de patentes que las faculte para ejercer esas actividades, de conformidad con los artículos 3, 4 y 15 de esta ley."

Por su parte, el artículo 1° de la Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias, N° 6587 del 30 de julio de 1981 estipula que las municipalidades "otorgarán patentes, para ventas ambulantes y estacionarias en las vías públicas. Cada municipalidad deberá elaborar un reglamento para el funcionamiento de esa actividad en su jurisdicción. En tales reglamentos, las municipalidades no podrán establecer zonas prohibidas, en lugares que sean comerciales."

 

Aunado a lo anterior, es importante tener en cuenta que para el otorgamiento de una patente deben cumplirse con los requisitos que al efecto estipule el Ordenamiento Jurídico. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha comentado:

 

"La negativa motivada a otorgar una patente o licencia no constituye, por si sola, una lesión a algún derecho fundamental del interesado, pues, aparte y además del razonamiento expuesto en los párrafos anteriores, es dable señalar que el otorgamiento o no de un permiso, fundamentalmente, obedece al cumplimiento de una serie de requisitos por parte del interesado, hecho este último que determina, en forma definitiva, la decisión de un sentido o en otro, previo bastanteo de las condiciones del solicitante y las circunstancias de tiempo y lugar, de tal modo que si el petente no los cumple o las circunstancias apuntadas no lo permiten, no podría en consecuencia concederse el permiso, sin que la negativa, en su caso, pueda estimarse como una pena o represión, ya que afirmar lo contrario implicaría negarle a la administración la facultad de control sobre la actividad, pudiendo cualquier persona desempeñarla en la forma que mejor le plazca y donde lo estime conveniente, lo que resultaría atentatorio de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos y la propia vida en sociedad."

(Voto N° 6747-93 de las 15:12 horas del 22 de 1993).

 

"(...) a fin de que se extienda una licencia municipal es claro que el administrado debe contar con una serie de requisitos establecidos por ley, por ello, el hecho de que en este caso concreto no se le haya otorgado la patente solicitada en razón de que la zona en que se encuentra es residencial, no es violatorio de sus derechos fundamentales, pues existen disposiciones que regulan la actividad comercial que pretende desarrollar y corresponde a la Administración velar porque se cumplan las condiciones adecuadas en los locales comerciales, sin que ello coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema de ubicación y posibles ruidos en áreas residenciales." (Voto N° 960-96 de las 9:33 horas del 26 de febrero de 1996).

 

" (…) la posibilidad de que se pueda limitar el comercio, cuestión que ha sido analizada en diferentes oportunidades, siendo útil destacar, entre todas, la sentencia número 1195-91 de las dieciséis horas quince minutos del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y uno, en que se señaló:

 

"I.-El artículo 46 de la Constitución Política, que se cita como violado, consagra el principio de libertad empresarial. (…) En tesis de principio, una interpretación literal podría llevarnos al error de sostener que esa libertad -en cuanto tal- se encuentra sustraída de todo tipo de regulación o limitación por parte del Estado y, en consecuencia, estimarlas violatorias de la Carta Fundamental, lo cual es desacertado. En ese orden de ideas cabe advertir que las normas constitucionales deben interpretarse de manera armónica, de tal forma que se compatibilicen bajo el mismo techo ideológico que las informa. Así, el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución, dispone que "Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley". Dicha norma, interpretada sistemáticamente con la anteriormente transcrita, nos permite concluir que la libertad de comercio es susceptible de regulación por parte del Estado, siempre y cuando -claro está- no traspase los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales." (Voto Nº 1608-96 de las 15:57 horas del 9 de abril de 1996).

 

"(...) el artículo 79 de ese Código claramente determina que para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con la licencia municipal respectiva, el cual se obtiene mediante el pago de un impuesto que se debe pagar durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado. Esa licencia puede ser denegada, entre otras cosas, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes. En la especie, ha quedado demostrado que la granja que dice administrar el señor Piedra Berrocal ha venido funcionando sin la respectiva licencia municipal, y a pesar de que ya se ha gestionado por parte del anterior administrador del establecimiento en ese sentido, no se le ha extendido, por los problemas de tipo ambiental que el ente municipal ha detectado que provoca el funcionamiento de esa actividad, tal y como ha sido corroborado recientemente por el Ministerio de Salud, en razón de lo cual ha girado la orden sanitaria cuestionada.

 

V.-Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, sin perjuicio de que el interesado acuda en reclamo de los derechos que estima lesionados ante las instancias administrativas o judiciales competentes.

Por tanto: Se declara SIN LUGAR el recurso. (Voto N° 2291-99 de las 11:15 horas del 26 de marzo de 1999).

 

Por consiguiente, en el caso de que el administrado realice una actividad lucrativa, por medio de la apertura de un establecimiento comercial, sin contar con la licencia respectiva está actuando al margen de la ley, y en ese sentido la Municipalidad no sólo puede sino que debe corregir la situación ajustándola a derecho (poder-deber de la Administración); máxime que nos encontramos frente a situaciones en donde existen intereses públicos de por medio, que deben ser resguardados por la Administración -obviamente sin que ello signifique lesión alguna a los derechos de los administrados-.

 

Al respecto, es importante que se tomen en consideración los siguientes votos emitidos por la Sala Constitucional:

 

"(…) De la copiosa jurisprudencia que sobre este tema existe, puede consultarse la sentencia N° 609-93, que en lo que interesa expresa:

 

"Esta Sala en reiteradas ocasiones ha sostenido, que para el desempeño de cualquier actividad a la que elijan dedicarse los ciudadanos, deben observarse las disposiciones legales y reglamentarias que la regulan y cualquier actuación por parte de la Administración encaminada a subsanar las irregularidades que eventualmente se pudieran cometer en el ejercicio de aquélla, si se ejecuta dentro del marco de competencia y según el procedimiento establecido, no resulta arbitraria. Como de la documentación acompañada al libelo del recurso se desprende, que la orden de cierre que apunta y reclama el recurrente, obedece no a una arbitrariedad por parte de los recurridos, sino al hecho de que éste opera su establecimiento comercial sin contar para ello, con la respectiva patente municipal y el permiso sanitario de funcionamiento que exige la ley, pues el que aporta se encuentra vencido desde el dieciocho de setiembre último, lo actuado no deviene arbitrario..."

 

Otro tanto cabe decir de la sentencia N° 2989-94, que dispuso:

 

"Los permisos de funcionamiento que están establecidos en las diferentes normativas comunes, lo son a efectos de que aquellos sujetos individuales o colectivos que cumplan con los requisitos establecidos, puedan desarrollar una actividad dentro de la ley. De allí que para algunas actividades se requiera no solo de un permiso, sino de varios, como lo es en el caso de los bares, restaurantes, salones de baile y otros, en los cuales se hace necesario tener vigentes permisos de la Municipalidad del Cantón, del Ministerio de Salud y de la Gobernación de la Provincia..." . (Considerando Segundo). (…)" (Voto N° 2230-96 de las 14:30 horas del 14 de mayo de 1996). (El destacado en negrita es nuestro).

 

"III. DE LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS. La "autorización" es un acto administrativo que actúa como condición de validez para que una determinada actividad sea desarrollada, o el comportamiento sea realizado, en forma legítima. La autorización no le atribuye un nuevo poder o derecho a la persona a la que ha sido otorgado; sino que únicamente le atribuye la facultad de ejercer un poder o un derecho ya existente (como en el caso en estudio, la existencia de la libertad empresarial o de comercio), es decir, implica únicamente la remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de un poder o de un derecho existente; de este modo, los efectos de la autorización comienzan a correr a partir del momento en que fue emitida. Sin embargo, es de notar que la competencia de la Administración no se limita a regular una actividad comercial lícita, y en virtud de ella, otorgar el correspondiente permiso o autorización para su funcionamiento, sino que es propio de la función administrativa el control y fiscalización de los actos administrativos, por ella emitidos, lo que en doctrina se califica como "derecho-deber" de la Administración, y que responde a una lógica consecuencia de sus prerrogativas." (Voto Nº 2981-96 de las 14:33 horas del 19 de junio de 1996, en sentido similar los votos 143-94 y 2654-97).

 

"II.-SOBRE LOS PERMISOS: En cuanto al otorgamiento de permisos se refiere, la Sala ha dicho que las facultadas para el otorgamiento de los mismos son las municipalidades respectivas, expresamente para el caso de marras es la Municipalidad recurrida la que los otorga, dependiendo de las actividades que se pretendan realizar, conforme al Plan Regulador de San Rafael de Oreamuno, Cartago (...)

 

III.-SOBRE EL FONDO: Analizados los autos la Sala colige que el local de marras ha venido funcionando al margen de la ley, toda vez que, la Municipalidad recurrida le otorgó patente para la venta de aceites, y, no así, para las demás actividades que ha estado realizando, tales como cambios de aceite a vehículos y otras. En ese tanto ha de manifestarse que la Municipalidad recurrida ha permitido, por omisión, el actuar ilegal del local en cuestión, ya que, si bien es cierto que dictó una orden con el fin de que se cesara en la realización de las actividades para las cuales no estaba facultado el negocio, no procedió a clausurarlo e iniciar el respectivo procedimiento administrativo para retirar la patente otorgada, como debió haberlo hecho, después de verificar que no se había cumplido con dicha orden. Es por ello que la Sala no puede tener como válido el único alegato de que debido a la desobediencia de su mandato se interpuso la respectiva denuncia penal ante la Fiscalía Adjunta de Cartago, pues, como se indicó supra, su deber era clausurar el local e iniciar el procedimiento respectivo para retirar el permiso, razón por la cual en cuanto a este punto el amparo debe ser declarado con lugar. Asimismo, corre la misma suerte el recurso en cuanto al hecho de que se haya construido, en dicho local, un agregado con fines comerciales distintos a los establecidos en la patente citada, sin el respectivo permiso de la Municipalidad, toda vez que, si bien es cierto, como lo indicaron las autoridades accionadas, ante esa corporación no pende denuncia alguna en ese sentido, también es cierto que es deber del ente recurrido mantener la constante vigilancia y cumplimiento de las leyes y reglamentos, a través de sus inspectores, en aquellos locales a los cuales les haya emitido patentes, y no puede, en ese tanto, la Sala aceptar que la Administración se escude, para incumplir sus obligaciones, en la imposibilidad material que implica la escases de recursos de que es objeto, pues, bajo ese alegato, se le tendría que eximir de todas sus obligaciones, y, de lo que en esencia es el fin supremo de la Administración Pública, cual es el velar por la satisfacción del interés público a través del servicio público.

(...)  V.-En razón de ello, lo procedente es declarar con lugar el recurso en cuanto a la omisión de clausura del local realizada por la Municipalidad de Oreamuno de Cartago, y en cuanto al otorgamiento de permiso sanitario de funcionamiento realizado por el Ministerio de Salud."

(Voto N° 2078-98 de las 15:51 horas del 25 de marzo de 1998). (El destacado en negrita es del original y el subrayado es nuestro).

 

"I.-En cuanto a la Municipalidad de Cartago, debe tomarse en cuenta que a la fecha de rendir el informe el Alcalde Municipal y el Jefe del Departamento de Rentas, estaba en trámite la patente municipal comercial para poder operar el negocio objeto de discusión aquí. Además, según prueba aportada por el mismo coadyuvante pasivo, en la sesión número 38 del Concejo Municipal del Cantón Central de Cartago de las 18:45 horas del 28 de setiembre de 1998, se acordó supeditar la decisión sobre la concesión de la patente a lo que se resolviera en este amparo (folios 201 y 202). Por no haberse conferido aún tal licencia se había advertido al propietario del establecimiento que no podía realizar actividades, bajo pena de sellar su local (oficio DR-363-98 del 12 de agosto de 1998 suscrito por el Jefe del Departamento de Rentas a folio 162). Sin embargo, a folio 226 consta un acta de inspección ocular suscrita por dos servidores del Ministerio de Seguridad Pública, Policía Urbana de Cartago, indicando que el 6 de diciembre de 1998 se realizaba en el local de Sánchez Fuentes una actividad de las Municipalidades de la Provincia de Cartago, en la que se encontraba el Alcalde Municipal. Al folio 234 corre otra acta de inspección, suscrita también por un funcionario del Ministerio de Seguridad Pública, Policía Urbana de Cartago, señalando que el 21 de diciembre de 1998 se celebraba otro festejo en el mismo local, también con música. Finalmente, se agregó al folio 235 un acta similar, dando cuenta de una reunión celebrada el 18 de diciembre de 1998 con música, advirtiendo, eso sí, que contaban con un aparato para la medición del ruido, que arrojaba un nivel aceptable. Estas actas develan con claridad que el local funcionaba aún sin contar con autorización municipal y, la primera de ellas, que a un servidor municipal de la jerarquía del Alcalde le constó que el establecimiento se encontraba activo. Pese a que no consta prueba de que hayan finalmente aprobado la solicitud de patente comercial, ni dejado sin efecto el apercibimiento de imposición de sellos del negocio en caso de funcionar antes de resolver el punto, no se ejecutó acción alguna. Recuérdese que si aún no está definida la cuestión del funcionamiento del local, es precisamente porque se ciernen dudas sobre si ello perjudicará los derechos fundamentales de los vecinos a que se ha aludido al inicio de la parte considerativa de esta sentencia. La omisión del cumplimiento de los deberes que constitucional y legalmente le atañen a la Municipalidad (artículos 169 de la Constitución Política y 17 inciso a) del Código Municipal) en perjuicio de los derechos humanos cuya amenaza está llamada a proteger, obliga a estimar el recurso, advirtiendo a las autoridades recurridas que no deberán incurrir en una nueva omisión como la que aquí se ha detectado, al tenor del artículo 72 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional." (Voto N° 1025-99 de las 17:57 horas del 16 de febrero de 1999

 

"(...) Según se desprende del propio memorial inicial, la Corporación Municipal actuó de conformidad con las leyes y jurisprudencia constitucional que versa sobre la materia, ya que el decomiso se realizó al amparado por no contar con la licencia municipal que le permitiera vender en la vía pública, y procedió en forma inmediata a poner dicha mercancía a la orden de la autoridad judicial competente. Por ello, considera este Tribunal que no existe violación alguna al derecho del petente por parte de la Municipalidad, ya que actuó diligentemente dentro de las atribuciones que la ley le confiere y, si no le devolvió la mercancía decomisada en el momento en que la solicitó, ello se debió a una situación de imposibilidad material de dicha corporación para cumplir con lo solicitado en virtud de que ya dicha mercancía no se encontraba en su custodia. (Voto N° 1658-99 de las 10:12 horas del 5 de marzo de 1999). (El destacado en negrita no es del original).

De ahí que quienes en la práctica ejerzan esa actividad lucrativa sin tener la licencia respectiva están transgrediendo el Ordenamiento Jurídico. Así, el administrado no se encuentra respaldado por acto administrativo alguno que legitime su actuar, y por consiguiente no es titular de ningún derecho subjetivo concedido por la Administración, ni posee interés legítimo alguno susceptible de protección por parte de las autoridades. (…)

 

Bajo ese contexto, las Municipalidades tienen plena potestad para la ejecución material de los actos que dicten en el ejercicio de su competencia, y si el cumplimiento de los mismos requiere el uso de la fuerza serán las autoridades de policía las encargadas de velar por su ejecución. Lo anterior encuentra apoyo en los numerales 81 bis del Código Municipal, 20 de la Ley de Impuestos Municipales del Cantón de Cañas, y 146 y 149 de la Ley General de la Administración Pública que al efecto disponen –en lo que interesa- lo siguiente: (…)

 

Aunado a lo anterior, la Procuraduría, mediante dictamen C-128-96 del 5 de agosto de 1996, ha comentado:

 

"Así las cosas, ante la transgresión del Ordenamiento Jurídico por parte de algún administrado en estas condiciones, ordenamiento no sólo faculta, sino además obliga a la Administración (...) para que, en ejercicio de la función de policía del Estado y el cumplimiento de la normativa que hemos señalado, actúen de inmediato a fin de corregir tal situación. Sobre la materia, señala la doctrina:

 

"El Poder de Policía: es la función de gobierno por la cual opera el principio de limitación de forma tal que los derechos de los particulares se restringen a favor del interés público...A través de la función administrativa se ejecuta el poder de policía ... no es una fuente de poder ni de competencia, sino una facultad derivada de la Constitución. (QUIROGA LAVIE, Humberto, Derecho Constitucional, Buenos Aires: Ediciones De Palma, 1ra. ed., 2da. reimpresión, 1987,p. 229)

 

Tales conceptos doctrinarios han sido respaldados por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, en el dictamen C-149-95 de fecha 30 de junio de 1995, se dijo:

 

"(...) El fundamento conceptual de las autoridades de policía o fuerzas de policía se encuentra en su competencia definida, del mantenimiento del orden público en todo el territorio nacional. La convivencia en sociedad demanda el establecimiento de un ordenamiento jurídico que encauce el desarrollo de la comunidad, asimismo, su respeto, y su eventual imposición por la fuerza, de lo prescrito debidamente en las leyes." (El destacado no es nuestro).

 

Lo anterior no releva a la Municipalidad de su obligación de constatar fehacientemente la circunstancia de que un establecimiento este operando sin la respectiva licencia, antes de ejecutar alguna acción represiva, pues de lo contrario, en caso de error, implicaría responsabilidad por una actuación en esos términos.

 

Es importante tener en cuenta que, si la Municipalidad no tiene la seguridad absoluta de que un determinado negocio no posee la licencia respectiva, podría aplicar el artículo 150 de la Ley General de la Administración Pública que textualmente reza:

 

"Artículo 150.-

 

1. La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la debida comunicación del acto principal, so pena de responsabilidad.

2. Deberá hacerse preceder de dos intimaciones consecutivas, salvo caso de urgencia.

3. Las intimaciones contendrán un requerimiento de cumplir, una clara definición y conminación del medio coercitivo aplicable que no podrá ser más de uno, y un plazo prudencial para cumplir.

4. Las intimaciones podrán disponerse con el acto principal o separadamente.

5. Cuando sea posible elegir entre diversos medios coercitivos, el servidor competente deberá escoger el menos oneroso o perjudicial entre los que sean suficientes al efecto.

6. Los medios coercitivos serán aplicables uno por uno a la vez, pero podrán variarse ante la rebeldía del administrado si el medio anterior no ha surtido efecto."

 

De conformidad con lo que antecede, la Administración debe hacer las intimaciones necesarias al administrado, señalándole expresamente que por carecer de la licencia respectiva por parte de la Municipalidad para el ejercicio de la actividad lucrativa, se le advierte que debe cesar de inmediato tal actividad –hasta ese momento ejercida en forma ilegal-, pues de lo contrario se procederá al cierre del negocio, y de ser requerido con el concurso de la fuerza pública, lo que efectivamente se materializará si no comprueba el interesado que cuenta con la necesaria licencia.

 

Con el fin de una mayor claridad del tema, téngase en cuenta además las siguientes resoluciones de la Sala Constitucional:

 

"I.-Esta Sala ha señalado reiteradamente que es a las Municipalidades, entre otros entes, a las que les corresponde dar permisos de uso a las personas que tengan el deseo de dedicarse al comercio mediante ventas ambulantes o estacionarias en aceras públicas, parques y otros, para ejercerlo, previo permiso de la autoridad respectiva y desde luego, con arreglo a las disposiciones sanitarias que regulan la actividad comercial que se pretenda desarrollar, sin que las actuaciones de la Administración tendentes a poner a derecho cualquier irregularidad que se dé en el ejercicio de aquellas, coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores como lo sería por ejemplo la salud pública. A mayor abundamiento, esta Sala ha reconocido también la facultad con que cuentan las autoridades municipales de retirar de las aceras y vías, los enseres y mercaderías de los vendedores ambulantes o estacionarios que no se encuentren a derecho con en fin de obligar a quienes pretenden dedicarse a esas actividades, a ajustarse a los lineamientos establecidos.

 

IIo .-En el caso concreto, el recurrente indica que se le deniega el permiso sanitario de funcionamiento y por ende no puede ponerse a derecho con la patente concedida ni se le permite ejercer como vendedor ambulante. Sin embargo, tal y como se indicó, tales actos encuentran suficiente sustento en las facultades de que gozan los funcionarios involucrados, siendo por ello en sede legal donde cabe revisar el ajuste de sus actuaciones al ordenamiento jurídico. Por lo dicho, el recurso debe ser desestimado en los extremos antes estimados."

(Voto N° 2654-95 de las 15:54 horas del 24 de mayo de 1995).

 

"Io.-Los recurrentes acuden a la vía del amparo constitucional, reclamando la improcedencia de la comunicación que se les hace para que dejen de realizar sus ventas en la zona del boulevar de la Avenida Central, pues no tienen permiso para hacerlo. En primer lugar es menester señalar que la Sala ha reconocido la competencia de las Municipalidades, entre otros entes, en cuanto al otorgamiento de permisos de uso a las personas que tengan el deseo de dedicarse al comercio mediante ventas ambulantes o estacionarias en aceras públicas, parques y otros, previo permiso de las autoridades respectivas y desde luego, con arreglo a las disposiciones que regulan la actividad comercial que se pretenda desarrollar, sin que las actuaciones de la Administración que buscan regular y ajustar cualquier irregularidad que se dé en el ejercicio de aquéllas, lesione el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema del tránsito de vehículos y de peatones, la seguridad ciudadana, el aseo, ornato y organización de las zonas públicas, la excesiva aglomeración de público en los parques y las vías, entre otros. Igualmente esta Sala ha reconocido la facultad con que cuentan las autoridades municipales de retirar de las aceras y vías, los enseres y mercaderías de los vendedores ambulantes o estacionarios que no se encuentren a derecho, en el entendido claro está, de que los mismos les sean devueltos a sus legítimos propietarios una vez concluido el operativo". (Voto N° 896-96 de las 15:24 horas del 20 de febrero de 1996 en sentido similar los votos número 508-95, 61-95; 6600 y 520 de 1994; 2306-91, entre otros).

 

"I.-Según se desprende de la documentación aportada, la accionante no tenía al día las patentes de licores nacionales y extranjeros, al momento en que el recurrido se hizo presente en su negocio, sobre lo cual, es preciso señalar que no puede pretender que el Estado no tome las acciones correspondientes ante la falta de interés de su parte en la renovación de las patentes, cuando ella como ciudadana y comerciante es la más interesada en realizar el trámite de renovación de patentes, por esa razón, estima este Tribunal que la determinación de cierre temporal, hasta que no cuente con las patentes correspondientes, no es ilegal ni arbitraria."

(Voto N° 4489-96 de las 11:03 horas del 30 de agosto de 1996).

"(…) ya esta Sala se ha pronunciado de la siguiente forma:

 

"... la libertad de comercio que existe como garantía fundamental, es el derecho que tiene todo ciudadano para escoger, sin restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses, de manera que, ya en ejercicio de una actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece". (Sentencia Nº 1091-94)."(Voto Nº 1019-97 de las 14:48 horas del 18 de febrero de 1997 en sentido similar los votos número 3499-96, 6602-94 y 1901-94)

 

"(...) Según la jurisprudencia de esta Sala,

 

"(…) En reiteradas ocasiones esta Sala ha dicho que la libertad de comercio tiene límites; que el ejercicio de las libertades constitucionales puede ser objeto de regulación, cuando se encuentren de por medio derechos o intereses de la colectividad, como la salud pública y el orden público, por lo que la Sala considera que los actos realizados por la parte recurrida en salvaguardia de esos intereses no son ilegítimos."

(Voto Nº 537-98 de las 16:06 del 3 de febrero de 1998).

 

"II.-Sobre el fondo: Del análisis de los hechos que se han tenido por acreditado concluye la Sala que no existe violación a los artículos 27 y 41 de la Constitución Política, pues no se logró acreditar que el recurrente haya presentado una solicitud de patente ante la Municipalidad de Santa Ana, requisito indispensable para que se configure el deber de respuesta de ese municipio a favor del accionante. Por otra parte, tampoco encontramos que las prevenciones hechas al recurrente para que se pusiera a derecho y el decomiso practicado constituyan actos de hostigamiento pues se han efectuado en el legítimo cumplimiento de las funciones que competen a la municipalidad dentro de su jurisdicción territorial, en este caso, el cantón de Santa Ana, según lo dispuesto en el artículo 4 del Código Municipal y en la Ley que regula el impuesto de patentes del cantón. Por otra parte, tampoco se han lesionado otros derechos como el de trabajo ni la libertad de comercio del recurrente pues esta Sala ha indicado que:

 

"...la libertad de comercio no es un derecho absoluto, está sujeto a limitaciones y regulaciones que siempre y cuando sean racionales, son legítimas, de ello se concluye que las regulaciones que se impugnan son racionales y necesarias para evitar -como ya se explicó supra-, que se tergiversen los fines que persigue el Estado (...).

IIIo . Tampoco (se) lesiona (...) el derecho al trabajo que resguarda la Constitución en su artículo 56, porque como ya se ha señalado en otras oportunidades, la Sala entiende que este derecho implica que el individuo pueda escoger entre la multiplicidad de ocupaciones lícitas, la que más convenga a su bienestar personal, a la vez que el Estado se obliga a no imponerle una determinada actividad y a respetar su ámbito de elección. En consecuencia, el artículo constitucional lo que defiende es la libertad de escoger y de que se respete la escogencia, no implica el deber del Estado de darle trabajo a todo el que quiera trabajar en una determinada actividad, ni la impunidad en los casos en que no se respeten las reglas establecidas al efecto." (Sentencia 6367-93 de las quince horas veintiún minutos del primero de diciembre de mil novecientos noventa y tres).

III.- En consecuencia, concluimos que la Municipalidad recurrida no ha ocasionado lesión alguna a los derechos fundamentales del recurrente, quien está obligado a cumplir los requisitos impuestos por ley para el ejercicio de la actividad comercial de su elección. Por tanto, el recurso deberá ser desestimado."

(Voto N° 1357-99 de las 19 horas del 23 de febrero de 1999). (El destacado en negrita es del original y el subrayado es nuestro). 

(…) En relación con la situación de los camiones ruteros que venden productos y que alegan que no deben pagar el impuesto de patente (punto 2). Sobre el particular, valga tener presente lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia N°4496-94 de las 15:36 horas del 23 de agosto de 1994:

 

"(...) a juicio de la Sala cabe distinguir si la actividad de los vehículos de las empresas interesadas cumplen con la función de distribución y reparto o si por el contrario, salen a las rutas nacionales a ofrecer sus productos y a vender indiscriminadamente a quien así lo solicite, independientemente de que el comprador sea un comerciante o no. Pero comprobar si se dan o no esas circunstancias, no es un problema de constitucionalidad, sino de legalidad. Es decir, corresponde a la administración municipal, en cada caso, definir si se dan los presupuestos del tributo, para entonces aplicar el impuesto correspondiente. Y consecuentemente, le cabe al particular el derecho de impugnar el acto de imposición si considera que el tributo no es aplicable. Tal ejercicio, es meramente administrativo y en su caso, objeto de discusión en la vía contencioso administrativa, dentro de un proceso especial tributario, según señala la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

 

Todo lo anterior nos lleva a sentar la necesidad de HACER ENFASIS EN LA DISTINCION DE CAUSAS, de manera tal que deba entenderse que si por medio de los camiones ruteros se ejerce directamente actividades lucrativas de venta ambulante y no sólo de mera distribución o entrega de pedidos, el impuesto de patentes debe ser pagado, puesto que en tal presupuesto la aplicación de las normas que regulan el tributo municipal no serían inconstitucionales; pero si no existe el hecho generador del impuesto sobre actividades lucrativas, la interpretación extensiva es inadecuada y resultaría inconstitucional. Además, no es de recibo el argumento de las accionantes, expuesto en la audiencia oral, en el sentido que la Ley No. 6587 del 30 de julio de 1981 limita la concesión de licencias para ejercer el comercio en forma ambulante, únicamente a personas de escasos recursos económicos. Esta normativa se refiere al problema social derivado de las conocidas como "ventas ambulantes", "estacionarias" o "callejeras", que ocupan las vías públicas de las ciudades como es público y notorio, problema muy viejo que de todas formas, fue analizado por la Sala en la Sentencia No. 2306-91 de las 14:45 horas del seis de noviembre de 1991, de manera que la Ley No. 6587 no reforma el artículo 98 del Código Municipal, en su concepto de sujetar a licencia municipal el ejercicio del comercio en forma ambulante.

 

IX.-ARTICULO 98. CODIGO MUNICIPAL.- De lo dicho resulta que el párrafo primero del artículo 98 del Código Municipal, tampoco resulta inconstitucional bajo el examen que se ha hecho. Es decir, los argumentos de las acciones, en el sentido que es distinta la función de un vehículo "rutero" como ellas mismas los llaman, encargado de entregar y distribuir los productos ordenados mediante pedido por los comerciantes, del vehículo que recorre las vías públicas ofreciendo abierta y libremente los bienes de consumo, sin importar para tales efectos si se tiene o no la condición de comerciante, resultaría ser una verdad de perogrullo. Lo cierto es que el Código Municipal contempla dos modalidades para el ejercicio de actividades lucrativas: abriendo un establecimiento o ejerciéndola en forma ambulante. En ambos casos, el impuesto debe pagarse. Mas si la actividad de que se trata, no es más que de transporte y reparto de pedidos, tal actividad estaría fuera de los presupuestos del tributo y como ha quedado dicho, la discusión de si se grava o no una actividad determinada, resulta ser un asunto de mera legalidad".

 

De lo expuesto se concluye que, que si por medio de los camiones ruteros se ejerce directamente actividades lucrativas de venta ambulante y no sólo de mera distribución o entrega de pedidos, el impuesto de patentes debe ser pagado. De toda suerte debe quedar claro –como bien lo indica la Sala- que le corresponde a la administración municipal, en cada caso, definir si se dan los presupuestos del tributo (condiciones de hecho que permitan proceder a cobro del impuesto de patente), para entonces aplicar el impuesto correspondiente. (…)”  (Lo resaltado no es del original)

 

Se desprende de la anterior transcripción que las personas que se dediquen al ejercicio de actividades sea abriendo un establecimiento o ejerciéndola en forma ambulante, debe contarse con la licencia municipal respectiva.

 

En particular, tratándose de ventas ambulantes, debe contarse con la autorización municipal para tal efecto.

 

Sobre este tipo de comercio, recientemente, la Sala Constitucional emitió una sentencia en la que afirma la obligación de los municipios de velar por el orden en punto a las ventas ambulantes. Así, en la sentencia numero 2012-0155 de las catorce horas cincuenta minutos del once de enero de 2012, dispuso:

 

III.- Sobre el fondo. Recientemente, esta Sala conoció un asunto relacionado con las ventas callejeras en las vías públicas, y el problema que conlleva este tipo de actividades en el ordenamiento vial de una ciudad, así como en la seguridad de los transeúntes. En ese sentido, en sentencia número 2011-009168 de las 11:54 horas del 08 de julio del 2011, este Tribunal dispuso que:

“No se desprende de los informes rendidos por sus representantes, que la corporación municipal recurrida haya actuado en el ejercicio de su poder de policía para clausurar actividades que están funcionando en contra de la Ley, o lograr un efectivo ordenamiento vial del lugar; por el contrario, con su omisión y negligencia ha consentido para que ello pase y se siga deteriorando, reiteradamente, el ambiente, la salud y la seguridad de los pobladores y visitantes del lugar, sin que pueda dejarse de lado que la función de tutela del derecho fundamental a la seguridad ciudadana que cubre a los habitantes, debe ser garantizado por el Estado a través de todo el ordenamiento jurídico, debiendo ser las corporaciones municipales activos colaboradores en ese proceso por cuanto, como administradoras de los intereses locales, son quienes mejor conocen los problemas que se presentan en su jurisdicción y los llamados a buscar y solicitar ayuda, inclusive de las fuerzas de policía si fuera del caso, porque el servicio público que están llamadas a cumplir las Municipalidades, debe brindarse de conformidad con los principios de eficiencia, continuidad, igualdad de trato a los usuarios y adaptación a los cambios materiales y legales. En el mismo sentido, en cuanto a sus competencias, la Sala tiene por acreditado que el Área Rectora de Salud Limón ha incurrido en serias omisiones que han lesionado los derechos fundamentales invocados por los recurrentes, en el tanto ha incumplido con el deber de vigilar que las actividades de ventas informales de alimentos que se realicen dentro de su jurisdicción se lleven a cabo con el cumplimiento de todos los permisos, por lo que se debe ordenar al Alcalde y al Presidente del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de Limón, así como a la Directora del Área Rectora de Salud Limón adoptar las medidas dentro del ámbito de sus competencias, de manera coordinada, para que dentro del plazo máximo de dos meses contado a partir de la comunicación de esta sentencia, se logre dar solución a los problemas denunciados por los recurrentes􀂴 (lo resaltado no es del original).

IV.- En la especie, se tiene plenamente acreditado que las vías públicas dentro del boulevard de la Avenida 4 y la Avenida Central, en la capital, son tomadas por vendedores informales, quienes obstaculizan las aceras con sus productos, situación que ocasiona obstrucción al libre tránsito peatonal y conflicto social. Asimismo, todos los días transitan personas adultas mayores, personas con discapacidad, entre otros, en esas vías para realizar sus diligencias en diversas oficinas públicas que quedan en los alrededores; sin embargo, en muchos casos ven imposibilitado su libre acceso producto de la gran cantidad de vendedores. Si bien la Sala observa que las autoridades recurridas han tomado algunas medidas para atender la problemática existente, entre ellas: primero, las órdenes de operaciones número 0539-2011-DO-PYO y 0633-2011-DO-PYO, por medio de las cuales el Ministerio de Seguridad Pública, ha ordenado varias intervenciones en el sitio; segundo, la creación de varios mercados, a saber Mercado de La Coca Cola, Mercado Paso de la Vaca, y más recientemente el Mercado del Antiguo Registro Civil; tercero, en el transcurso de este año y hasta el mes de octubre se han realizado en el sector de Avenida 4 (Boulevard) y el sector de la Avenida 2, la cantidad de 144 decomisos de diferentes productos que expenden los vendedores informales; por último, las instrucciones giradas a fin de que las unidades de patrulla recojan todo tipo de cajas de cartón y de otros materiales para que no sean utilizados como escaparates para la exhibición de los productos que ofrecen los vendedores informales. Ciertamente las autoridades municipales recurridas, han aceptado que en la actualidad las vías públicas dentro del boulevard de la Avenida 4 y la Avenida Central, en la capital, son tomadas por vendedores informales que obstaculizan las aceras e impiden el libre tránsito peatonal. Bajo esa inteligencia, y siguiendo la línea jurisprudencial expuesta en el precedente citado en el anterior considerando, estima la Sala que se debe acoger el presente asunto, ya que las propias autoridades recurridas reconocen la situación de desorden e inseguridad vial que provocan las ventas ambulantes en los sectores denunciados por el accionante, lo cual lesiona los derechos fundamentales al ambiente, la salud y la seguridad de los pobladores y visitantes del lugar, sin que pueda dejarse de lado que la función de tutela del derecho fundamental a la seguridad ciudadana que cubre a los habitantes, en los términos expuestos en el citado precedente. En consecuencia, se acoge el amparo.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso. Se ordena a Johnny Francisco Araya Monge, Alexander Cano Castro, y Mario Zamora Cordero, por su orden Alcalde de San José, Presidente del Concejo Municipal de San José, y Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, o a quienes ocupen esos cargos, que  de manera coordinada tomen las medidas necesarias para que dentro del plazo máximo de 2 MESES contado a partir de la comunicación de esta sentencia, las actividades de ventas informales que se realizan dentro de la zona denunciada por el recurrente -en cuanto sean permitidas-, se lleven a cabo con el cumplimiento de todos los permisos y requisitos. (…)”

 

Ahora bien, el consultante plantea su inquietud respecto a si con la acción de decomiso se incurre en los tipos penales previstos en los numerales 204 y 205 del Código Penal, que al efecto disponen:

 

ARTÍCULO 204.-

Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que entrare a morada o casa de negocio  ajenos, en sus dependencias, o en un recinto habitado por otro, sea contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo, sea clandestinamente o con engaño. La pena será de uno a tres años, si el hecho fuere cometido con fuerza en las cosas, con escalamiento de muros, con violencia en las personas, con ostentación de armas, o por más personas.

 

ARTÍCULO 205.-

Se impondrá prisión de seis meses a tres años e inhabilitación para el ejercicio de cargos y oficios públicos, de uno a cuatro años al agente de la autoridad o al funcionario público que allanare un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determine.

 

A efecto de analizar las normas referidas debe analizarse si los vehículos entran o no dentro del concepto de domicilio.

 

Al efecto, debemos señalar que la Sala Constitucional se ha referido al tema, al analizar el numeral 190 del Código Procesal Penal referente al Registro de Vehículos, indicando lo siguiente:

 

Sobre el fondo. Si bien es cierto la Sala en algunos de sus antecedentes (como en las sentencias Nos. 3013-94 y 0627-93) se ha pronunciado, en el sentido de que no resulta procedente que los fiscales y la policía registren los vehículos sin la orden de un juez; de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se revierte tal criterio de conformidad con las siguientes consideraciones. La inviolabilidad del domicilio a la que hace referencia el accionante, desde el punto de vista constitucional, es algo más que la protección del espacio físico, se trata más bien de una tutela de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla o puede desarrollar la vida privada de la persona, de ahí que existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohibe la entrada y registro en un domicilio u otro recinto privado y la que impone la defensa y garantía del derecho a la intimidad. No puede considerarse domicilio –desde el punto de vista constitucional– a todo espacio en el que pueda desarrollarse la vida privada de la persona, ya que el concepto hace referencia sobre todo al espacio utilizable como residencia, lo que excluye recintos en los que esto no es posible por sus propias características. Ahora bien, hay espacios que efectivamente quedan amparados por la protección de la intimidad sin constituirse en domicilio, como es el caso del interior de los vehículos automotores, automóviles o "pick up", que ya esta Sala ha admitido se constituye en un recinto privado, precisamente porque la noción de intimidad no puede desligarse de aquella referente al ámbito social en el cual vive y actúa el sujeto de derecho, sin embargo, no puede entenderse que el derecho a la intimidad de la vida privada sea ilimitado, pues no es un derecho absoluto, y como tal, existen ciertos casos en los cuales, por razones de interés público va a resultar constreñido. No se pretende con ello indicar, que se pueda registrar cualquier vehículo y bajo cualquier consideración, pues la misma norma establece los presupuestos necesarios e indispensables bajo los cuales resulta su procedencia: "…siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito…" , por otro lado debe realizarse bajo el mismo procedimiento que se sigue en el caso de la requisa personal contemplada en el artículo 189, que dice en lo que interesa: "…Antes de proceder a la requisa, deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo. La advertencia e inspección se realizará en presencia de un testigo, que no deberá tener vinculación con la policía. Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas…"; y tampoco lo puede practicar cualquiera, pues será el juez, el fiscal o la policía, lo cual ya había sido aceptado por esta Sala en sentencia No. 0522-98:

"Por otro lado, las requisas, tanto la corporal como la del vehículo se hicieron de conformidad con los artículos 189 y 190 del Código Procesal Penal, que permite al fiscal o a la policía realizarlas siempre y cuando hayan motivos suficientes para presumir que alguien oculta, ya sea en sus ropas o en el vehículo, objetos relacionados con el delito, presunción que estaba debidamente fundamentada con la información recibida por la policía, pues según uno de los supuestos testigos, estos sujetos decían que iban a dispararle a "Sony", pues se encontraban armados (folio 13 vuelto). El procedimiento a seguir en ambos casos fue el establecido, pues en primer lugar se les invitó a que voluntariamente entregaran cualquier arma de fuego, y además se realizó en presencia de un testigo que no tenía vinculación con la policía, tal y como consta en las actas que al efecto se confeccionaron, sin que sea necesario para estos casos orden previa y expresa de Juez."

En razón de lo expuesto, es que a criterio de la Sala el artículo constitucional aplicable es el 23 y no el 24 de la Constitución Política, toda vez que es ineludible que el vehículo sí constituye un recinto privado, pues como en lenguaje común "recinto" significa espacio comprendido dentro de ciertos límites, no cabría distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles (sentencia No. 627-93). Aunque en ambos, domicilio y vehículo son recintos privados, tienen connotaciones muy diferentes, pues el derecho de intimidad no se desarrolla de igual forma. El domicilio se entiende como la residencia y permanencia en un lugar, donde gozamos de toda libertad para desenvolvernos, es el espacio físico donde el sujeto desarrolla su personalidad dentro de una esfera de autonomía, en la cual las personas ajenas no pueden irrumpir si no es con su consentimiento, tiene un derecho de exclusión con el fin de resguardar su privacidad; sin embargo, ello no puede entenderse igual para el caso del vehículo propiamente, que es un medio de transporte que transita en vías públicas y que por ende, ya solo por ese hecho, se ve mucho más limitada la actuación de las personas que tratándose del domicilio, pues si bien se tiene derecho a la intimidad, no se pueden realizar todas las mismas actividades personales que en el domicilio, precisamente por lo público que puedan resultar dependiendo de donde se ubique el vehículo, lo cual eventualmente podría dañar la moral, el orden público o afectar a terceros, de conformidad con el artículo 28 de la Constitución Política. Por consiguiente no puede hacerse una equiparación tal de ambos, si resultan sustancialmente diferentes. Por otro lado el artículo 23 de la Constitución Política establece: "El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley."

De dicho precepto constitucional se desprende que dichos recintos sí pueden ser allanados bajo tres supuestos, ya sea: 1) por orden escrita de juez competente, 2) o para impedir la comisión o impunidad de delitos, 3) o evitar daños graves a las personas o a la propiedad y con sujeción a lo que prescribe la ley. En el caso de la norma de estudio, al señalarse que el registro del vehículo resulta procedente siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito, no necesariamente se requiere de la orden de un juez, pues podría estimarse que dicho recinto puede ser allanado en el supuesto número dos, o sea para impedir la comisión o impunidad de delitos, toda vez que así fue dispuesto por el legislador. Ahora como ya fue indicado, dicha diligencia probatoria debe realizarse con todas las garantías que señala esta disposición normativa y del artículo 189 que dispone la requisa personal, sin embargo, resultaba preciso salvaguardar también el principio de oportunidad con el que deben actuar las autoridades (juez, policía y fiscal) para evitar la comisión o la impunidad de los delitos.

IV.-Por otro lado, el accionante acusa que en la forma en que está dispuesto el artículo 190 del Código Procesal Penal se pueden vulnerar los derechos constitucionales de las personas, toda vez que se trata de un acto definitivo e irreproductible que debería requerir siempre la presencia de un juez. Doctrinalmente se puede definir que un acto es definitivo si para servir de prueba para el juicio, no es necesario repetirlo y mejorarlo procesalmente, así como tampoco se le puede repetir en idénticas condiciones. Bajo esta definición, el registro de vehículos efectivamente es un acto definitivo e irreproductible, sin embargo, no necesariamente debe aplicarse el procedimiento que resguarda el artículo 293 del Código Procesal Penal en cuanto a la anticipo jurisdiccional de prueba como lo entiende el accionante, precisamente por el objeto que persigue a través de su realización, pues tratándose de un acto de investigación, lo caracteriza su espontaneidad y en muchos de los casos, la confidencialidad es un factor consustancial, para evitar la fuga de información o el riesgo de pérdida de los resultados esperados. Como bien lo indica la Procuraduría, para que proceda la judicialización anticipada de la prueba deben concurrir algunos elementos, como la existencia de una investigación fiscal, determinación del imputado y ciertas circunstancias excepcionales, como la ausencia de un testigo, etc; eventos que efectivamente no surgen en un registro de vehículos, ya que en la mayoría de los casos, el registro se efectúa sin que incluso, aún se haya individualizado al imputado, por ello no resulta aplicable a estos casos las reglas del anticipo. Sin embargo, como ya fue reiteradamente señalado, el hecho de que la diligencia se practique sin que sea indispensable la orden o presencia de un juez, no implica per se, que se violenten derechos fundamentales, por cuanto la misma se encuentra rodeada de garantías para su diligenciamiento, siendo que en el caso de no ser respetados los procedimientos, su resultado pueda ser invalidado dentro del proceso penal.” (Sala Constitucional, sentencia número 2001-05415 de las quince horas con once minutos del veinte de junio del dos mil uno. Lo resaltado no es del original)

 

Esta sentencia de la Sala Constitucional fue retomada en el voto 2010-014821 de las ocho horas y cincuenta y cuatro minutos del tres de setiembre del dos mil diez, relativa a los retenes policiales:

 

“(…) La policía debe actuar conforme a protocolos específicos, donde se establezcan las condiciones, forma, presupuestos, etc. en que pueden realizarse controles como el que motivó este recurso. La vigilancia en carretera no constituye una actuación ilegítima o arbitraria en sí misma, pero debe estar necesariamente relacionada con la investigación de un hecho delictivo y realizarse con criterios de razonabilidad, lo que implica que se ejecute tomando en consideración las circunstancias de cada caso en particular, sea por ejemplo, que si se investiga un homicidio, la inspección de un vehículo de transporte de escolares debe estar fuera de la mira de la acción policial o ejecutarse de manera tal que no ponga en riesgo a los menores que se transporten en el vehículo. El hecho de detener, registrar u ordenar que una persona se baje del vehículo y proceder a registrarlo sin justificación alguna, como ocurrió en el caso bajo estudio, excede claramente las potestades policiales otorgadas por la Constitución Política. Ello no implica en modo alguno desconocer las competencias otorgadas al Poder Ejecutivo, en el artículo 140 incisos 6 y 16 de la Constitución Política, para mantener el orden, seguridad, tranquilidad y paz social en el territorio nacional. Por el contrario, cuando las normas, el orden público o los valores básicos de la convivencia social son vulnerados, es obligación del Estado activar los protocolos de seguridad establecidos para restablecer el orden, la paz social y la armonía, con las limitaciones que imponen el respeto a la dignidad humana y a los demás principios, derechos y garantías fundamentales. La práctica indiscriminada de retenes policiales, sin razones objetivas concretas, culminan convirtiendo a la persona humana individualmente considerada, en mero instrumento de satisfacción de intereses colectivos, lo cual es inadmisible en un Estado democrático de derecho. En virtud de lo anterior procede declarar con lugar el recurso de hábeas corpus formulado con sus consecuencias”.

 

Las sentencias citadas, si bien referidas al ámbito penal, pueden ser aplicadas en lo que es objeto de consulta.

 

Al respecto, de la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional se deriva que el vehículo constituye un recinto privado, precisamente porque la noción de intimidad no puede desligarse de aquella referente al ámbito social en el cual vive y actúa el sujeto de derecho, sin embargo, no puede entenderse que el derecho a la intimidad de la vida privada sea ilimitado, pues éste no es absoluto, y como tal, puede a resultar constreñido por razones de interés público.

 

Bajo este contexto, y en lo que es objeto de consulta, preocupa a esa corporación municipal si los funcionarios municipales se encuentran legitimados para detener momentáneamente el vehículo dedicado a la venta ambulante, a efecto de descargar y decomisar la mercadería que se encuentre en vehículo, sin que con ello se incurra en los tipos penales establecidos en los numerales 204 y 205 Código Penal.

 

            Estima este Órgano Asesor que no se incurre en los tipos penales indicados. Al efecto, el consultante plantea el supuesto de particulares que se encuentran ejerciendo la actividad de “venta ambulante” en la vía pública, haciendo uso de vehículos con cajón o batea, sin contar con la licencia municipal respectiva.

 

            Se entiende que se trata de una actividad de venta que se realiza en plena vía pública y de forma explícita, es decir, el particular realiza actos tendentes a promover la venta de productos a la vista del público, siendo ello así, se trata de una situación de constatación, en donde los funcionarios municipales, ante este supuesto de venta en vía pública puede prevenir al particular la presentación de los permisos respectivos, de forma tal, que de no contar el administrado con los permisos correspondientes, encontrándose en ejercicio de una actividad de forma irregular, pueden las autoridades municipales proceder a tomar las medidas correctivas que correspondan.

 

Si se parte de tal premisa, la acción de la municipalidad para poner en regla el ejercicio de tales actividades, no solo resulta necesaria sino obligatoria, en los términos que la Sala Constitucional ha indicado en sus sentencias, no solo para regularidad la actividad, sino para garantizar la seguridad de la población.

 

Los tipos penales que se invocan en la consulta, artículos 204 y 205, se refieren al allanamiento ilegal del domicilio; en el caso de los vehículos si bien se trata de recintos privados, no guardan la condición de domicilio. Adicionalmente, si se trata de una actividad de venta y regular que se realiza de forma pública, la acción municipal es de constatación y no supondría  una “requisa” del vehículo, en estricto sentido.

 

2. (…) si en el caso de las licencias de licores que no hayan  sido renovadas oportunamente por los titulares de las mismas por su propia inercia, o lo que es lo mismo,  no se encuentren vigentes por el acaecimiento del plazo bienal,  deben ser exigidos todos los requisitos legales y reglamentarios nuevamente como si se tratara de una solicitud nueva, incluyendo las limitaciones por distancia que establece el numeral 9 del Reglamento a la Ley de Licores, ello por cuanto la Sala Constitucional se pronunciado escuetamente  sobre el tema en sentencia 2347-99 (…) y más recientemente mediante voto 8119-05 (…)?

 

De previo a dar respuesta a la inquietud planteada, debemos indicar que este órgano Asesor abordó el tema de la procedencia de la renovación de licencias de licores en los dictámenes números C-062-2007 y C-133-2008, éste último en cuanto revisa y confirma al primero.

 

En lo fundamental, este Órgano Asesor estableció, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, que las licencias de licores deben ser renovadas cada dos años de conformidad con el artículo 12 de la Ley de rito.

 

Dado que el tema de interés fue conocido en el dictamen C-133-2008, tal y como se indicó supra, procedemos a transcribir el mismo, en lo que interesa, a pesar de su extensión, y con la finalidad de abordar lo consultado de forma clara:

 

“(…) Tal y como manifiesta el consultante, ciertamente este Órgano Asesor ha abordado el tema de la renovación bienal de las patentes de licores en anteriores oportunidades, tanto en su función consultivhacia la Administración activa,  como en su atribución de Órgano Asesor de la Sala Constitucional, en el trámite de las acciones de inconstitucionalidad.

También es cierto que en los antecedentes que se mencionan en la consulta, dictamen C-154-99 y el informe rendido Acción de Constitucionalidad tramitada en el expediente 99-007676-0007-CO-M, esta Procuraduría señaló que no existía obligación del patentado de renovar bienalmente la licencia de licores.

            Así, en el dictamen C-154-99 dirigido a esa Corporación Municipal, este Órgano Asesor indicó que “al no contemplar la Ley de Licores No.10 del 7 de octubre de 1936, y su Reglamento, disposición alguna de la obligación de la renovación bienal de la patente de licores para el patentado, de acuerdo al principio de legalidad, no puede exigirse tal obligación para el adjudicatario de una patente de licores”

            Sin embargo, de una nueva revisión del tema y una relectura de la jurisprudencia constitucional, la cual resulta ser vinculante erga omnes según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se determina que la renovación bienal de las patentes de licores resulta obligatoria, consecuentemente, se reconsideró la línea sostenida por este Órgano Superior Consultivo hasta ese momento, situación que es posible en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica que nos permite reconsiderar de oficio nuestros dictámenes.

            Partiendo de lo anterior y analizados los argumentos esbozados por la Municipalidad Consultante no se deriva de ellos, motivo suficiente para reconsiderar la posición vertida por este Órgano Asesor en el dictamen C-062-2007.

            Contrario a lo que manifiesta el Sr. Alcalde, el dictamen en cuestión no resulta ser contrario a los principios de legalidad y razonabilidad, sino, ajustado al criterio mantenido por la Sala Constitucional sobre el particular.

            En tal sentido resulta conveniente, remitirnos a la Jurisprudencia constitucional emitida sobre el tema de comentario, la cual  pone de manifiesto la obligatoriedad de renovar cada dos años las patentes de licores, situación que se deriva de la interpretación del artículo 12  párrafo primero de la Ley de Licores.

            Así, en el voto  número 5646-96 de las 15:48 horas del 23 de octubre de 1996 se estableció lo siguiente:

 

"(…) En primer término es preciso señalar que el amparado no hizo la solicitud de renovación de patente de licores nacionales ante un órgano competente, pues según lo señala el artículo 12 de la Ley de Licores “cada dos años y en los primeros quince días del mes de diciembre, determinarán las Municipalidades el número de ventas de licores extranjeros y del país que puedan abrirse o continuar abiertas en cada una de las poblaciones de su jurisdicción ...”, de manera que la ley es clara que el único órgano que puede otorgar la patente de licores y renovar la misma, es la Municipalidad del lugar y no la Gobernación, por esa razón, una vez que la accionante plantee la solicitud ante la Municipalidad y ésta, si lo considera conveniente, le otorgue la renovación y podrá en el mismo acto ordenar la reapertura del negocio -en caso de que se lo cerraran- bastará con que haga de conocimiento del Gobernador lo dispuesto por la Municipalidad en cuanto a la renovación del ermiso. Dado que en este caso concreto la solicitud de renovación de patente de licores la planteó ante un órgano incompetente y que el negocio aún no ha sido cerrado por la Gobernación de San José, procede rechazar por el fondo el recurso.(…)"  (El resaltado no es del original).

Esta interpretación resulta armónica con la que posteriormente se reseñó en la sentencia número 6469-97 de las 16:20 horas del 8 de octubre de 1997, en el sentido de que la materia de autorización de actividades comerciales en general y la de licores en particular es propia del ámbito municipal:

"... XIII.- Sistema jurídico actual de la Ley sobre la Venta de Licores.- A manera de una síntesis sobre las acciones de inconstitucionalidad que ahora se resuelve, resulta imprescindible indicar en qué forma queda configurado el sistema jurídico que regula las actividades lucrativas de venta de licores al menudeo, luego de la declaratoria de inconstitucionalidad que se hace. Recapitulando lo expresado en esta sentencia, todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, como comúnmente se les denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes. Le está vedado expresamente por Constitución Política a los gobernadores -articulación de los numerales 169 y 170- intervenir en los procesos de otorgamiento de las licencias o de los llamados permisos de funcionamiento, lo que no es posible sin lesionar la autonomía municipal. No es inconstitucional que en la apertura de negocios de ese tipo, se deba exigir permisos sanitarios del Ministerio de Salud, puesto que en el funcionamiento de los locales comerciales, está involucrada, desde luego, la salud pública. Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal -regidores y Ejecutivo Municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso. Por estar involucrado el interés público comunal, existe, desde luego, acción popular para denunciar los excesos. Esta síntesis no implica, bajo ningún concepto, que el Poder Ejecutivo haya perdido toda su participación en el tema del control del funcionamiento de los establecimientos que venden licores, sea que lo haga directamente, o por medio de la fuerza pública o de los funcionarios que designe, incluyendo a los gobernadores de provincia..." (En similar sentido votos de esa Sala números 6763-97, 6764-97, 6765-97 y 6766-97, 6888-97, 6137-98).

El razonamiento vertido en los votos antes citados, ha venido siendo reiterado en posteriores votos de esa misma Sala. A modo de ejemplo, nos permitimos transcribir, a pesar de su extensión,  algunos de ellos, de los cuales se desprende no solo la competencia de las corporaciones municipales en la fiscalización de los locales que se dedican al expendio de bebidas alcohólicas, sino también, en lo que interesa, la obligación de los patentados de renovar la licencia de licores: 

“ (…) II.- Sobre el fondo. Renovación de Patentes. La Sala en la sentencia N° 6469-97 de las 16:20 horas del 8 de octubre de 1997, indicó:

"... Recapitulando lo expresado en esta sentencia, todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, como comúnmente se les denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes...."

 

En el caso que nos ocupa, ejerciendo dicha facultad y tomando en cuenta el vencimiento del Certificado de Patente de Licores N° 93 visible a folio 49 del expediente, el que fue extendido para el bienio 1997-98, la Municipalidad de San José, mediante notificación N° 169929 del 29 de julio de 1998, previno al propietario de la patente indicada, el señor (…), para que dentro de tercer día presentara solicitud de renovación de la patente mencionada para poder ser explotada en el negocio Bar La Confianza N° 2, advirtiéndole de que en caso contrario no podría ejercer la actividad de venta de licores. El aquí recurrente y propietario de la patente en cuestión, aceptó en el escrito inicial del amparo, que se atrasó en la presentación de la solicitud prevenida, ya que lo realizó hasta el 21 de agosto de 1998, fecha para la cual ya la Municipalidad había legítimamente clausurado el local, por la falta de autorización vigente para desarrollar la actividad comercial.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud presentada extemporáneamente, la Municipalidad la rechazó, ya que consideró la solicitud como nueva, en virtud del desinterés de renovar la anterior licencia dentro del plazo correspondiente y el prevenido al propietario, por lo que se aplicó lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, en lo referido a las distancias que deben respetarse entre un establecimiento de venta de licor con otros determinados en la ley como escuelas, hospitales o iglesias. No considera la Sala que lo actuado por la Municipalidad sea violatorio de los derechos fundamentales del aquí recurrente, toda vez que, debe tomarse en cuenta que la Municipalidad aquí recurrida, diligentemente previno la renovación del permiso que vencía en su periodo de autorización, sin que el interesado así lo hiciera dentro del plazo otorgado, lo que generó indiscutiblemente que la autorización otrora otorgada feneciera para todos los efectos legales. Así que, no obstante el transcurso del tiempo en el que el aquí recurrente desarrolló la actividad comercial, la gestión de autorización presentada por el señor (…) el día 21 de agosto de 1998, debía ser tomada como nueva solicitud por lo ya expuesto y por ello, susceptible de que se aplicara la normativa vigente, razón por la que no existe en la especie aplicación retroactiva de normas, como se aduce en el recurso.” (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 2347-99 de las catorce horas con tres minutos del veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve. Lo resaltado no es del original)

“ (…) I.- En principio resulta de importancia destacar que las actuaciones acusadas y realizadas por las autoridades municipales recurridas (prevención de renovación de patente y clausura del Bar La Tapita), son hechos que ya fueron de conocimiento y de oportuno pronunciamiento de esta Sala, al resolver el amparo número 00-000668-007-CO-A, en el cual se cuestionaban las actuaciones arriba señaladas. En efecto, mediante sentencia número 2000-01697 de las dieciséis horas quince minutos del dieciocho de febrero pasado, la Sala dijo:

"UNICO.- No observa la Sala que la clausura del establecimiento comercial denominado "Bar La Tapita" se haya producido con infracción de los derechos del recurrente. Es llamativo para este tribunal, en primer lugar, que (…) comparece aquí como "arrendatario" del mencionado negocio, pero ante la Municipalidad de San José se ha dicho "propietario". El titular de la patente de licores nacionales con base en la cual operaba el bar, con aptitud para renovarla, es otra persona, cuyo nombre citan los recurridos. Pero, más allá de esta circunstancia, resulta que quien tenía que renovar la patente, como está reglamentariamente dispuesto, no lo hizo, y se expuso a que se produjera el acto que ahora se impugna, es decir, la clausura del negocio, que no puede operar en contravención con lo establecido en la normativa correspondiente. De allí que el recurso ha de desestimarse."

II.- En el caso en examen, la diferencia en los cuestionamientos la hace la interpretación del recurrente en cuanto a la imposibilidad legal de las autoridades municipales de clausurar su negocio comercial, aún cuando es este momento la Sala tiene para su estudio la impugnación que se hizo del artículo 12 de la Ley de Licores, norma en la cual se fundamenta la exigencia de renovación de las patentes comerciales. Si bien es cierto en la resolución que dio curso a la acción de inconstitucionalidad que se tramita en el expediente número 99-007676-007-CO, de las dieciséis horas veinticinco minutos del dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, la Sala advirtió que "…lo único que la acción suspende en vía administrativa es el dictado de la resolución final en los procedimientos tendientes a agotar esa vía, que son los que se inician con y a partir del recurso de alzada o de reposición interpuestos contra el acto final", ello no implica que la norma cuestionada haya perdido su validez jurídica; por el contrario, esa disposición sigue vigente y en consecuencia resulta procedente su aplicación, excepto, tal y como se ha advertido (en vía administrativa), que se suspenda el dictado de la resolución final en los procedimientos tendientes a agotar esa vía. De manera que la administración no ha incurrido en el desacato acusado, en tanto los recursos de revocatoria y apelación que se habían interpuesto contra el cierre del negocio comercial aludido, fueron rechazados ad portas por falta de legitimación activa, recurso éste último cuya resolución sería el que la Administración se vería obligada a suspender por la inconstitucionalidad impugnada de la norma que tiene que aplicar.

III.- Dicho de otra forma, si el recurrente no ha atendido la obligación reglamentaria de solicitar la renovación de su patente comercial, la situación en que se encuentra (clausura de su negocio comercial) es propia de la omisión en que ha incurrido, y la cual puede revertir, atendiendo las disposiciones que se le demandan. Por lo anterior, lo procedente es el rechazo del recurso, como en efecto se declara. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto número 2000-5394 de las doce horas con veinticinco minutos del treinta de junio del dos mil, Lo resaltado no es del original).

“(…) III.- Objeto del recurso. Los recurrentes reclaman violación al debido proceso, por cuanto a su criterio se les clausuró arbitrariamente el negocio de su amparada por la falta de patente, cuando su solicitud de renovación pendía aún de estudio ante la Municipalidad.

IV.- Sobre el fondo. Analizado el caso de estudio este Tribunal considera que si bien la resolución de la renovación de patente de licores se notificó hasta el 18 de mayo del 2000 al negocio amparado fecha posterior a la clausura del mismo, pues este se produjo el 12 de mayo del 2000, desde el 4 de diciembre de 1999 la Municipalidad recurrida había notificado en este negocio que faltaban documentos que aportar para resolver la solicitud de renovación. La Sala ha señalado respecto al silencio positivo:

"Es a juicio de la Sala, a partir de que se han completado todos los requisitos legales exigidos, incluyendo la verificación de las condiciones físicas del local, que empieza a correr el mes que alude el artículo 331 de la Ley General de la Administración Pública" (Sentencias N ° 681-91 y No. 4460-96).

En el caso de estudio el recurrido informa bajo juramento que los recurrentes no cumplieron con los documentos solicitados para renovar la patente y desde esa perspectiva no podía exigírsele a la Municipalidad recurrida que resolviese de previo a la clausura, pues de hecho ni siquiera estaba obligada a resolver la solicitud por el incumplimiento de la presentación de éstos. Los recurrentes no pueden pretender mantener una situación irregular como la de funcionar sin patente, si dependía de éstos la resolución de tal gestión de renovación, pues sería sacar provecho de su propio dolo. En razón de lo expuesto es que la Sala no estima que el acto de clausura sea violatorio de derecho alguno, pues en este recurso no se logró demostrar que la documentación requerida para resolver estuviese completa y que hubiese transcurrido el plazo con el que cuenta la administración para resolver estos casos de previo a la clausura. En su lugar, se tuvo por demostrada la prevención realizada por la Municipalidad de los requisitos faltantes y la prevención de 5 días para que aportaran la patente. Lo que respecta al cuestionamiento de los recurrentes en el sentido de que las notificaciones no le fueron entregadas a los representantes legales del negocio y que por ende están mal notificados, es un asunto que no procede ser ventilado en este Tribunal, sino en la vía de legalidad. En lo que respecta a este Tribunal, lo procedente es declarar sin lugar el recurso.” (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 2002-2184 de  las diez horas con cuarenta minutos del primero de marzo del dos mil dos. Lo resaltado no es del original)

 

“ (…) De las anteriores transcripciones parciales de la sentencia indicada, se desprende que el recurrente no lleva razón al afirmar que la Municipalidad de Escazú -en este caso particular- no tiene la facultad de solicitar los requisitos exigidos para la renovación de la patente de licores que funciona en su establecimiento comercial, pues de conformidad con los términos de la resolución 06469-97, es el órgano competente para tal efecto. Por lo expuesto, el amparo debe desestimarse”. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 2006-4988 de las diez horas y trece minutos del siete de Abril del dos mil seis. Lo resaltado no es del original).

 

Es importante señalar, que no puede perder de vista la Municipalidad consultante que la actividad de venta de licores, como actividad lucrativa que es, se encuentra bajo el ámbito de control de los gobiernos locales, ostentando éstos, el ejercicio del poder de policía sobre el desarrollo de dicha actividad por parte de los particulares, a fin de velar por el cumplimiento de la normativa que rige la materia.

Lo anterior supone que, como actividad reglada, está sujeta al cumplimiento de los requisitos que para tal efecto establece el ordenamiento jurídico, siendo que, en el caso específico de la venta de licores los particulares deben contar con la patente respectiva, según lo dispuesto en los artículos 2, 3, 12, 13 y siguientes de la Ley No. 10 y 1° de su  Reglamento.

En tal sentido, la misma Sala Constitucional ha afirmado que la venta de licores es un asunto de orden público que obliga a su fiscalización, de manera que, las licencias expedidas por la autoridad competente para el ejercicio de esta actividad no pueden presuponerse como permanentes sino provisionales, lo que obliga al patentado a renovar dicho permiso: 

“(…) la regulación del expendio de bebidas alcohólicas se ha tratado, correctamente, como un problema de orden público que obliga no solo a la supervisión, sino a que para su desarrollo medie previa licencia de la autoridad pública competente. Con estos lineamientos es compatible la comprensión del artículo 12 de la Ley de Licores, según la cual de su párrafo primero se extrae la provisionalidad del permiso para vender bebidas alcohólicas y no que se trate de una venia permanente, tan solo sujeta a fiscalización. El recurso, por tanto, debe desestimarse”. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 6041-99 de  las diecisiete horas con tres minutos del tres de agosto de mil novecientos noventa y nueve. Lo resaltado no es del original).

En este orden de ideas, no está demás señalar que dentro de esas funciones de fiscalización, y máxime tratándose del trámite de renovación, las corporaciones municipales están facultades para efectuar un análisis de las condiciones de cada local, a efecto de determinar si este es apto o no para el ejercicio de la actividad comercial referida:

“(…) II.- Objeto de recurso: Acusa el accionante lesión al debido proceso por cuanto no le fue notificado el oficio SDA-295-07 del cinco de marzo del dos mil siete de la Jefe de la Sección del Ambiente de la Municipalidad de San José que dispone no otorgar el requisito de viabilidad ambiental al Hotel Bachata y en consecuencia se le denegó la solicitud de renovación de patente de licores.

III.- Del análisis de los elementos probatorios aportados esta Sala descarta la lesión a los derechos fundamentales del promovente. Del informe rendido por el representante de la autoridad recurrida -que se tiene por dado bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción- y la prueba aportada para la resolución del asunto ha sido debidamente acreditado que  parte del procedimiento establecido por la Municipalidad de San José para el otorgamiento de permisos o renovación de patentes de licores consiste en contar con la inspección del local comercial por parte de la Oficina de Ambiente, siendo éste un  trámite interno de la Administración. De ahí que, la Sala rechaza que no comunicación del oficio emitido por la Oficina de Ambiente lesione el debido proceso del interesado, dado que éste cuenta con oportunidades procesales para impugnar la denegatoria de la patente en cuestión, o bien cumplir con las disposiciones necesarias a efectos de obtener la patente de licores en cuestión. Nótese que la  gestión fue denegada por determinarse que el Hotel Bachata no cumple las condiciones mínimas ni de higiene ni de seguridad para funcionar como bar.  Esta Sala en reiteradas ocasiones ha manifestado que no son contrarias a los derechos fundamentales de las personas aquéllas actuaciones de la Administración tendientes a poner a derecho cualquier irregularidad que se verifique en el ejercicio de una actividad comercial y por ende, ello no vulnera el derecho al trabajo ni a la libertad de comercio porque éstos no son absolutos ni irrestrictos sino que, entratándose de este tipo de actividades de bar, pueden ser objeto de reglamentación y restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores. En ese sentido se ha indicado además que cuando un administrado desea realizar una determinada actividad comercial, como la de bar, debe satisfacer todas las exigencias legales y reglamentarias establecidas, sin que las medidas acordadas para obligar al cumplimiento de esas disposiciones, como es el cierre o clausura de la actividad, resulten arbitrarias habida cuenta de que las corporaciones municipales están facultadas para impedir la apertura o bien para ordenar el cierre de establecimientos dedicados a actividades lucrativas que no cuenten con la respectiva licencia municipal o patente. Por lo expuesto, lo procedente es declarar sin lugar el recurso”. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto 2007-9101  de  las quince horas y cincuenta minutos del veintiséis de junio del dos mil siete. Lo resaltado no es del original).

Inclusive, la Municipalidad se encuentra facultada para aplicar el cierre de negocios en aquellos casos en que éstos no cumplan con los requisitos necesarios para funcionar, ente ellos, contar con una patente de licores vigente:

“ (…) I.-  OBJETO DEL RECURSO. El recurrente reclama que las autoridades recurridas procedieron a clausurar el negocio que administra  el amparado, sin que de previo se le otorgara las garantías del debido proceso. Asimismo, alega dentro del local comercial se ubican productos perecederos y una suma considerable de dinero, sin que a la fecha haya sido posible el retiro de los mismos. Finalmente, aduce que los recurridos  no se le han brindado acceso al expediente administrativo, a fin de ejercer su derecho de defensa, por lo que desconoce los motivos del cierre.

III.- SOBRE EL DEBIDO PROCESO.  En reiteradas ocasiones esta Sala ha señalado que los actos de la Administración,  tendentes a poner a derecho cualquier irregularidad que se verifique en desarrollo de las actividades comerciales, no resultan inconstitucionales ni lesivas a los derechos de trabajo y libre comercio, pues éstos derechos no se ejercen de manera ilimitada, por el contrario, deben ejercitarse con ciertos límites y en cumplimiento de los requisitos que la ley establece para poder desarrollar un actividad comercial, sobre todo, cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como la salud, la seguridad y el orden público. Asimismo, se ha indicado, que las patentes o licencias comerciales, constituyen un derecho precario, que esta sujeto  a un  plazo determinado y al cumplimiento de requisitos. Ahora bien, en cuanto al debido proceso en materia de licencias comerciales, las corporaciones municipales se encuentran facultadas para impedir la apertura de negocios que no cuenten con la respectiva patente municipal o bien, ordenar la clausura temporal de éstos cuando se constate alguna irregularidad en el desarrollo de la actividad. De esta manera, en los casos en los que se constata la falta de licencia para desarrollar la actividad comercial, la Municipalidad podrá disponer del cierre temporal del negocio, sin que para ello resulte necesario llevar a cabo un procedimiento administrativo previo, ya que es precisamente, el acto de clausura  el que  da inicio al procedimiento administrativo, para que el interesado ejerza su defensa,  mediante la presentación de prueba y recursos pertinentes.

IV.- CASO CONCRETO. En el presente asunto, el recurrente reclama que las autoridades recurridas procedieron a clausurar el negocio que administra  el amparado, sin que de previo se le otorgara las garantías del debido proceso. Asimismo, alega dentro del local comercial se ubican  productos perecederos y una suma considerable de dinero, sin que a la fecha haya sido posible el retiro de los mismos. Finalmente, aduce que los recurridos  no se le han brindado acceso al expediente administrativo, a fin de ejercer su derecho de defensa, por lo que desconoce los motivos del cierre. No obstante lo anterior, del elenco de hechos probados, así como de las pruebas aportadas a los autos, se desprende, que a la fecha en que se llevó a cabo la clausura del negocio, el Bar Veritas no contaba con la patente  de Licores correspondiente para desarrollar dicha actividad, ya que la misma había vencido, cuya renovación fue denegada por la corporación municipal recurrida, debido a las denuncias planteadas por los vecinos de la zona en contra del lugar, por irregularidades en el funcionamiento del bar. Así las cosas, se observa que  el Bar Veritas que administra el amparado, no contaba con permiso al día para desarrollar la actividad de bar,  lo que provocó que  el 14 de mayo del 2007, a las 21:00 horas, la Municipalidad recurrida,  procediera a  la clausura del local comercial. En ese sentido, se constata que el amparado no contaba con un derecho vigente, que debiera ser eliminado por el recurrido a través de un procedimiento administrativo previo. Por el contrario, en el caso concreto,  el Bar Verita se encontraba funcionando en forma irregular,  porque no contaba con la patente municipal para desarrollar su actividad comercial, motivo por el cual, la Municipalidad en uso de sus potestades, ordenó la clausura del mismo a fin de poner a derecho la situación. En ese sentido, es a partir de ese momento, en que el amparado puede acudir ante la administración recurrida  a ejercer su derecho de defensa, a través de las pruebas que estime pertinente o interponer los recursos procedentes, ejercicio que no se constata en el caso concreto. Por otra parte, aún cuando el amparado asegura no tener conocimiento de los motivos de la clausura del negocio, se observa, que el acto de  clausura del local y sus motivos, fueron notificados al amparado el mismo día y a la misma hora, en que se procedió a la clausura, por lo que no lleva razón el amparado al reclamar que desconocía los motivos del cierre y que éste fue efectuado sin su presencia, pues claramente se observa, que la notificación de cierre le fue notificada en el mismo instante en que éste se ejecutó. Aunado a ello, se verifica, que fue con ocasión de la clausura del local, que el patentado municipal,  el señor XXX, solicitó la  renovación de la patente, sin embargo, dicha solicitud fue rechazada por la Municipalidad,  mediante resolución de las 09:00 horas del 21 de junio del 2007, la cual fue efectivamente notificada al solicitante el 28 de junio del 2007. Al respecto, es importante resaltar, que la citada resolución fue notificada al señor Amador Vargas y no al amparado, dado que la patente de licores que había sido otorgada al Bar Veritas, se encontraba a nombre del señor Vargas, quien posteriormente solicitó la renovación de la misma, por lo que la falta de comunicación del vencimiento de la patente, es un aspecto atribuible únicamente al patentado y al amparado.” (…)  (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 2007-13325 de las once horas y doce minutos del catorce de setiembre del dos mil siete. Lo resaltado no es del original).

De conformidad con lo hasta aquí indicado, estima este Órgano Asesor, en lo que es objeto de consulta, que la conclusión a que se arribó en el dictamen C-062-2007 de 17 de febrero de 2007 resulta acorde con la posición sostenida por la Sala Constitucional en torno al tema de la renovación de patentes de licores.           

Por otra parte, respecto a la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, número 112-2007 de las 15 horas 20 minutos del 2 de marzo del 2007, que menciona el consultante a modo de precedente que, a su criterio, descalifica el criterio de esta Procuraduría en el dictamen de repetida cita, debemos indicar que el mismo no constituye una sentencia dictada en ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal señalado, sino que, tal y como se desprende de su lectura, se trata de una resolución dictada por el Tribunal Contencioso como jerarca impropio, consecuentemente, estamos ante una resolución de carácter administrativo que agota vía administrativa previa a la judicial.

Tal circunstancia impide otorgar a dicho fallo el carácter de precedente judicial, y  mucho menos el de jurisprudencia, siendo que, aún en tal caso, el fallo tendría fuerza únicamente entre las partes involucradas.

Cabe agregar, en abono a lo anterior, que revisado los fallos dictados por el Tribunal Contencioso Administrativo, es posible establecer contradicción entre los mismos, siendo que, al parecer, éste no posee una línea univoca en este tema, tal y como puede apreciarse de la resolución dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, número 106-2007 de las 10 horas 30 minutos del 2 de marzo del 2007, que esboza una tesis diametralmente opuesta a la expuesta en la resolución que invoca el consultante, y que resulta congruente con la postura sostenida por esta Procuraduría en el dictamen C-062-2007:

“ (…) I. Manifiesta el inconforme, su desacuerdo con el acto impugnado, alegando que no es obligación renovar patentes, según Dictamen de la Procuraduría General de  la República, aparte que se encuentra al día en el pago del bienio 2006-2007, solicitando asimismo, se exija a la municipalidad  sacar a remate las patentes. Ahora bien, conforme al acuerdo que aquí se conoce, el Concejo Municipal de Escazú, dispuso rechazar la solicitud de renovación de la licencia de licores extranjeros, número 18 del  Distrito de San Rafael, para seguir siendo explotada en el negocio comercial "Restaurante Henry's, ubicado en el Centro Comercial San Rafael, local número 36, bajo el argumento de haber incumplido algunos requisitos legales que impone el Reglamento para Licencias Municipales de la Municipalidad de Escazú, publicado en la Gaceta N° 130 de 30 de julio del 2004, entre los cuales señaló los siguientes: a) la falta del contrato de arrendamiento de la licencia de licores, b) La omisión de manifestar en la Declaración Jurada, el compromiso de respetar las reglas de la paz social y c) la presentación extemporánea de la constancia extendida por la fiscalía de Espectáculos Públicos del Teatro Nacional.

   II. Como puede observarse, los aspectos de inconformidad del recurrente, no se refieren a las razones que motivaron la denegatoria de la renovación de la patente, que como quiera, se trata de la falta de requisitos, que impiden acceder a la gestión, en cuyo caso, al no haber sido desvirtuadas en esta instancia se impone confirmar lo resuelto por el gobierno local del Cantón de Escazú. Téngase en cuenta además, no solo, que posterior a este acuerdo denegatorio de la licencia, la empresa impugnante, solicita por segunda vez la renovación de la patente en cuestión, (fls 112 y 115) lo que a la postre hace surgir una falta de interés, en la decisión de este asunto, sino que además, respecto al primer alegato, ya la Sala Constitucional, determinó la procedencia de la renovación de las patentes de licores, como la facultad que tienen los gobiernos locales de solicitar requisitos exigidos para esa renovación, (Cfr Sentencias N° 06041-07 de 17:03 hrs del 3 de agosto de 1999, y N° 2006-004988 de 10:13 hrs del 7 de abril del 2006). De manera que bajo esa tesitura, no queda alternativa más, que resolver tal y como en principio se dispuso.” (El subrayado no es del original).

Establecido lo anterior, hay argumentos jurídicos sólidos para no reconsiderar el dictamen cuestionado. En primer lugar, porque la Sala Constitucional ha establecido la obligatoriedad de los patentados de renovar bienalmente las patentes de licores, obligación derivada del párrafo primero del artículo 12 de la Ley sobre la venta de Licores. Ergo, y de conformidad con el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que establece que la jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma, la Procuraduría General de la República no puede llegar a un criterio distinto del expuesto por el Tribunal Constitucional y, mucho menos, contradictorio. Desde esta perspectiva, mientras el Alto Tribunal Constitucional de la República no modifique el criterio sustentado, lo que corresponde a los operadores jurídicos es actuar en consonancia con él. En segundo lugar, y relacionado directamente con lo antes dicho, la reconsideración de oficio de los dictámenes emitidos por este Órgano Asesor es una atribución que ha sido prevista en nuestra Ley Orgánica –artículo 3 inciso b)- de manera que, ante tal competencia y con fundamento en el análisis jurisprudencial efectuado, no cabe calificar lo actuado en el dictamen C-062-2007 como inesperado y mucho menos contrario a los principios de razonabilidad y legalidad.  

            De conformidad con lo hasta aquí indicado, estima este Órgano Asesor que no existe mérito para revertir el criterio sostenido en el dictamen C-062-2007.

            Así las cosas, en lo que es objeto de consulta debemos indicar que la Municipalidad consultante, en virtud de la presente gestión, debe atenerse a lo dispuesto en el presente dictamen, esto es, que la renovación bienal de las patentes de licores resulta obligatoria para los patentados (…)”. (El subrayado no es del original)

 

De acuerdo a las consideraciones vertidas en el dictamen supra transcrito, y especialmente en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional en relación al artículo 12 de la Ley de Licores, resulta obligatoria la renovación bienal de las licencias de licores por parte de los patentados. En términos de la misma Sala Constitucional, la licencia de licores es una autorización temporal y no permanente, de manera que el advenimiento del plazo bienal, sin proceder a la renovación, genera “que la autorización otrora otorgada feneciera para todos los efectos legales” (Sala Constitucional, sentencia 02347-99)

 

Bajo esa consideración puede afirmarse, tal y como se desprende de los fallos constitucionales a los que se ha hecho referencia en la transcripción que precede, que la Corporación Municipal, al fiscalizar la vigencia de la licencia de licores, y observar la ausencia de renovación, puede dictar las medidas que estime oportunas, incluido el cierre de la actividad de venta de licor, al no contar con licencia vigente que habilite el ejercicio de la misma.

 

Ahora bien, de proceder el administrado a realizar el trámite de renovación,  extemporáneo, y siendo que el numeral 12 de la Ley de Licores no es claro sobre los requisitos que deben exigirse en tales casos, es dable interpretar que esta renovación es una petición nueva, pues el efecto de la no renovación es la pérdida de todo efecto legal que tuvo antes de la omisión que se comenta.

 

En tal sentido, la Sala Constitucional señaló en la sentencia 8119-2005, de las diez horas con treinta y siete minutos del veinticuatro de junio del dos mil cinco, señaló­

 

“ (…) V.-Ahora bien, la Sala estima que el derecho de la amparada a continuar con su actividad comercial de expendio de licores en un lugar cercano a un centro religioso está limitado a la actividad que ha venido desarrollado con anterioridad a la publicación del decreto en cuestión y por ende, la Sala considera que la recurrente no puede, amparada en su derecho inicial, ampliar su actividad comercial pues ello supone una modificación -por ampliación- de la situación inicial que consolidó, lo que no forma parte de su derecho original, que obviamente ha sido variado. En similar sentido la Sala se ha pronunciado cuando el dueño de una patente de licor permite su vencimiento sin proceder a su renovación oportuna. La Sala ha indicado que la renovación extemporánea -inercia del titular del derecho- debe considerarse una nueva solicitud a la que sí se aplican las disposiciones reglamentarias que rigen esta actividad. Lo propio sucede con una ampliación de la actividad que nos ocupa, pues ella, en tanto no contenida en el derecho original que debe respetar la administración local estaría, sin duda alguna, sujeta a las disposiciones de orden público que rigen la materia (ver en sentido similar sentencia número 06135-99 de las diez horas veinticuatro minutos del seis de agosto de mil novecientos noventa y nueve).”  (Lo resaltado no es del original)

 

De conformidad con lo anterior, el estudio de una solicitud de renovación extemporánea, debe tramitarse como si se tratara del tramite de una licencia nueva,  y como tal, son exigibles los requisitos normativos que imponga el ordenamiento jurídico en ese momento.

 

3. Finalmente, solicito me indique si los establecimientos que han sido autorizados para ejercer dos o más actividades lucrativas en forma simultánea dentro de una misma edificación, verbigracia, bar- restaurante, discoteca y karaoke, deben contar con una licencia de licores para su expendio en cada una de esas actividades; y en caso de que solamente ostentara una licencia de licores, si los espacios físicos donde se desarrollan deben estar separados, sea esto, que la discoteca no podría comunicarse con el restaurante o con el  bar si la licencia de licores se explota en este último, todo ello con el fin de respetar la categorización individualizada de negocios de expendio de bebidas alcohólicas que establece el ordinal segundo de la Ley No. 7633 y artículo 9 del Decreto Ejecutivo No. 17757-G, y por ende, poder regular sus horarios de funcionamiento?

 

El tema que se consulta guarda relación con la distinción entre actividad principal y actividad secundaria en relación a la regulación de venta de licores.

 

Sobre el particular, debemos remitirnos a  la Ley ° 7633   de 26 de setiembre de 1996 (Regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas), en sus numerales 2, 3 y 6, se disponen lo siguiente:

 

ARTICULO 2.- Categorías de negocios

Con el propósito de fijar los horarios para la venta y el expendio de bebidas alcohólicas al mayoreo y al detalle, se establecen las siguientes categorías de negocios:

Categoría A: Cantinas, bares y tabernas sin actividad de baile, que expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para ser ingeridas dentro del establecimiento; también las licorerías que expendan bebidas para consumo fuera de él. Solo podrán venderlas entre las 11:00 horas y la medianoche.

Categoría B: Salones de baile, discotecas, clubes nocturnos y cabarés con actividad de baile, que expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para consumirlas dentro del establecimiento. Solo podrán vender estas bebidas entre las 16:00 y las 2:30 horas.

Categoría C: Restaurantes, hoteles y pensiones que expendan bebidas alcohólicas para consumo dentro del establecimiento. Solo podrán vender estas bebidas entre las 10:00 y las 2:30 horas.

Categoría D: Supermercados que expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para consumo fuera del establecimiento. Solo podrán venderlas entre las 8:00 horas y la medianoche. Se entiende por supermercados los expendios comerciales de mercaderías diversas, en los que la venta de licor no es la actividad principal.

Categoría E: Casas importadoras, fabricantes, distribuidores y almacenes que vendan, al por mayor y al detalle, bebidas alcohólicas en envases herméticamente cerrados para ingerirlas fuera del

establecimiento. A esta categoría no se le aplicará restricción alguna en el horario para vender bebidas alcohólicas.

Categoría F: Establecimientos de las categorías A, B y C, declarados de interés turístico en los que se expendan, al detalle, bebidas alcohólicas para ser consumidas allí mismo, que reúnan los requisitos indicados por el Instituto Costarricense de Turismo. Las licencias para esta categoría serán adjudicadas por la respectiva municipalidad, previa aprobación de este Instituto. A esta categoría no se aplica restricción alguna en el horario para vender bebidas alcohólicas. En ningún caso podrá otorgarse esta licencia a hoteles sin registro de huéspedes.

Los negocios que expendan bebidas alcohólicas estarán obligados a colocar, en lugares visibles, rótulos con el horario y las condiciones permitidas para venderlas.

 

    ARTICULO 3.- Cierre de negocios

    Los expendios de bebidas alcohólicas deberán permanecer cerrados los jueves y los viernes santos.

 

    (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 310 aparte c) del Código Electoral, Ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009)

 

    No obstante la disposición anterior, los negocios que expendan bebidas alcohólicas, sin que esa sea su actividad principal, podrán permanecer abiertos en las fechas antes indicadas, siempre y cuando cierren la sección dedicada a venderlas. Las autoridades correspondientes obligarán a cumplir con lo dispuesto en este artículo mediante el sistema que consideren más eficaz.

 

ARTICULO 6.- Sanción por infringir el artículo 2

Quien venda bebidas alcohólicas fuera del horario establecido en el artículo 2 de esta ley, será sancionado con multa.

Será sancionado con multa, el propietario, administrador o responsable de un establecimiento que expenda bebidas alcohólicas y no cumpla con la disposición de ubicar, en lugares visibles, rótulos con el horario y las condiciones permitidas para venderlas.

 

Por su parte el Reglamento a  la Ley antes referida Decreto Ejecutivo N° 26084-MP de 7 de abril de 1997, en lo interesa señala en punto a la categorización de negocios expendedores de licor:

 

“Artículo 2°—Para los efectos de aplicación del presente reglamento se establecen las siguientes definiciones:

 

Cantina, Bares, Tabernas: Aquellos negocios cuya actividad comercial principal es el expendio de licores para su consumo al detalle y dentro del establecimiento, en los cuales no existan actividades bailables o de espectáculos públicos debidamente autorizadas por la Gobernación Provincial y la Municipalidad respectiva.

 

Salones de baile, discotecas: Aquellos negocios cuya actividad comercial principal y permanente, es el expendio de licores y la realización de bailes públicos con música de cabina o presentación de orquestas, conjuntos o grupos musicales; que cuenten con las dimensiones y medidas de seguridad que las leyes y reglamentos exijan para el desarrollo de la actividad.

 

Clubes nocturnos y cabaret: Aquellos negocios cuya actividad comercial principal es el expendio de licores y la realización de espectáculos públicos para mayores de dieciocho años, entendidos estos como toda función, representación, transmisión o captación pública que congregue, en cualquier lugar a personas para presenciarla o escucharla; que cuenten con la debida autorización según la ley N^o 7440.

 

Restaurantes: Establecimiento gastronómico de expendio de alimentos y bebidas, de acuerdo a un menú de comida nacional ó internacional. Debe contar con salón comedor, caja, muebles, salonero, área de cocción y preparación de alimentos, áreas de bodegas para granos y enlatados, líquidos y licores, envases, cámaras de refrigeración y congelación separadas para mariscos, aves, carnes y legumbres, contando con el equipo necesario para desarrollar la actividad.

 

Hoteles y Pensiones: Aquellos negocios cuya actividad comercial principal es el alojamiento de personas para pernoctar, cuya diferencia radica en la estructura, dimensiones y reglamentación que las rige, que incluyan como servicio el expendio de licor, y que cumplan con las leyes y reglamentos para el desarrollo de la actividad.

 

Supermercados: Aquellos negocios cuya actividad comercial principal es la venta de una serie de mercancías, alimentos y productos para el consumo diario de las personas, siendo la actividad de venta de licor secundaria y para su consumo fuera del local de adquisición.

 

Licorera: Aquel negocio cuya actividad comercial principal es el expendio de licor en envase cerrado, para su consumo fuera del local de adquisición, siempre y cuando dicho consumo no sea en sus inmediaciones.

 

Casas Importadoras, Fabricantes, Distribuidores y Almacenes que vendan al por mayor y al detalle: Aquellos establecimientos comerciales cuya actividad principal es la venta de licor en bulto cerrado de acuerdo con las regulaciones establecidas y que ocasionalmente vendan licor al detalle sin que esta actividad se constituya en el giro normal del negocio.

 

Declaratoria Turística: es el acto mediante el cual la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo declara a una empresa o actividad como turística, luego de cumplir con los requisitos "técnicos, económicos y legales que señalen los reglamentos vigentes en la materia.

 

Negocios expendedores de licores: Aquellos que se dediquen a vender licor, independientemente de la categorización que obtenga, siempre y cuando cuenten con la autorización respectiva del Ministerio de Salud, Municipalidad y la Gobernación Provincial, reuniendo los requisitos que para cada actividad o categorización señalan las leyes y reglamentos vigentes.

 

 Artículo 3°—Todo negocio expendedor de licor deberá sujetarse al horario de apertura y de cierre que establece la ley N^o 7633 para cada caso.

 Artículo 4°—Corresponde a las Municipalidades de cada cantón otorgar la categorización prevista en el artículo 2° de la ley N^o 7633, a los establecimientos comerciales que deseen expender licor.

 Artículo 5°—En caso de duda sobre la clasificación o categorización, se determinará su clasificación con fundamento en los Registros de Patentes de la Municipalidad respectiva, donde consta la actividad o el giro mercantil principal del correspondiente negocio.

 Artículo 6°—En los casos que el establecimiento comercial explote varias actividades, como bar y salón de baile, el horario se determinará conforme a la actividad principal del mismo, no pudiendo gozar de dos horarios distintos de apertura y cierre.

Artículo 7°—Independientemente  de  la  categoría  del establecimiento comercial queda terminantemente prohibido la permanencia de menores de edad en los lugares destinados exclusivamente al consumo de licores, así como la venta y consumo de licor a menores de edad. En los establecimientos que vendieren otros productos, solo permitirán la entrada a los menores con el fin de que compren otros productos diferentes a los licores y tratándose de los lugares calificados como restaurantes, se permitirá la permanencia de menores, siempre y cuando se ajuste a lo estipulado en el artículo 14 del Reglamento a la Ley de Licores, decreto ejecutivo N^o 17757-G del 28 de setiembre de 1987.”

 

De las disposiciones antes citadas, se desprende que los locales que se dedican a la venta de bebidas alcohólicas están sujetos a la categorización que establece la ley, y que deben efectuar las Municipalidades del país.

 

Precisamente, de la lectura de los numerales citados, se desprende una categorización cuya base parte de la determinación de actividades principales: expendio de bebidas alcohólicas para el consumo en el lugar sin actividad bailable; expendio de licor para consumo dentro del lugar con actividad bailable; expendio de licor y realización de espectáculos públicos; venta de licor en envase cerrado para ser consumido fuera del local, venta de licor como actividad secundaria.

 

Como señala el consultante, en un mismo local pueden estar autorizadas dos o más actividades. Su inquietud refiere a si para cada actividad debe contarse con una patente de licores, o bien, de poseer solamente una, si los recintos deben estar separados.

 

Sobre el particular, este Órgano Asesor, se ha pronunciado anteriormente sobre la distinción entre actividad principal y secundaria en tratándose de locales expendedores de licores. Así, en el dictamen C-317-2007 se refirió ampliamente sobre el tema, abordando el mismo en punto a la situación de los restaurantes, no obstante,  el razonamiento jurídico ahí expuesto, resulta aplicable a la presente consulta, de ahí que procedemos a transcribir el mismo:

 

“ (…) Pese a la aparente tajante distinción entre “actividad principal” y “actividad secundaria” que evidencian las anteriores normas, no está de más destacar que no hay una definición precisa sobre tales conceptos, y mucho menos sobre el tema de cómo, y bajo cuáles parámetros, se puede establecer que haya operado el cambio de uno para otro.   Ausencia de criterio que tampoco puede ser satisfecho con lo que se ha resuelto en vía administrativa, ya sea en pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría General en el ejercicio de su función consultiva, como tampoco por el Tribunal Contencioso Administrativo, en su condición de jerarca impropio de las municipalidades.   Al efecto, destacamos los siguientes ejemplos donde, si bien se menciona la distinción, no se precisa su concepto:

 

“Por último un aspecto de comentario que va ligado, tanto desde el punto de vista del negocio de venta de licores, como sobre la venta del producto propiamente, y se refiere a la denominada actividad principal y actividad subsidiara de los supermercados y negocios afines, y la venta del licor en envase cerrado, sin hacer consumo del producto dentro del local comercial.

 

Ciertamente la Ley de Licores no hace distinción alguna en cuanto a estos aspectos en una forma muy concreta, no obstante del contexto de la ley, así como también del reglamento se colige la conclusión que han externado las funcionarias de la asesoría jurídica del ministerio. Por un lado el artículo noveno del reglamento hace diferencias en cuanto a lo que representa actividad principal y lo que representa actividad secundaria, en tratándose de los establecimientos que expresamente señala la norma. Sin embargo, del contexto de los cuerpos normativos, queda claro que la actividad principal a realizar por un supermercado y negocios afines, lo representa la venta de una serie de mercancías, alimentos, y productos para el consumo diario de las personas, y que dentro de esta actividad, la venta de licores, no representa ni la actividad única, ni la actividad principal del comercio.” (Dictamen C-132-94 del 16 de agosto de 1994)

 

“De la lectura de ambos artículos se desprende diáfanamente que en la definición de supermercado se encuentran dos características básicas, como son que la venta de licores no constituye la actividad primaria, su razón de ser, o sea, que perfectamente el negocio podría subsistir si se elimina la venta de bebidas alcohólicas, porque no fue éste el motivo o razón que inspiró la actividad lucrativa del supermercado; y también que el consumo de las bebidas alcohólicas adquiridas debe producirse necesariamente fuera del establecimiento; caso contrario estaríamos ya no frente a un supermercado, sino frente a un Taberna, Discoteca, Bar, Cantina, etc.

 

Los abastecedores y mini supermercados tienen por objeto, al igual que los supermercados, el expendio al detalle de comestibles de uso doméstico, que el cliente se sirve a sí mismo, y luego de ser cancelados, se los lleva del local. Como la normativa que regula los horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas, se refiere únicamente a los supermercados, se hace necesario, por omisión expresa de la normativa, proceder a su interpretación concluyéndose entonces que lógicamente, al realizar los abastecedores y mini supermercados la misma actividad que los supermercados, estos quedan contemplados dentro de este concepto en forma global.”   (Dictamen C-232-2002 del 6 de setiembre del 2002)

 

“6. Por último, obsérvese que, tal y como está redactada la norma que se glosa, la sola circunstancia de la declaratoria de interés turístico no viene a implicar una autorización indefinida e inmodificable para el restaurante.  La norma contempla el hecho de que la actividad principal de ese local se convierta en una exclusivamente dirigida a la venta de licor.  En tal caso, se autoriza a la revocatoria de la ubicación concedida.  Es claro, para esta Procuraduría General, que tal atribución se indica como una medida de garantía de que el local efectivamente va a tener una actividad principal dirigida a la venta de comida, con determinadas características de calidad y servicios, que lo hacen promocionable para los turistas que visitan al país.   Pero ni aún esa circunstancia podría desconocer el hecho de que, ante un incremento de la actividad secundaria de venta de licores, al punto que supere a la principal de la comida, deba revocarse la autorización en aras de respetar los parámetros legítimos y constitucionalmente válidos que contiene el inciso a) del precitado artículo 9, evitando así el fraude de ley y haciendo efectivo el principio jurídico de la buena fe (artículos 20 y 21 del Código Civil).”    (Opinión Jurídica O.J.-

147-2005 del 26 de setiembre del 2005)

 

Por su parte, observamos los siguientes criterios emanados del Tribunal Contencioso Administrativo:

 

“ II).-Manifiesta el recurrente que la decisión de  la Municipalidad de Naranjo, de denegarle licencia para explotar el negocio de su propiedad denominado "Disco Club Forever" es ilegal, pues no se tomó en consideración que no sólo tiene ya una patente para funcionar como discoteca, sino que cuenta con declaratoria turística por parte del Instituto Costarricense de Turismo y la necesaria autorización de uso de suelo   por parte de la Dirección de Urbanismo.-

 

Que además cuenta con permiso de funcionamiento expedido por el Área Rectora de Salud de ese cantón. Expresa que: "… no comprendo la razón por la que no se quiere que yo pueda distribuir bebidas con contenido alcohólico   en ese negocio, no obstante que esa no sería la actividad principal e igualmente que inteligentemente analizadas las cosas y sin discusión no resulta posible en nuestro medio operar un negocio de   discoteca si no se puede disponer también de las actividades de restaurante y expendio de bebidas alcohólicas para consumo dentro de ese negocio por la falta evidente de interés de los eventuales clientes y consecuentemente la no rentabilidad del negocio que se dice …" .-

 

 III).- La solución dada por el Municipio a la solicitud del señor Villalobos Vargas se ajusta a derecho, y así debe declararse.- El negocio para el que se solicitó licencia de bar- restaurante, se denomina Disco Club Forever, y se ubica al costado Norte del mercado municipal de Naranjo, valga decir, a escasos ciento cincuenta metros de la iglesia católica del lugar y a doscientos cincuenta metros de la escuela, razón por la cual, de conformidad con la normativa vigente - numerales 9 incisos a) y d) del Reglamento a la Ley de Licores-, la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas sólo podría concederse, "… cuando se trate de Restaurantes declarados de interés turístico por  la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo" , y siempre que la venta de licor sea actividad secundaria y no principal (inciso d. indicado).- Adviértase que don Melvin posee licencia para utilizar el lugar como discoteca, y lo que pretende es seguir laborando como tal y adicionarle el servicio de restaurante y la venta de licor, lo que no resulta admisible.- La posibilidad de desaplicar las distancias establecidas en el inciso a), a saber, los "cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas, centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juego, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos", está prevista únicamente para el caso de "restaurantes" que tengan el expendio de licor como actividad secundaria, no así para otro tipo de establecimientos, como lo sería una discoteca, en la que, como bien lo señala el recurrente, la venta de licor sería lo esencial.- En tales circunstancias, es lo cierto que bien podía la corporación naranjeña denegar la autorización -como lo hizo-, sin que para ello fuera obstáculo la declaratoria turística de que goza el negocio, o la existencia de permisos de uso de suelo y de funcionamiento; pues la emisión de tales actos no hace desaparecer el defecto apuntado.-

  IV).- No está demás señalar, que la regulación de la venta de bebidas alcohólicas, y muy especialmente la referente a las distancias mínimas que deben existir entre los negocios que las expenden y otros lugares, como iglesias y centros educativos, se fundan en un altísimo interés público, constituyen una forma de tutelar la seguridad, salubridad y moralidad, y se yerguen como manifestación clara y legítima del poder de policía constitucionalmente conferido al Estado y los entes públicos menores (artículo 140 inciso 6) de la Carta Fundamental).-

En esa medida, toda excepción a dichas limitaciones, ha de interpretarse restrictivamente, pues no es posible -al menos no sin poner en riesgo aquellos altos valores-, extenderla a otros supuestos, fuera de los expresamente establecidos por la normativa vigente.- Así las cosas, si el decreto 17757-G de 28 de setiembre de 1987 -Reglamento a  la Ley de Licores-, únicamente se refiere a los "restaurantes declarados de interés turístico" , y en el caso concreto, el apelante lo que pretende es poner en marcha   una discoteca y dentro de ella, brindar servicio de restaurante y venta de licor, resulta evidente que se colocó fuera del supuesto que se ha señalado. Tal y como correctamente lo indicó  la Municipalidad en el acuerdo combatido, sólo si se desecha la intención de mantener el lugar como Discoteca, sería posible conceder la autorización para el funcionamiento del restaurante, ya que es esa la única forma de invocar, válidamente, la disposición reglamentaria que se cita en el recurso, pero ello no es lo que ha acontecido en el caso bajo examen.-

  (Sentencia N° 216-2005 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. a las diez horas veinte minutos del dieciocho de mayo del dos mil cinco)

 

“ III).-OBJETO DEL RECURSO: se acude ante este Tribunal al estimar la empresa recurrente que, no ha infringido las condiciones que autorizaron la operación de la patente de licores -actividad secundaria- en su negocio. Señala que, en su establecimiento comercial se mantiene como actividad principal el Restaurante y la actividad de venta de licores es secundaria, razón por la cual resulta improcedente la prevención que se ha realizado, puesto que ha actuado ajustado al ordenamiento jurídico. 

IV).-En primer término debe señalarse que, la cadena recursiva inició por el recurso interpuesto contra la actuación de cierre del local comercial de la recurrente por el Departamento de Patentes, merced a que en vista realizada al establecimiento, de acuerdo con la información consignada en el acta N° 38983 (folio 102) los clientes del establecimiento consumían exclusivamente licor y a que, el nombre comercial habí­a sido modificado para resaltar dentro del mismo la actividad de bar. La articulante no presentó ante este Tribunal  ninguna probanza que desvirtuara lo consignado en la referida acta, limitándose a indicar en su recurso que mantiene la actividad de restaurante como principal, sin procurar ninguna prueba al respecto. El Tribunal estima que, de los indicios que se desprenden de la referida acta, que no han sido desvirtuados en este proceso recursivo, se extrae claramente que efectivamente operó una modificación de la actividad principal autorizada  para "restaurante" y que, esa situación se refleja en el nuevo nombre del establecimiento que indica al consumidor que, en ese lugar, se realiza preferentemente la actividad de Bar, al denominarse ahora el establecimiento  "Bar y Grill". Cuando el inspector municipal llegó al establecimiento de la recurrente, los clientes del lugar consumían exclusivamente licor, lo que evidencia que la actividad de comidas pasó a ser secundaria. Tampoco acreditó la articulante haber comunicado al gobierno local el cambio de actividad,  ni de nombre comercial, tal y como lo estableció el punto cinco de la resolución 465-L-03 en que se lee " En caso de que se varí­en las condiciones bajo las que se ha emitido la presente resolución, deberá comunicarse a la administración municipal a efecto de que se valoren los cambios y se analice la conveniencia de autorizar la variación o de revocar el permiso concedido". Para el Tribunal, efectivamente se produjeron variaciones importantes en la actividad comercial de la recurrente, ya que la patente de licores cuyo traslado autorizó al Alcalde local, lo fue para que fuese explotada en forma secundaria a la venta de comidas, en el establecimiento de restaurante denominado "pollo campesino", sin embargo, ahora esa misma patente se explota bajo otro nombre comercial, el que como se indicó, destaca en primer término la actividad de Bar. Resulta en consecuencia ajustada al bloque de legalidad, la actuación de la corporación josefina, quien en el ejercicio de sus competencias ha prevenido adicionalmente a la recurrente que se mantenga operando como principal la  actividad de "restaurante", caso contrario procederá a categorizarla como "bar" de manera oficiosa, lo que admite la Ley N° 7633, que encomienda a los gobiernos locales fiscalizar el cumplimiento de las categorizaciones y los horarios que ella misma establece para las distintas actividades en que se expende licor (artí­culo 4).”   (Sentencia N° 11-2007, TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA, a las diez horas treinta y cinco minutos del doce de enero del dos mil siete.  Lo resaltado no corresponde al original.)

 

            Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, es claro para esta Procuraduría General que debe sentarse un criterio de distinción entre los conceptos de actividad principal y secundaria, en el tema de la venta de licores, para el caso específico de los restaurantes –tipo de negocio comercial que expende licor aunque con una actividad principal no relacionada con la venta de ese producto- [1].    Proceso de interpretación que debe sujetarse a los parámetros que brinda el propio Ordenamiento Jurídico (artículo 10 de la LeyGeneral de  la Administración Pública y artículo 10 del Código Civil), así como a parámetros fijados por la doctrina:

 

"El aspecto jurídico que es sometido a nuestro análisis debe enfocarse desde varios puntos de vista, lo cual es acorde con la función de interpretación del Ordenamiento Jurídico. No está de más recordar que, sobre esa función, se ha indicado por parte de la doctrina:

 

a.    EL SENTIDO LITERAL. Toda interpretación de un texto ha de comenzar con el sentido literal. Por tal entendemos el significado de un término o de una unión de palabras en el uso general del lenguaje o, en caso de que sea constatable un tal uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla, aquí en el de la ley respectiva. El enlace con el uso del lenguaje es el más evidente, porque se puede aceptar que aquél, que quiere decir algo, usa las palabras en el sentido en que comúnmente son entendidas. El legislador se sirve del lenguaje general porque y en tanto se dirige a los ciudadanos y desea ser entendidos por ellos."

(...)

b.     LA CONEXIÓN DE SIGNIFICADO DE  LA LEY. Cuál de las múltiples variantes de significado que pueden corresponder a un término según el uso del lenguaje hace al caso cada vez, resulta, por regla general, aunque no siempre con toda exactitud, del contexto en que es usado. La conexión de significado de la ley determina, en primer lugar, que se comprendan de la misma manera las frases y palabras individuales; como también, al contrario, la comprensión de un pasaje del texto es codeterminado por su contenido. (...) El sentido de la norma jurídica particular sólo se infiere, las más de las veces, cuando se le considera parte de la regulación a que pertenece."

(...)

c.     CRITERIOS TELEOLÓGICOS-OBJETIVOS. Los fines que el legislador intenta realizar por medio de la ley son, en muchos casos, aunque tampoco en todos, fines objetivos del Derecho, como el aseguramiento de la paz y la justa resolución de los litigios, el "equilibrio" de una regulación en el sentido de prestar la máxima atención a los intereses que se hallan en juego, la protección de los bienes jurídicos y un procedimiento judicial justo.

Además de ello, la mayoría de las leyes aspiran a una regulación que sea "conforme con la cosa". Sólo cuando se supone esta intención en el legislador, se llegará, por la vía de la interpretación, a resultados que posibilitan una solución adecuada." (...) (LARENZ, Karl; Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1980, pp. 316, 325, 331-332).

 

Aunado a esto, téngase presente lo dicho por María Luisa Balaguer Callejón, en su obra Interpretación de  la Constitución y el Ordenamiento Jurídico (Madrid, Editorial Tecnos, 1997, pág. 115) en lo referente al tema de la interpretación de la ley partiendo de la fuente normativa.

 

"La interpretación del Derecho debe realizarse siempre conforme al sistema de fuentes establecido. En primer lugar, por la estrecha relación entre el propio concepto de Derecho y de interpretación. Pero, además, por el necesario sometimiento de la actividad interpretativa al Derecho mismo y, por tanto, al sistema de fuentes del Derecho. La interpretación no puede ir más allá de los límites definidos en el sistema de fuentes, alterándolo. Más aún, la interpretación de las normas no es sólo la interpretación del contenido, sino también de su forma, de su idoneidad para ser aplicadas en función de las normas sobre la producción jurídica que disciplinan la prelación entre normas y la solución de conflictos normativos. Se puede decir, por tanto, que entre las fuentes del Derecho y la interpretación del Derecho, la relación es directa, el operador jurídico ha de resolver el litigio conforme al sistema de fuentes establecido.

 

De no hacerlo así, invalida la interpretación. Lo que no impide que la interpretación incida también en el sistema de fuentes dentro del proceso dinámico de aplicación del Derecho, puesto que la interpretación conforma las normas que finalmente serán aplicadas."

 

Por otro lado, la interpretación que de la norma se haga no es única en el tiempo; es decir, puede variarse sin que ello implique una violación a lo anteriormente interpretado. Esto se debe a que la interpretación debe realizarse tomando en cuenta el valor de la conducta, los hechos a que se refiere y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, según lo estipulado en los numerales 10 de  la Ley General de  la Administración Pública y del Código Civil, transcritos supra.”   (Dictamen C-256-2001 de 26 de setiembre del 2001)

 

Analizados los textos normativos reseñados supra, esta Procuraduría considera que el ejercicio interpretativo que se nos requiere debe partir de la definición misma del concepto de restaurante.  A tales efectos, en términos del Diccionario de  la Real Academia de  la Lengua Española, entendemos que restaurante es: “ Establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, para ser consumidas en el mismo local.” [2]   A la par de esta definición, vemos que la contenida en el Decreto Ejecutivo N° 26084-MP introduce algunos factores adicionales a considerar, tales como “… un menú de comida nacional ó internacional. Debe contar con salón comedor, caja, muebles, salonero, área de cocción y preparación de alimentos, áreas de bodegas para granos y enlatados, líquidos y licores, envases, cámaras de refrigeración y congelación separadas para mariscos, aves, carnes y legumbres, contando con el equipo necesario para desarrollar la actividad.”   Y , por contraposición, en un restaurante no se celebran “… bailes públicos con música de cabina o presentación de orquestas, conjuntos o grupos musicales”, como tampoco “… realización de espectáculos públicos para mayores de dieciocho años”.   Por último, en el restaurante, la actividad predominante no puede ser “… el expendio de licores para su consumo al detalle y dentro del establecimiento, en los cuales no existan actividades bailables o de espectáculos públicos debidamente autorizadas por  la Gobernación Provincial y  la Municipalidad respectiva.”

A la par del anterior concepto, que se extrae de la literalidad de los términos y su relación con el contexto normativo, no está de más agregar al concepto una característica que se desprende de la realidad (vinculación de la norma con el objeto que pretende regular):   el tipo de comida que se sirve en un restaurante no es asimilable a la práctica seguida por bares, tabernas y similares de ofrecer “bocas” [3] a sus clientes, sean éstas incluidas o no como parte del precio de las bebidas alcohólicas que se sirven.  Aquí la diferencia se sustenta en que la elaboración de platos a la carta o del menú supone un proceso culinario de cierta complejidad (lo cual justifica el precio final del platillo), mientras que las bocas suponen una porción reducida de un producto previamente elaborado o que toma poco tiempo en su elaboración (lo que a su vez justifica un precio menor al platillo del restaurante).  

 

Luego, en un restaurante la actividad del comerciante está dirigida primordialmente a vender los productos que tiene en su menú, y sus ingresos van a estar fundamentalmente sustentados en el consumo de esos productos alimenticios.  Con lo cual el tema de los ingresos que se generen por la venta de los acompañamientos (bebidas), no sólo no tienen que ser superiores a lo que genere la venta de comida, sino que tampoco podrán estar exclusivamente constituidos por bebidas alcohólicas (no todo persona que va a un restaurante consume licor, además de que algunos –menores de edad- ni siquiera pueden hacerlo).

 

Con lo que viene dicho, podríamos definir, por contraposición, que la actividad secundaria de venta de licor se ve indisolublemente ligada, en el caso de los restaurantes, a que se produzca como consecuencia de la decisión adoptada por el cliente de consumir un platillo del menú.   En otras palabras, no podría avalarse que sencillamente por el hecho de que el local se denomine “Restaurante” se privilegie un tipo de consumo en el que el cliente bien puede no requerir ninguno de los platillos que se le ofrecen en la carta de comidas, y dedicarse a ingerir bebidas alcohólicas, sea en las mesas que ofrece el local, o en algún lugar específicamente destinado al efecto (barras).  Esta derivación es consecuencia de aplicar un criterio teleológico de interpretación, en tanto no hacerlo así, supondría dar cabida a situaciones en las que, fácilmente, se evade la restricción por vía de la mera utilización de elementos formales (la sola denominación del local –restaurante- no puede suprimir el examen de lo que realmente se consume en él), o bien que, por la sola existencia de algunas mesas debidamente acondicionadas como las de un restaurante, se dispense el hecho de que los clientes no las utilicen y prefieran acudir a la barra del local comercial a consumir únicamente bebidas alcohólicas.  Y, por último, que la forma en que hemos realizado el ejercicio interpretativo tiende a garantizar que no se burle la finalidad restrictiva (policial) de las disposiciones, que se manifiesta, para este caso, en la menor incidencia negativa que tiene para la colectividad la operación de un restaurante frente a las actividades que se desarrollan en  un bar, una  taberna o  una cantina.

 

Todos estos factores deben ser ponderados por las Municipalidades a la hora, ya de realizar la categorización del negocio, ya a la de efectuar las inspecciones en cuanto al funcionamiento efectivo de los patentados.   Obsérvese cómo la ponderación de alguno o algunos de los factores destacados en los párrafos precedentes son considerados por la Sala Constitucional como razonables en vista del cumplimiento de las funciones de fiscalización a cargo de las municipalidades:

 

“(…) IV.-Sobre el fondo. De las pruebas agregadas al expediente y de los informes rendidos bajo la fe del juramento se observa que, en el caso concreto, no se han producido las lesiones constitucionales que alega el recurrente y, en consecuencia, el recurso es improcedente y así debe declararse. Efectivamente, consta prueba suficiente que permite determinar que el negocio comercial "Restaurante Zima", propiedad de la empresa amparada, a pesar de que contaba únicamente con la patente comercial para llevar a cabo actividades propias de un restaurante, en realidad, no estaba funcionando como tal, sino que se estaba dedicando principalmente a desarrollar actividades de discoteca y de bar aún cuando no contaba con patentes comerciales para ello. En ese sentido se puede observar que el 1° de setiembre pasado, cuando aún no se había notificado la resolución de curso del recurso de amparo número 00-007171-0007-CO, se presentaron al lugar personeros de la Municipalidad de San José y procedieron a clausurar el área de los licores por cuanto se estaba vendiendo licor sin contar con la respectiva autorización para esa actividad. Horas más tarde, nuevamente los funcionarios municipales se apersonan al lugar y le previenen al representante del restaurante para que respeten la norma establecida de los 45 decibeles toda vez que se habían recibido denuncias por exceso de ruido proveniente de este lugar, indicándole que, en caso contrario, se procedería conforme lo dispone la ley. Sin embargo, a pesar de que esta prevención se efectuó a las veintiún horas con dos minutos de ese día, los personeros del local comercial incumplen con el apercibimiento efectuado horas antes y debido a la denuncia presentada nuevamente por algunos vecinos que se quejaban del escándalo que se estaba dando en ese restaurante, los personeros de  la Municipalidad de San José, se presentan nuevamente al lugar y disponen la clausura del negocio por cuanto se estaba desarrollando actividad bailable a pesar de que tampoco contaban con la respectiva autorización municipal para ello, comprobándose ADEMÁS QUE, A PESAR DE QUE LA ÚNICA ACTIVIDAD AUTORIZADA PARA ESE NEGOCIO ERA LA DE RESTAURANTE, EN EL LUGAR SOLAMENTE SE ESTABAN VENDIENDO BOCAS. Así las cosas, resulta evidente para esta Sala que en el caso concreto, no lleva razón el recurrente en su alegato y por ello es improcedente el recurso en los términos en que ha sido planteado.

 V.- En ese sentido, debe tenerse en cuenta que esta Sala en reiteradas ocasiones ha manifestado que actuaciones administrativas como las impugnadas en este recurso, en la medida en que garanticen el ejercicio del debido proceso y del derecho de defensa como se ha hecho en el caso concreto, no son lesivas de los derechos de los ciudadanos sino que, por el contrario, se encuentran justificadas en la necesidad de proteger el interés público de la colectividad a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como también en el interés de resguardar el derecho que tienen las personas de acudir a centros de esparcimiento y diversión que cuenten con los respectivos permisos para operar, toda vez que ello significa que reúnen los requisitos necesarios de seguridad y salubridad exigidos por el Ordenamiento Jurídico, lo que a su vez se traduce en seguridad para las personas que los frecuentan . En el caso concreto, si el negocio propiedad de la amparada no se encuentra autorizado para operar en actividades diferentes a las de restaurante, esta Sala debe avalar la actuación municipal que está siendo impugnada , la cual además de haber sido garante del debido proceso y del derecho de defensa de los interesados, ha tendido, en definitiva, a preservar el interés superior de la colectividad. Por tales razones, no procede otra cosa más que la desestimación del recurso como en efecto se ordena (…)”.(El destacado no forma parte del original).” (Sala Constitucional, sentencia N° 9184-2000 de las dieciséis horas diecinueve minutos del diecisiete de octubre del dos mil. Lo resaltado en mayúscula y los subrayados no están contenidos en el original)

“II.-Así las cosas, advierte  la Sala que con lo actuado y resuelto por parte de las autoridades administrativas recurridas, de forma alguna se ha violentado derecho fundamental en perjuicio de los amparados. Nótese que mediante oficio de 16 de enero de 2003, suscrito por el Jefe a.i. del Departamento de Gestión Tributaria de  la Corporación Municipal recurrida (folio 06), se comunicó a los recurridos, en lo que interesa que: "…De conformidad con nuestros registros, el establecimiento denominado "Zona Caliente" cuenta con licencia comercial No. 683 a nombre de Alimentos Gente S.A. con el rubro de RESTAURANTE; y explota la patente de licores N-33 a nombre de XXX. Según lo descrito, se autoriza únicamente la venta de alimentos como ACTIVIDAD PRINCIPAL y el expendido de licor como ACTIVIDAD SECUNDARIA. (…) Por medio de denuncias de vecinos y de la visita de uno de nuestros Inspectores Municipales al Bar Zona Caliente, se ha determinado la variación de actividad principal de RESTAURANTE convirtiéndolo en un BAR Y DISCOTEQUE, donde tanto la infraestructura del lugar, así como la venta de licor como actividad principal, la ausencia de menú formal y la música a alto volumen, corresponden a un establecimiento como el descrito. (…) Según el artículo 79 del Código Municipal y 1° de la Ley N° 7462 Tarifa de Impuestos Municipales del Cantón de Montes de Oca, para ejercer cualquier actividad se debe contar con licencia comercial –en este caso distinto a la que se le ha autorizado-, por lo que al ser variada la actividad autorizada a otra sin contar con la debida licencia municipal nos encontramos ante una práctica comercial sin patente, siendo procedente la clausura inmediata del lugar…". Conforme a los términos de la comunicación parcialmente transcrita, se tiene que previo a ordenarse la clausura del local de interés, se realizó una visita al lugar por parte de funcionarios municipales, constatándose que efectivamente operó un cambio en cuanto a la actividad comercial autorizada, de manera tal, que a la recurrida, simple y llanamente le asistía el derecho de ordenar la clausura -como en efecto procedió-, sin que para ello debiera seguir procedimiento previo alguno ni otorgar audiencia, pues no se trata de la supresión del permiso otorgado a los recurrentes, sino del cierre del local por encontrarse ejerciendo una actividad para la cual no cuenta con permiso alguno. Ello no violenta derecho fundamental alguno en perjuicio de los amparados. En todo caso, advierte  la Sala que las discrepancias que se tengan respecto de la orden de clausura aquí impugnada, es un asunto que deberá plantearse, discutirse y resolverse ante la propia autoridad recurrida, mediante los recursos que la ley le provee al efecto, y respecto de lo que en esa instancia se resuelva, pueden acudir, si a bien lo tienen, a la jurisdicción ordinaria competente, para a lo que en derecho corresponda. Por lo expuesto, el recurso resulta improcedente y así debe declararse.” (Sala Constitucional sentencia N° 420-2003 de las diez horas con diez minutos del veinticuatro de enero del dos mil tres.  Lo subrayado no está contenido en el original)

 

A modo de conclusión en lo que atañe a esta acápite, puede decirse que la definición de qué es “actividad principal” y qué “actividad secundaria” en el caso de los restaurantes en los que se explota una patente de licores viene dada por la constatación de que el local reúna los requisitos que establece el Ordenamiento Jurídico para tales negocios comerciales, y en los que la bebida alcohólica siempre será un complemento de la adquisición de los platillos que están ofrecidos en los menús o cartas.   Además, en dichos locales, no podrán realizarse actividades que estén contempladas en otras categorías de locales que expenden licores.  Y, por último, que no resulta posible asimilar la actividad de un restaurante con la de otros locales comerciales, tales como bares, tabernas y similares, en los que el consumo de licor puede hacerse ligado únicamente al consumo de las denominadas “bocas”, o en un lugar del establecimiento en el que no se adquieran los platillos contenidos en el menú, aunque esté formalmente dentro del local denominado restaurante (v.g., las barras). (Lo resaltado no es del original)

 

Siguiendo el criterio antes expuesto, y en cuanto a lo que es objeto de consulta, debe constatarse en el establecimiento las actividades comerciales que ejercen, y si se cuentan debidamente autorizadas por la autoridad municipal.

 

Tratándose de locales dedicados a la venta de licor, tal y como ya hemos indicado, debe contar con la respectiva licencia de licores que lo habilite para el ejercicio de dicha actividad, pero además, en aplicación de la Ley 7633   de 26 de setiembre de 1996 y su reglamento, el local expendedor de licor deberá estar calificado dentro de las categorías contenidas en dicha regulación en función de la actividad a la que se dediquen, lo que impone el cumplimiento del horario establecido para la categoría.

 

Bajo esa tesitura, un local expendedor de licor debe contar con una licencia de licores y ajustarse al horario que impone la categoría en la que ha sido calificado: Bar, restaurante, Taberna, Salón de baile etc.

 

En los casos que el establecimiento comercial explote varias actividades, el numeral 6 del Reglamento, es claro al determinar  que el horario se determinará conforme a la actividad principal del mismo, no pudiendo gozar de dos horarios distintos de apertura y cierre.

 

Bajo ese entendido, si por el devenir del tiempo y el desarrollo de la actividad comercial, el local introduce otras actividades –que se encuentran incluidas en categorías distintas -según lo regulado en el numeral 2 de la Ley 7633-, por ejemplo, bar y salón de baile, contando con una única patente de licores,  no podría hacerse extensiva a esa segunda actividad la categoría que cobija al local, según su actividad principal, para la venta de licor, ni vender licor en esa segunda actividad comercial.

 

Siguiendo este razonamiento, en aquellos establecimientos en los exista autorización para dos o más actividades, pero únicamente se cuente con una patente de licores, debe verificarse cuál es la actividad principal autorizada por el ente municipal y a la que se encuentra vinculada la licencia de licores, es decir,  por ejemplo, si se trata de un local que ejerce actividades establecidas en las categorías a y b de la Ley de regulación de horarios: bar y discoteca, o taberna y salón de baile, por ejemplo, que poseen horarios de funcionamiento distintos, solo en la actividad comercial que se ejerza de forma principal y para la cual, a su  vez, se encuentre autorizada la patente de licores, puede darse la venta de licor.

 

En ese supuesto, si solo se cuenta con una patente de licores, los espacios dedicados a cada actividad lucrativa deben encontrarse debidamente separados, toda vez que la venta de licor estaría autorizada solo para la actividad principal bajo la cual se encuentre registrado el local.

 

Ahora bien, si para cada actividad lucrativa autorizada, se cuenta con licencia para el expendio de licores, no existe inconveniente para el expendio de licor, no obstante, si las actividades autorizadas se encuentran reguladas bajo distintas categorías y ello supone horarios de funcionamiento distintos, también debe de estar debidamente separados los espacios dedicados a cada actividad;  esto es, que cada actividad lucrativa que goce de licencia para  expender licor debe estar debidamente categorizada por la Municipalidad, según la actividad que ejerzan, de forma tal que, cada una cumpla a cabalidad con el horario que corresponda según la categoría que se ostente.

 

Valga señalar que en el caso de los restaurantes, como bien se explicó en el dictamen transcrito arriba, la venta de licor es una actividad secundaria, de manera que bajo esa denominación no puede encubrirse una actividad distinta donde la venta de licor sea la actividad principal, v.gr. un bar.

 

Finalmente, como bien señala la normativa que rige la regulación de horarios para locales expendedores de licores, será de conformidad con la actividad principal que se desarrolle el establecimiento comercial, que se determine la categoría y horario de funcionamiento del local.

 

 

III.      CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto en páginas que preceden, se arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.                  Para el ejercicio de actividades lucrativas, el administrativo requiere contar con la correspondiente licencia municipal.

 

2.                  En el caso de las ventas ambulantes, la Ley No. 6587 de 30 de julio de 1981, denominada “Ley de Patentes para Ventas Ambulantes y Estacionarias”,  regula el otorgamiento de dichas licencias.

 

3.                  Las Corporaciones municipales deben fiscalizar que los administrados que se dediquen a la venta ambulante se encuentren debidamente autorizados.

 

4.                  Ante el ejercicio irregular de la actividad de venta ambulante, la Municipalidad puede ejercer sus facultades de fiscalización y tomar las medidas que correspondan.

 

5.                  El control municipal sobre la venta ambulante que se realiza en vehículo con cajón, en vía pública y a vista y paciencia de la población local, se constituye en un ejercicio de constatación, donde el funcionario puede requerir al particular la presentación de los permisos que habiliten el ejercicio de la actividad, y en caso de que se carezcan de ellos, puede tomar las medidas administrativas que correspondan.

 

6.                  Como actividad de constatación se estima que no se incurre en los tipos penales de allanamiento ilegal de domicilio, previsto en los numerales 204 y 205 del Código Penal, toda vez que el vehículo si bien tiene una naturaleza de recinto privado no se cataloga como domicilio, pero además, ante una situación de constatación como la dicha, no se requeriría una “requisa” en estricto sentido.

 

7.                  El numeral 12 de la Ley de Licores vigente, establece la obligación de renovación  bienal de las patentes de licores.

 

8.                   La omisión de renovar la licencia municipal antes de finalizar el plazo bienal trae como consecuencia que los efectos de dicha autorización fenezcan para todo efecto legal.

 

9.                  La renovación extemporánea de la licencia trae como consecuencia que la misma deba tramitarse como una solicitud de licencia nueva, de suerte que, el administrado debe sujetarse a los requisitos que se impongan para la realización de tal tramite.

 

10.              Los establecimientos que se dediquen a la venta de licor deben sujetarse, en cuanto al horario de funcionamiento, a la categorización que impone la Ley ° 7633   de 26 de setiembre de 1996 (Regulación de horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas) y su reglamento.

 

11.              En aquellos establecimientos, que exista autorización para dos o más actividades, debe determinarse cuál es la actividad principal para establecer el horario de funcionamiento según el numeral 6 del reglamento a la Ley No. 7633.

 

12.              En aquellos establecimientos en que exista autorización para dos o más actividades, pero únicamente posee una patente de licores, debe la Autoridad Municipal verificar cuál es la actividad principal  a la que se dedica el local, y que se encuentra autorizada por el ese ente, y a la que, a su vez, se liga la licencia de licores.

 

13.              En ese supuesto, si solo se cuenta con una patente de licores, los espacios dedicados a cada actividad deben encontrarse debidamente separados, toda vez que la venta de licor estaría autorizada solo para la actividad comercial principal del local.

 

 

Sin otro particular, se suscribe,

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

 

Ssh/cna