12 de marzo, 2012

OJ-018-2012

 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefe de Área

Comisión  Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me es grato referirme a su Oficio N° CPAS-812-18184  de fecha 7 de octubre del 2011, según el cual requiere el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “Ley contra el acoso laboral en el empleo y el hostigamiento en el campo educativo", el cual se tramita bajo el expediente legislativo número N. 18.184.

 

Como es de su conocimiento, el criterio que a continuación se expone constituye una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo cual no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa, ello por no ser Administración Pública.

Asimismo, se aclara que el plazo de ocho días que nos fue otorgado para evacuar la consulta que nos ocupa, no resulta vinculante para esta Procuraduría, ello en razón de que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

I.              RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de ley que es sometido a  nuestra consulta tiene como finalidad solventar un vacío legal referente a la regulación del acoso laboral y el hostigamiento en el campo educativo, dado que estas conductas constituyen una práctica discriminatoria contraria a la dignidad humana, atentan contra el principio de igualdad resguardado en el artículo 33 de la Carta Magna, y transgrede también el derecho al trabajo y el derecho a recibir una educación digna libre de violencia escolar.

 

El proyecto de cita establece como principal objetivo, definir, prohibir, sancionar y erradicar tanto el acoso laboral como el hostigamiento escolar, garantizándoles el derecho de las víctimas al debido proceso, a la legítima defensa, el respeto a su dignidad y el derecho de igualdad ante la ley.  Se propone esta iniciativa garantizar el trabajo en condiciones dignas y justas, propiciar la salud mental de la persona trabajadora, al igual que de los estudiantes y personal docente administrativo de todos los niveles educativos, así como también el derecho a la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y en los centros de educación.

 

Para cumplir con el cometido asignado en la ley, se establece cuál va a ser el  ámbito de aplicación de la misma, cuáles son las manifestaciones que presenta el acoso laboral así como el hostigamiento en el campo educativo, los sujetos activos, pasivos y tolerantes de ambas figuras, las responsabilidades de prevención, de divulgación y capacitación, los procedimientos que se deben llevar a cabo para denunciar y conocer del acoso laboral y del hostigamiento educativo, las garantías para el denunciante y sus testigos,  el procedimiento en vía judicial, las medidas correctivas frente a este tipo de conductas, el procedimiento en sede judicial y , los derechos de la persona cesante.

 

 

  II.              ACOSO U HOSTIGAMIENTO LABORAL

 

Es a partir de la década de los 80 que se comienza a estudiar el fenómeno denominado “mobbing” vocablo del inglés “to mob” que significa asediar, agredir, acosar, atacar, maltratar.  El precursor del estudio de este tema es el doctor Heinz Leymann, psicólogo y psiquiatra  alemán nacionalizado sueco.  Leymann ha sido el experto internacional más reconocido en el campo del mobbing. 

Este experto definió al mobbing como “el psicoterror en la vida laboral que conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética, la cual es administrada de modo sistemático por uno o varios sujetos, principalmente, contra una persona, la que a consecuencia de ese psicoterror es arrojado a una situación de soledad e indefensión prolongada, a base de acciones de hostigamiento frecuentes y persistentes” (Romero Pérez, Jorge Enrique, Mobbing Laboral: acoso moral, psicológico).

Para Iñaki Piñuel y Zabala, profesor español, el acoso laboral puede ser definido como “.. el deliberado y continuado maltrato moral y verbal que recibe el  trabajador, hasta entonces válido, adecuado,  o incluso excelente en su desempeño, por parte de uno o varios compañeros de trabajo (incluido muy frecuentemente el jefe), que busca con ello desestabilizarlo y minarlo emocionalmente con vista a deteriorar y hacer disminuir su capacidad laboral o empleabilidad y poder eliminarlo así más fácilmente del lugar y del trabajo que ocupa en la organización”. (Piñuel y Zabala I. 2001).

Este tipo de conductas reporta un proceder abusivo, malicioso, insultante, un abuso de poder cuya meta es debilitar, humillar, denigrar o injuriar a la víctima.

El acoso laboral es sumamente amplio y diverso por lo que es difícil establecer un catálogo de situaciones que constituyan hostigamiento en el trabajo.  También, la diversidad de nombres con el que denominan el acoso tampoco ayuda a irlo delimitando: acoso moral en el trabajo, psicoterror laboral, mobbing, acoso psicológico, persecución laboral, violencia laboral, hostigamiento laboral, etc. No obstante, la mayoría de las investigaciones y estudios sobre este tópico arrojan cada vez más datos y antecedentes respecto a cuáles situaciones y conductas pueden constituir acoso:

-         Realizar comentarios negativos o descalificantes en forma reiterada sobre la persona acosada, criticándole constantemente, propiciando el aislamiento de la persona dejándola sin contactos a través de rumores malintencionados.

-         Ridiculizar permanentemente a la persona acosada, destruyendo su reputación, su imagen, su profesionalidad a través de comentarios malsanos ya sea sobre su labor, su aspecto físico, sus creencias, su sexualidad, etc.

-         Bloquear el desarrollo de la carrera profesional de la persona acosada, limitando, o retrasando cualquier tipo de promoción, cursos, seminarios de capacitación, ascensos, etc.

-         Aislar a la persona acosada de sus compañeros de trabajo, instalando su puesto de trabajo en un lugar bien apartado con el claro propósito de irlo invisibilizando, e impidiendo su contacto con colegas.  Se propicia un aislamiento profesional y social en el seno del grupo.

-         Asignarle al acosado cargas extenuantes de trabajo cuyos plazos sean prácticamente difíciles o imposibles de cumplir, o bien, no asignarle tareas acordes a la experiencia, capacidad, e idoneidad de la persona acosada.

-         Impedir la participación de la persona acosada, sin ningún tipo de justificación,  en reuniones que tienen una relación o conexión vital con la labor que éste efectúa, con el  claro propósito de irlo excluyendo o aislando de reuniones clave en las cuales anteriormente su presencia era imprescindible.

-         Ataques  contra la dignidad y el estatus de un trabajador o trabajadora que socaven su autoestima, o busquen subvalorarlo, descalificarlo personalmente en forma constante e injustificada, criticarlo arbitrariamente; inmiscuirse y criticar su vida privada.

-         Bloquear administrativamente a la persona, no dándole traslado, extraviando, retrasando, alterando o manipulando documentos o resoluciones que le afectan.

-         La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales de la persona acosada o las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada.

-         Evaluación injusta y malintencionada de su trabajo.

-         El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales.

-         El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.

Todas esas tácticas desestabilizadoras son reiteradas, continuas, y tienen como principal finalidad lograr el desgaste  y autoeliminación de la persona acosada,  dado que la víctima es considerada por su agresor o agresores como una molestia o amenaza para sus intereses personales (ambición de poder, mantenimiento del status quo, envidia, etc.).  Habitualmente, el acoso laboral persigue el objetivo de hacerle intolerable a la víctima permanecer en su trabajo, presionándola finalmente para que la abandone, pero no es necesario que se verifique la renuncia para que exista una situación de acoso laboral, porque también es común que el acoso laboral se manifieste en un ataque directo a alguna persona con el fin de hacerlo desistir de ejercer un derecho legítimo, u obtener una promoción, ascenso, etc.

Numerosas investigaciones han trazado el perfil profesional y personal del acosado, y se ha mencionado, en la mayoría de ellas (Piñuel por ejemplo,)  como parte de sus rasgos distintivos, que las personas trabajadoras que tienen mayor probabilidad de ser acosadas son aquellas que despiertan cierto tipo de envidia en razón de sus características personales, sociales o familiares, ya sea por su éxito social, su buena fama, inteligencia, carisma,  apariencia física.  Muy frecuentemente se trata de personas muy capaces, muy valorados, creativos, populares, son muy eficientes en su trabajo, y eso en algún momento puede resultar una molestia, un estorbo, o una evidente amenaza para el acosador, quien actúa motivado por la envidia, y celos profesionales. Este tipo de personas son las que suelen hacer preguntas incómodas a sus superiores, las que denuncian situaciones indignas, defienden a sus compañeros, y siempre hablan claro, etc.  Otro perfil de la víctima de acoso laboral suelen ser las personas con características que difieren de la mayoría de los trabajadores existentes en el lugar de trabajo, como pueden ser inmigrantes, minorías, trabajadores mayores, etc.  No obstante, cualquier persona puede ser objeto de acoso psicológico a lo largo de su vida laboral, independientemente de sus características o atributos físicos y morales.  Este es un punto en el que todos los autores coinciden: Nadie está a salvo de este mal al que inclusive se le ha llamado la “plaga del Siglo XXI”

En lo que respecta a la psicología del agresor, se mencionan entre otros aspectos, rasgos narcisistas sumamente acentuados.  Si bien es cierto, todas las personas, sin excepción alguna poseemos rasgos narcisistas en una medida u otra, como son el egocentrismo, la necesidad de admiración, la intolerancia a las críticas, etc., en el acosador esas características están altamente desarrolladas pero a un nivel perverso.  El acosador realiza sus tácticas de hostigamiento saciando sus necesidades destructivas sin sentir el menor asomo de culpa mientras hacen sufrir a la víctima. No demuestran empatía alguna hacia los demás, tampoco son capaces de experimentar auténticos sentimientos de tristeza, duelo, reacciones depresivas.  Cuando los demás les decepcionan o hacen daño, suelen enojarse y tienen deseos de venganza.  Son verdaderos megalómanos.

Por otra parte, en cuanto a las organizaciones laborales que facilitan o propician el acoso, éste es más frecuente en grupos u organizaciones en los cuales el poder y el control son más importantes que la productividad y la eficiencia.  Relevantes investigaciones sobre el tema han indicado que el acoso laboral se suscita con más frecuencia en aquellos lugares donde las personas que dirigen los departamentos de recursos humanos no están bien preparadas o no tienen el conocimiento necesario para abordar el problema, y que su incidencia es más alta en la Administración Pública.  Un factor que puede incidir a que éste sector sea proclive a generar acoso laboral puede ser, la garantía de la estabilidad de que goza  el empleado público que dificulta al funcionario jerárquico desprenderse de algún subalterno que no sea de su agrado, pues para ello es indispensable seguir el procedimiento administrativo que demuestre la falta grave cometida por el servidor.  En razón de ello, el camino del acoso psicológico resultaría una vía transitable para el acosador con el fin de lograr la expulsión “voluntaria” de la persona acosada.  Ahora, en el sector privado el despido de un empleado es mucho más fácil; sin embargo, eso no quiere decir que ese sector sea inmune a situaciones de acoso laboral, máxime en organizaciones en las que se propicia una fuerte competencia entre los empleados para alcanzar metas muy altas propias de la cultura económica de la sociedad actual.

Ahora bien, el riesgo de aparición de conductas de acoso es menos habitual en organizaciones donde están bien definidos los equipos de trabajo, que tienen una buena comunicación, que es fluída, abierta, y donde además existen mecanismos adecuados para enfrentar los conflictos y la pronta resolución de éstos, que son propios y típicos de toda relación humana.  En una organización sana, no solo no se da este tipo de conducta abusiva, sino que además, no está permitida y se sanciona cualquier tipo de manifestación de acoso, pero es claro que esto sólo se logra con una adecuada política interna de prevención y sanción frente a conductas de este tipo.

Por otra parte, el acoso reviste las siguientes formas, tenemos el acoso laboral vertical descendente (que es la forma más habitual), vertical ascendente o bien horizontal.  El acoso vertical descendente se da cuando la agresividad proviene de una persona que detenta mayor poder que el acosado, el vertical ascendente, el que rara vez se suscita, es el que se realiza entre quienes ocupan puestos subalternos respecto de la persona victimizada, expresado en palabras coloquiales cuando se pretende “serrucharle el piso al jefe”.  El acoso horizontal se da cuando la agresividad proviene de una persona que ocupa la misma posición jerárquica que el acosado, es decir el hostigamiento se da entre “iguales”. También se ha hablado del acoso mixto que es aquél que proviene del asocio de la jerarquía y uno o más de los colegas del trabajador.

Igualmente, siendo que el acoso laboral presenta características comunes con otro tipo de conflictos que pueden suscitarse dentro de la relación laboral, es indispensable distinguirlo de otras  patologías laborales, como son, el síndrome del quemado (burn out) y el stress.  El síndrome del burn out identifica a un trabajador que se siente desgastado, “quemado” profesionalmente por circunstancias muy específicas, o condiciones inherentes a su profesión y trabajo, ese síndrome suelen padecerlo con mucha frecuencia los maestros, profesores, médicos, abogados, en razón del mismo desgaste que padecen las personas que ejercen ese tipo de profesiones.  Ahora bien, el estrés laboral es esencialmente distinto al acoso, porque aquí no se está ejerciendo una intención de dañar, de humillar, de denigrar, de aniquilar la víctima.  Simplemente, el estrés surge con ocasión de intensas cargas laborales que van minando de algún modo la salud física o emocional del trabajador pero sin una verdadera voluntad de desencadenar ese resultado.  Pese a ello, un ambiente laboral estresante es un campo de cultivo para que florezcan conductas de acoso, pero en principio falta la intencionalidad de destruir a la persona.

Además, quedan excluidos también todos aquellos conflictos pasajeros, roces, tensiones circunstanciales, incidentes aislados que se presentan en un momento determinado, ya que es claro que éstos forman parte de las relaciones humanas que se dan en todos los entornos laborales, y que en un momento dado pueden generar cierta tensión, sin llegar a calificarse éstos como acoso laboral.

En relación con los efectos que genera el acoso laboral en la salud de la víctima, éstos son devastadores, causa un gran impacto negativo en la vida profesional y personal de quienes la sufren, pudiendo derivar en casos con perniciosos efectos cognitivos:   pérdida de memoria, dificultad de concentración, irritabilidad, agresividad, apatía, inseguridad.  Respecto a los síntomas psicosomáticos se menciona: pesadillas, dolor de estómago, diarreas, náuseas, falta de apetito. Por ejemplo, algunas personas terminan desgastándose tanto a nivel físico y emocional con la situación que optan por renunciar a su trabajo, o bien terminan jubilándose anticipadamente por enfermedad. Ha habido casos más drásticos que terminan con el suicidio de la persona afectada.  A esto se suman los daños colaterales y efectos originados por el acoso laboral en la familia del  afectado y en la misma organización, propiciando ciertamente un clima laboral negativo en la empresa y con implicaciones y efectos perniciosos a nivel del rendimiento y costos económicos para la empresa.

Las personas acosadas que muestran una voluntad más férrea y por tanto deciden  enfrentar al acosador, denunciando la situación, se ven inmersas también en un proceso complejo a fin de demostrar el acoso laboral, que en la mayoría de las ocasiones es ciertamente difícil, pues el acosador generalmente hostiga en clandestinidad, lo que dificulta  realmente la recolección de pruebas para poder acreditar esa patología laboral.

En virtud de ello, se ha aceptado jurisprudencialmente que la prueba en casos de acoso laboral puede ser indiciaria.

 

 

III.       SITUACION JURIDICA DEL ACOSO LABORAL EN COSTA RICA

 

Nuestra legislación no ha tratado las prácticas de acoso laboral ni del hostigamiento en el campo educativo, menos las ha definido, razón por la cual se hace imperioso contar con un marco normativo a fin de regular, prevenir y sancionar esta epidemia global que provoca tan perniciosas y devastadoras consecuencias y que parece ir en escalada a través de los años.

En los países de Europa es tal la consciencia  que se ha generado sobre el acoso laboral en el trabajo que en algunos de ellos se  considera un delito.  En Francia se le castiga con multas y penas de hasta un año de prisión.  En España, en el 2010,  se tipificó como delito el acoso laboral imponiendo penas de prisión de seis meses a 3 años, según la gravedad de la coacción o los medios empleados. En Suecia y Bélgica también es considerado un delito.

Aún y cuando exista una ausencia de tipificación legal, esto no impide advertir que el acoso en el trabajo es una práctica ilegítima e ilegal, y desde la perspectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores ése tipo de conductas constituye un comportamiento pluriofensivo, pues lesiona los derechos a la dignidad, la salud, intimidad e integridad física y psíquica de las personas, no sólo principios base de nuestra Constitución Política, sino valores típicos de cualquier Estado  que se precie de ser civilizado.  Y es que, definitivamente cuesta encontrar, dentro de las patologías laborales, otras conductas que lesionen simultáneamente tantos derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente.

Doctrinariamente, se ha sostenido que los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente a los trabajadores operan como límites infranqueables para la potestad jurídica de mando y dirección que detenta el empleador en virtud del contrato de trabajo.

La lista de derechos fundamentales que tienen los trabajadores es bien  amplia: derecho a la no discriminación, derecho a la dignidad, derecho a la intimidad, derecho a la integridad física y psíquica, derecho a la protección de la vida privada, libertad de conciencia y religión, inviolabilidad de las comunicaciones, libertad de opinión, expresión e información, libertad para ejercicio de actividades económicas y derecho de reunión.

Pues bien, el acoso laboral es una conducta en el lugar de trabajo que infringe  todos esos derechos fundamentales del trabajador acosado.  Esencialmente se pueden ver afectados su dignidad, su derecho a la intimidad, su derecho a la integridad física y psíquica, el derecho a la protección de su vida privada.  Todos estos derechos fundamentales gozan de una posición preeminente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, y como tales deben ser respetados en cualquier ámbito laboral, el quebrantamiento a uno solo de ellos mediante actos de acoso laboral debe ser ciertamente sancionado.

En el plano propiamente legal,  el Código de Trabajo en el artículo 19 establece que “El contrato de trabajo obliga tanto a lo que se expresa en él,  como a las consecuencias que del mismo se deriven según la buena fe, la equidad, el uso, la costumbre o la ley.”  Por su parte, el artículo 69 inciso c) estipula como obligaciones de los patronos “Guardar a los trabajadores la debida consideración, absteniéndose de maltrato de palabra o de obra…”.  También el inciso i) del ordinal 70 de ese cuerpo normativo dispone que queda absolutamente prohibido a los patronos “Ejecutar cualquier acto que restrinja los derechos que el trabajador tiene conforme a la Ley.”

Asimismo, el ordinal 83 regula las causas justas que facultan al trabajador para dar por terminado el contrato de trabajo, y entre las que nos interesan a los efectos de este estudio tenemos:

“Artículo 83. Son causas justas que facultan al trabajador para dar por terminado su contrato de trabajo:

b) Cuando el patrono incurra durante el trabajo en falta de probidad u honradez, o se conduzca en forma reñida con la moral, o acuda a la injuria, a la calumnia o las vías de hecho contra el trabajador;

e) Cuando el patrono o su representante en la dirección de las labores acuda a la injuria, a la calumnia o a las vías de hecho contra el trabajador fuera del lugar donde se ejecutan las faenas y en horas que no sean de trabajo, siempre que dichos actos no hayan sido provocados y que como consecuencia de ellos se haga imposible la convivencia y armonía para el cumplimiento del contrato”

Teniendo en cuenta todas las manifestaciones descritas con antelación que constituyen tácticas de acoso  laboral, estas disposiciones del Código Laboral también brindan especial protección a los trabajadores frente a conductas impropias del patrono o empleados que podrían configurar también actos de acoso u hostigamiento laboral.

A nivel de normativa internacional, podemos citar el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 6 y 11 del Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 3 y 4 de la Convención Interamericana para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, y artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos.  Toda esta normativa brinda especial protección a los derechos a la imagen, integridad, y salud de la persona dentro de un ambiente laboral.

Ahora bien, aún y cuando no existe todavía legislación especial que regule la figura del acoso laboral, existe también una sólida jurisprudencia emitida tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Segunda que ha ayudado a ir perfilando y delimitando  paulatinamente la figura del acoso laboral.

 

IV.      POSICION DE LA SALA CONSTITUCIONAL Y DE LA SALA SEGUNDA FRENTE AL ACOSO LABORAL

 

La Sala Constitucional ha indicado en diversos votos que a efecto de determinar si se está en presencia de conductas o actuaciones que constituyan hostigamiento laboral, debe demostrarse la existencia de ciertas condiciones:

“Sobre el particular, esta Sala es del criterio que para determinar si en un caso concreto se ha producido hostigamiento laboral, también llamado mobbing, se debe demostrar la existencia de ciertas características o elementos esenciales, como la intencionalidad de minar la autoestima y dignidad del funcionario, la repetición de la agresión por un período prolongado de tiempo, que la misma provenga de quienes tengan la capacidad de causar daño y que su finalidad consista en presionar al servidor para que abandone su trabajo y así dar por terminada la relación de empleo, para lo cual, consecuentemente, se requiere de un proceso plenario para demostrarlo”. (Resolución N. 2008-15592 de las 10:40 horas del 17 de octubre del 2008).

En esta sentencia se determinó en forma breve y somera las principales características que configuran actos de acoso laboral, específicamente la intencionalidad de la agresión, la repetición constante de los actos, el sujeto que provoca el acoso laboral, y la finalidad pretendida.  Sin embargo, el alto Tribunal Constitucional ha indicado en todos los casos en que se interpone un recurso de amparo por supuestos actos de acoso laboral, que no es en esa sede donde debe ventilarse un proceso de ese tipo, dado que la naturaleza sumaria de los procesos de amparo no permitiría la evacuación de pruebas abundantes o complicadas, propias y especiales de un proceso jurisdiccional ordinario. (Votos N. 14356-2007, 3130-2011).

Tampoco en la jurisdicción laboral esta figura ha sido tan desarrollada, lo anterior puede obedecer a que  no es sino recientemente que los estudios sobre este tópico han ido mereciendo reconocimiento por parte de la doctrina encargada del estudio de las relaciones laborales.  Sin embargo, si ha habido fallos en los cuales se ha analizado pormenorizadamente las demandas entabladas por acoso laboral, y se ha declarado inclusive la  nulidad del despido de la persona afectada, ordenándose la reinstalación al cargo si la persona afectada así lo desea, puesto que también se brinda la posibilidad de que se le pague el preaviso, auxilio de cesantía y daños y perjuicios:

“VIII.-

En el voto de esta Sala N. 2005-655, de las 14:05 horas del 3 de agosto de 2005, se indicó: “El término “mobbing” (o acoso moral en el trabajo) (…) procede del verbo inglés “to mob” que significa “asaltar” o “acosar”. (María de los Angeles López Cabarcos y Paula Vásquez Rodríguez. “Mobbing. Cómo prevenir, identificar y solucionar el acoso psicológico en el trabajo”. Madrid, Ediciones Pirámide, 2003, p. 50). El acoso moral en el trabajo ha sido definido por Leymann, como una “situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (como media durante unos 6 meses) sobre otra persona o personas, respecto de las que mantiene una relación asimétrica de poder, en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo”. (María Dolores Rubio de Medina. “Extinción del contrato laboral por acoso moral-mobbing-.” Barcelona, Editorial Bosch, S. A., 2002 pp 10-11). El hostigamiento puede ser vertical, horizontal o mixto.  Es vertical cuando la conducta hostigadora proviene del jerarca (esta modalidad se conoce como “bossing”). Es horizontal cuando el acoso es provocado por los propios compañeros y el mixto se da por una combinación entre el acoso propiciado por la jefatura-por acción u omisión- y los compañeros.  De conformidad con la doctrina, esta última modalidad es la habitual (ídem, pp. 12-13). Luego, de la concepción doctrinal del “mobbing” se desprenden varias características comunes, entre las que se señalan: a) La intencionalidad: tiene como fin minar la autoestima y la dignidad del acosado. b) La repetición de la agresión: se trata de un comportamiento constante y no aislado. c) La longevidad de la agresión: el acoso se suscita durante un período prolongado. d) La asimetría de poder: pues la agresión proviene de otro u otros quienes tienen la capacidad de causar daño. e) El fin último: la agresión tiene como finalidad que el o la trabajadora acosada abandonen su trabajo (López Cabarcos y Vásquez Rodríguez, op. cit., p. 51). Estas mismas autoras señalan los diez comportamientos más frecuentes que evidencian la existencia del hostigamiento moral, entre los que incluyen: 1) Asignar trabajos sin valor o utilidad alguna. 2) Rebajar a la persona asignándole trabajos por debajo de su capacidad profesional o sus competencias habituales. 3) Ejercer contra la persona una presión indebida o arbitraria para realizar su trabajo. 4) Evaluar su trabajo de manera inequitativa o de forma sesgada. 5) Desvalorar sistemáticamente su esfuerzo o éxito profesional o atribuirlo a otros factores o a terceros. 6) Amplificar y dramatizar de manera injustificada errores pequeños o intrascendentes. 7) Menospreciar o menoscabar personal o profesionalmente a la persona. 8) Asignar plazos de ejecución o cargas de trabajo irrazonables. 9) Restringir las posibilidades de comunicarse, hablar o reunirse con el superior. 10) Ningunear, ignorar, excluir o hacer el vacío, fingir no verle o hacerle “invisible”. (López Cabarcos y Vásquez, op.cit., p. 57). Todavía nuestro ordenamiento jurídico no ha desarrollado la figura del hostigamiento laboral, aunque existe alguna tendencia legislativa a su regulación positiva.  No obstante ello, la situación del hostigamiento puede subsumirse en algunas de las normas contempladas en el Código de Trabajo que le exigen al empleador dar un trato digno al trabajador  (artículos 19, 69 inciso c) y 83)”.

IX.- Lo sucedido en este caso, coincide con la descripción anterior.  De ahí que no quepa la menor duda de que está en presencia de un típico acoso moral, que hace imperativo declarar la nulidad del despido de la actora.  En consecuencia, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de la emisión de ese acto ilegal, por (sic) lograr lo cual se ha de revocar la sentencia recurrida.  En su defecto y con base en lo estipulado en el artículo 150, inciso f), del Código Municipal, a cuyo tenor “La sentencia de los tribunales de trabajo resolverá si procede el despido o la restitución del empleado a su puesto, con el pleno goce de sus derechos y el pago de salarios caídos. En la ejecución de sentencia, el servidor municipal podrá renunciar a ser reinstalado, a cambio de la percepción de importe del preaviso y el auxilio cesantía que puedan corresponderle y el monto de los meses de salario por concepto de daños y perjuicios.” (lo destacado no es del original) (Resolución 2008-000093 de  la Sala Segunda de las 10:20 horas del 8 de febrero del 2008).

También se ha determinado que existe acoso laboral cuando ha quedado debidamente demostrado que ha existido un abuso del poder jerárquico, por ejemplo, en situaciones en las cuales el patrono modifica unilateralmente y en perjuicio del trabajador las condiciones esenciales del contrato de trabajo (salario, jornada, lo que podría denominarse un “ius variandi abusivo”) Veamos:

“A la Sala no le cabe la menor duda que el traslado impuesto al trabajador no se ajusta a los aludidos principios de razonabilidad y de buena fe…no se acreditó la urgencia que tenía la demandada para que éste se realizara en el mismo mes de mayo como tampoco la inexistencia de otra alternativa para proceder como lo hizo… De las probanzas se desprende que el actor no se opuso de manera absoluta al traslado, sino, que pidió  se tomara en cuenta su situación, incluso ofreció que se llevara a cabo en las vacaciones escolares lo que denota su buena fe y ánimo de colaboración de su parte…No es posible aceptar que los empleados dispongan de la fuerza laboral a su antojo, desatendiendo las necesidades personales y familiares del empleado, como si se tratara de un objeto o mercancía, al punto de decirle, como sucedió en el caso de análisis, que ni siquiera le exponga sus problemas (nota de folio 5). Esa actitud patronal, de por sí abusiva, incluso puede ser constitutiva de lo que se ha denominado acoso moral…Los jueces están obligados a sancionar estas prácticas contrarias a la dignidad del ser humano, en procura de mantener ambientes de trabajo libres de violencia  previniendo conductas  que puedan generar en daños aún más graves, a veces irreversibles, para el trabajador”. (Lo destacado no es del original)  (Voto N. 342-2004 de las 8:50 horas del 12 de mayo del 2004 de Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

Igualmente, es necesario indicar que los Tribunales han manifestado que no existe acoso laboral cuando un patrono realiza acciones legítimas en orden a sus potestades de dirección en la organización de la empresa o institución, razón por la cual, girar instrucciones o hacerlas cumplir en un marco de legalidad, no configuran acciones de acoso laboral, aún y cuando un empleado pueda sentirse amenazado o a disgusto  con ellas.

En ese sentido, determinar si existe acoso laboral o no exige una labor muy acuciosa de parte del juzgador dado que exige una valoración de conductas que pueden encajar en el patrón de acciones legítimas que le asisten a los empleadores en el marco de las relaciones laborales, o bien puede advertir verdaderas afectaciones ilegítimas, ilegales, que afectan el derecho a laborar en un ambiente sano y  de respeto a la integridad física y moral de los trabajadores.  De ahí la necesidad de contar con una regulación jurídica que defina expresamente  las conductas que configuran acoso laboral, distinguirlo de otras patologías, así como también hacer hincapié en la prevención y sanción de este tipo de comportamientos anómalos en el marco de las relaciones laborales.

Realizadas las anteriores consideraciones, es posible ahora analizar el proyecto de ley sometido a consulta.

 

V.      HOSTIGAMIENTO ESCOLAR

 

La palabra bullying proviene de bully que significa matón o abusador, y como verbo se traduce como: intimidar, amedrentar, mediante la fuerza o coacción con el uso de un comportamiento o lenguaje de intimidación, mediante amenazas, insultos y un comportamiento agresivo.

Se puede interpretar esta figura como el maltrato psicológico, verbal o físico producido entre escolares de forma reiterada a lo largo de un tiempo determinado.  Este tipo de violencia se suscita mayoritariamente dentro del aula y o en lugares aledaños al centro escolar, gimnasios, canchas de footbal,  competencias escolares.  Los participantes de este tipo de violencia escolar suelen ser jóvenes que recién comienzan la adolescencia.  Este tipo de violencia se caracteriza por una reiteración encaminada a conseguir la intimidación de la víctima, mediante un abuso de poder ejercido por el más fuerte sobre el más débil o vulnerable.

Los profesores españoles Iñaki Piñuel y Zabala (“Violencia y acoso psicológico contra los niños”. Madrid: CEAC), han descrito 8 modalidades de acoso escolar

1.      Bloqueo social:  El objetivo es bloquear socialmente a la víctima.

2.      Hostigamiento: Manifestaciones de desprecio, falta de respeto, desconsideración por la dignidad del niño o la niña.

3.      Manipulación:  Conductas que pretenden distorsionar la imagen social de la víctima para presentar una negativa.  A causa de esta manipulación de la imagen social, muchos otros niños más se suman al acoso de manera involuntaria, percibiendo que el acosado se merece ese acoso.

4.      Coacción: El objetivo es que la víctima realice acciones que van en contra de su voluntad.

5.      Exclusión social:   Persigue la exclusión de la víctima. Tratarlo como si no existiera, aislarlo e impedir su expresión, impedir su participación en juegos, producir un vacío social en su entorno.

6.      Intimidación:  El objetivo es amedrentar, amilanar, consumir emocionalmente al niño mediante una acción intimidatoria.

7.      Amenaza a la integridad:  Amenazas contra la integridad física de la víctima o su familia.

Referente a las características físicas del agresor se ha indicado que éste presenta una ausencia total de empatía, y es insensible al sufrimiento de éste, no tienen consciencia de los límites.  Estudios psicológicos han identificado en los acosadores escolares la existencia probable de una educación familiar permisiva que les puede haber llevado a no interiorizar el principio de realidad, donde los derechos de uno deben armonizarse con los derechos de los demás.  La consecuencia es no ponerse en el lugar de las otras personas, evidenciado una carencia de altruismo vinculada a un ego excesivo, es lo que se denomina un niño (a)  o joven tirano, cruel.

Este tipo de hostigamiento tiene como finalidad minar el respeto y la dignidad del niño (a) o joven a quien victimizan. La burla la sustentan en alguna diferencia o defecto físico, que es un recurso muy frecuente en este tipo de maltrato escolar, como por ejemplo: el uso de lentes, obesidad, aparatos de ortodoncia, malformaciones, problemas de lenguaje, racismo, y en general, cualquier elemento que sea de “utilidad” para humillar y burlarse es aprovechado.

En no pocas ocasiones el entorno favorece o propicia situaciones de hostigamiento, cuando el profesorado no cuenta con una formación específica para el manejo de este tipo de agresión escolar.  La violencia que se observa en los medios de comunicación también es un factor estimulante para este tipo de conductas, ya que en muchos programas televisivos el mensaje implícito expone un modelo de comportamiento agresivo, rudo, donde lo  que predomina es la voluntad del más fuerte, se recrea una imagen en la que se hiperboliza la incidencia de la violencia.

El hostigamiento escolar, al igual que el acoso laboral, tiene secuelas e implicaciones psicológicas realmente devastadoras, a tal punto que se han reportado casos donde bien los niños (as) o jóvenes que han sido víctimas de abuso no desean volver a la escuela o colegio, y en situaciones más drásticas aún, se han suicidado, como ocurrió en España, en el año 2004, cuando un joven de 14 años se lanzó con su bicicleta desde lo alto de la muralla de Hondarribia.  El llevaba años soportando el acoso de sus compañeros, peleas, humillaciones, amenazas, golpes, y todo eso lo llevo a ese grave estado de ánimo.  Esa trágica muerte conmocionó a España, y el hecho hizo sonar la alarma social, política y educativa, lo que generó múltiples debates a efecto de estudiar y prevenir el hostigamiento escolar.

Desde esa perspectiva resulta interesante abordar y regular este tema, que también está teniendo incidencia en nuestro país.  De acuerdo a una investigación realizada por la Profesora Hannia Cabezas Pizarro (Profesora de la Escuela  de Orientación y Educación Especial de la Facultad de Educación de la Universidad de Costa Rica) se llevó a cabo un estudio piloto para detectar conductas agresivas que presentan estudiantes de seis centros educativos costarricenses con edades entre los 13 y 16 años , ubicados en los niveles de 6, 7 y 8 del sistema educativo costarricense, en las zonas de Coronado, Cartago, Alajuela, y Alajuelita, y los resultados de este estudio determinaron que un 19,1% de los estudiantes de los seis centros educativos costarricenses se han visto involucrados en actos de acoso.  Esos datos son comparables con la media europea cuyos porcentajes se encuentran entre el 15% y  20% de los casos, países dentro de los que se ubican Noruega y España.  Las formas más frecuentes de acosar fue a través de golpes, empleo de palabras fuertes, grotescas, salidas de tono, hasta llegar a la intimidación mediante el uso de cuchillos, punzones y armas de fuego.   Entre los varones el acoso físico se presentó con mayor frecuencia mientras que en las mujeres, principalmente se utilizó como forma de chantaje y de hostigamiento más sútil, mediante la intimidación de su víctima, bajo la amenaza de “divulgar un secreto” o “decir algo que le avergonzaría a su compañero (a)”, manipulando de esta forma la relación de amistad existente. (“Detección de Conductas Agresivas “Bullyings” en Escolares de Sexto a Octavo Año. En una Muestra Costarricense, Cabezas Pizarro Hannia,  Revista Educación 31 (I) 123-133, ISSN: 0379-7082, 2007.)

Esta conducta es la principal forma de violencia en las escuelas y colegios, según informó el Departamento de Promoción de los Derechos de los Niños y Adolescentes del Ministerio de Educación.  Durante el 2009, dicha oficina atendió 147 casos de abusos de alumnos hacia otros alumnos, tanto físico como verbal. (La Nación, 16 de mayo del 2010).  Casualmente, hace algunos días saltó a la luz pública la noticia de una niña escolar afroamericana que ha sido víctima de racismo y bullying por parte de algunos de sus compañeros, quienes la han venido acosando con comentarios racistas, a tal grado que la menor se roció con talcos para intentar “cambiar el color de su piel”.

Como se desprende de todo lo anterior, el bullying es un fenómeno mundial y este tipo de violencia no es ajena a nuestras escuelas y colegios, lo que riñe con los fines y principios de la educación costarricense, razón por la cual se torna imperioso contar con un marco jurídico que prevenga, desaliente y regule este fenómeno social aceptado como una forma de encontrar posiciones de poder y de identificación en grupos. Obviamente, sin perjuicio de realizar algunas observaciones y comentarios que pueden contribuir a una mejor regulación de este tópico.

 

VI.      COMENTARIOS Y OBSERVACIONES   AL PROYECTO DE LEY

a.      Observaciones generales

En primer término, el proyecto de cita contiene un articulado sumamente extenso, amplio, y que resulta ciertamente ambiguo y subjetivo, dada la cantidad de interpretaciones que pueden resultar de normas tan extensas, tan cargadas gramaticalmente hablando.  Esa redacción puede acarrear serios problemas para los operadores jurídicos a la hora de interpretar y aplicar esas disposiciones a los casos concretos.

Adicionalmente, existe mucha reiteración y redundancia  de conceptos que dificultan el manejo del texto, y que lo vuelven cansado e incomprensible en algunos casos, además, que muchos de los conceptos son tan teóricos y tan abstractos que parecen referirse más a un trabajo doctrinario, que a una ley clara, sencilla y puntual.

Desde esa perspectiva, se sugiere valorar toda la iniciativa a efecto de precisar más los conceptos, eliminar las reiteraciones, y evitar la redacción de normas tan amplias, vagas e imprecisas, lo cual contraría los principios de seguridad y certeza jurídica.  Se sugiere una redacción más clara, minuciosa, puntual, y  concisa, que no origine confusión, y se limite a dejar bien clarificado cómo debe aplicarse o entenderse el texto de la norma jurídica.

Debe procurarse la unidad, de manera que una palabra o definición tenga siempre el mismo significado en el cuerpo legal,  por lo que no es viable emplear muchas definiciones de una misma figura jurídica.

En otro orden de ideas, se sugiere redactar en secciones separadas los temas de acoso laboral y hostigamiento escolar, ya que aunque las dos figuras presentan algunas similitudes, sus ámbitos de aplicación son muy diferentes y su abordaje requiere un tratamiento diferenciado. 

Por otra parte, también hacemos notar que existen en la corriente legislativa al menos 5 iniciativas destinadas a regular una misma temática:  Acoso Laboral, lo que se considera excesivo, y contrario al principio de economía normativa.    Se sugiere respetuosamente que todos los proyectos destinados a regular este tópico sean conocidos y valorados por una sola comisión especializada en este tema.

 

b.      Análisis del Articulado

 

El artículo 1 establece los fines y objetivos primordiales del proyecto.  Esta norma establece unos objetivos tan amplios e  imprecisos que puede confundir a los aplicadores de la ley, ya que no precisa en forma concreta, sencilla y puntual cuáles son los objetivos y fines específicos que se pretenden alcanzar con este cuerpo normativo.  Esta disposición tan amplia, ambigua e imprecisa riñe con los principios de seguridad y certeza jurídica que debe tener cualquier ley de la República y es contraria también a los principios básicos de una correcta técnica legislativa, la cual demanda que la redacción de la ley debe partir de una estructura simple, utilizando una terminología apropiada, clara y precisa.

En el inciso a) de este ordinal se introducen conceptos novedosos, que ni siquiera son definidos, tales como el “ciberacoso” o el “ciberbullying”, que son palabras anglosajonas, que requieren de una interpretación al idioma castellano.  Además que se mezclan manifestaciones de las dos figuras: acoso laboral y hostigamiento escolar, que reitero, deberían tener un tratamiento separado en el cuerpo y texto del proyecto.

Respecto al ámbito de aplicación de la ley (indicado en el art. 2),  también deviene la norma en extensa, el ámbito de aplicación de una ley debe ser muy concreto, específico.  Debe definirse claramente cuáles situaciones va a regular. No se indica en la norma que su ámbito de aplicación será en las relaciones de empleo público y privado, lo cual debería de estar expresamente previsto.

No es necesario indicar que no se va a aplicar la ley en determinadas situaciones o circunstancias, pues se sobreentiende que lo que no está regulado en la ley no forma parte de la misma.  Además, el párrafo tercero de este artículo refiere a una de las manifestaciones que presenta el acoso laboral, por lo que no debería estar incluído en el ámbito de aplicación de la ley.  El articulado de la ley debe estar debidamente separado en secciones en forma coherente, de manera tal que se facilite saber en qué parte de la estructura del cuerpo normativo puede encontrarse tal o cual disposición.

El artículo 3 refiere a la definición de acoso laboral y hostigamiento escolar.  Recomiendo su tratamiento en forma diferenciada, en capítulos o secciones independientes.  Adicionalmente, debe precisarse en forma más puntual y específica que se entiende por acoso laboral y por hostigamiento escolar, dado que las definiciones que ahí se establecen son vagas y ambiguas, inclusive se introducen en ese mismo ordinal, manifestaciones de lo que constituye acoso laboral, lo que no guarda coherencia con el resto del articulado.

Por otra parte, existe  una contradicción en este numeral ya que se indica que para que se configure el acoso laboral, la conducta persecutoria debe mantenerse al menos durante tres meses, no obstante, posteriormente, se indica que un solo acto persecutorio de gran magnitud, como un traslado de trabajo que degrada la condición y funciones del trabajador, que pone en peligro su vida o daña sus producciones, bastará para presumir acoso laboral.  En razón de ello, no se considera conveniente establecer un plazo para definir si la conducta configura acoso laboral o no ya que perfectamente pueden darse casos de acoso laboral durante plazos menores.

La definición que se establece de hostigamiento escolar o en la educación no es la más acertada en vista de que recoge diferentes acepciones de conductas que pueden configurar acoso escolar.  No es conveniente definir un mismo concepto de forma diferente ya que esto da margen a distintas interpretaciones y puede crear confusión.  En razón de ello, se sugiere delimitar correcta y puntualmente el hostigamiento escolar.

En relación con las manifestaciones que constituyen acoso laboral en el trabajo (artículo 4), considero que existe mucha reiteración de conductas en los ordinales citados.  Son tan extensos que algunas manifestaciones de acoso laboral quedan comprendidas en 2 o más artículos, por ejemplo, los daños a la integridad moral y el derecho a la intimidad y al buen nombre quedan subsumidos en los incisos a), c), d) i).  De igual forma, las injurias, calumnias y amenazas a la persona acosada son conductas indicadas en los incisos a), e) y j).  Es conveniente restringir y determinar con más precisión  las conductas constitutivas de acoso laboral.

Por otra parte, es claro que existe un númerus apertus de manifestaciones que pueden considerarse como constitutivas de hostigamiento laboral; sin embargo, es de rigor establecerlas con más precisión y claridad a  efecto de no tipificar conductas que por sí mismas, sin la intencionalidad de hostigar o acosar, pueden considerarse acciones típicas de una relación laboral a veces demandante, que se puede suscitar en un ambiente de trabajo cuya presión es la constante y en la cual a  veces es frecuente asignar cargas de trabajo que pueden considerarse excesivas, sin conllevar éstas un ánimo doloso para con el trabajador.   En ese sentido debería restringirse más las conductas tipificadas en el inciso  d)   Como se indicó en el primer aparte, los tipos de comportamiento que pueden ser constitutivos de acoso laboral son amplios y diversos, pero en general, este tipo de conductas reporta siempre un proceder abusivo, malicioso cuya meta es debilitar, humillar y denigrar a la víctima. 

El ordinal 5 describe las manifestaciones que presenta el hostigamiento escolar; empero considero que esta disposición no refleja con claridad y precisión las conductas constitutivas del hostigamiento escolar, las cuales deben ser más delimitadas.

Se sugiere valorar la pertinencia de eliminar el ordinal 6 del proyecto de cita, en tanto describe las conductas que no constituyen acoso laboral y hostigamiento escolar.  En una correcta técnica legislativa, lo razonable es conceptualizar las conductas que pretende normar la ley, y se deduce que lo que no quedó contemplado en el articulado, queda fuera de su ámbito de aplicación.

Referente a los sujetos activos y pasivos del hostigamiento educativo (artículos 10 y 11) se observa una contradicción entre el acoso laboral y el hostigamiento escolar, que reafirma más el criterio de mantener estas figuras en secciones independientes.  Cuando se suscita el acoso entre personal docente o administrativo en algún centro de enseñanza, estaríamos en presencia de un acoso laboral y no de hostigamiento escolar, por cuanto ahí existe un vínculo laboral, una relación de subordinación jurídica, elemento clave del contrato de trabajo, vínculo que no existe en el hostigamiento en el campo estudiantil.  En razón de lo anterior, se recomienda mantener ambas figuras en secciones separadas, para no incurrir en este tipo de contrasentidos.

En el ordinal 12 se describe quiénes ostentan la condición de sujetos tolerantes del hostigamiento escolar, y en el inciso a) se indica:  “La persona física o representantes institucionales que, como empleador o jerarca en un centro educativo, promueva, induzca y/o favorezca el acoso escolar, o simule que no existe”. Este tipo de participación alcanza más bien el grado de sujeto activo de hostigamiento escolar, no el del pasivo.  De igual manera en el inciso c) la persona que secunde, o sea cómplice del hostigamiento escolar adquiere la condición de sujeto activo, y no pasivo.  En ese sentido, se sugiere una reformulación del ordinal en sí, pues no se tiene clara la diferencia entre la condición de sujeto activo y la de sujeto tolerante del hostigamiento escolar.

En lo relativo al procedimiento en el lugar de trabajo descrito en el canon 15 del proyecto de cita, se recomienda en primer término, congruente con lo apuntado en párrafos anteriores, mantener los procedimientos por acoso laboral y hostigamiento educativo debidamente separados, para no incurrir en confusiones o contradicciones entre las distintas comisiones investigadores (Coipesal y Ciphoes).  Además,  en el inciso b) indicar expresamente que la denuncia en casos de hostigamiento educativo debe ser presentada ante el Ministerio de Educación.

Adicionalmente, conviene acotar que no se considera recomendable que exista la figura de la conciliación en este tipo de procesos dada la naturaleza del tema que se pretende regular.  El acoso laboral, al igual que el acoso sexual, generalmente se suscita en relaciones asimétricas de poder, en las cuales la persona acosada se encuentra en una posición muy vulnerable, en una evidente desventaja no solo por su condición jerárquica sino también emocionalmente.  La persona acosada atraviesa un proceso de angustia, de tensión, de intimidación tal, que la torna emocionalmente inestable para enfrentar un proceso de conciliación, dada la violencia que ha sido ejercida sobre él o ella. De hecho, en algunos reglamentos internos para sancionar y prevenir el acoso sexual, se prohíbe expresamente el instituto de la conciliación, como por ejemplo:  El del Poder Judicial, el de la Caja Costarricense de Seguro Social, algunas Municipalidades, etc.

El ordinal 16 atribuye la facultad de dictar las medidas cautelares durante el tiempo en que se desarrolle la investigación a la autoridad judicial respectiva, lo que riñe con los principios que permean el  procedimiento administrativo.  En todo procedimiento que se lleve a cabo en el  lugar de trabajo, la Comisión o el órgano instructor es el encargado de dictar las medidas cautelares que se consideren procedentes para la protección  de la persona denunciante, y no la autoridad judicial, pues todavía el asunto no ha llegado a estrados judiciales.  En ese sentido, se recomienda eliminar esa potestad atribuída erróneamente a la autoridad judicial.

En relación con las garantías dispuestas para la persona denunciante y los testigos (artículo 17), se advierte que el párrafo cuarto establece un instituto que no resulta operante y además no existe: “el auto despido”.  Adicionalmente, en el último párrafo, se sugiere eliminar la frase “o cuando la situación de acoso supere los tres meses”, esto a efecto de no limitar temporalmente el servicio de defensa puesto a servicio de la persona acosada.

El canon 18 enumera una serie de garantías contra las represalias que puedan sufrir las víctimas de acoso laboral y hostigamiento educativo, y en el canon 18, inciso b) se enumeran instituciones estatales de alto nivel en las cuales la competencia de apertura del procedimiento se atribuye al Ministerio de Trabajo, lo cual consideramos podría tener problemas de constitucionalidad, dado que tendría ese ente ministerial que instaurar procedimientos contra funcionarios de alto nivel que pertenecen a otros Poderes de la República, cuya competencia para ser sancionados se encuentra prevista en otros cuerpos  normativos, además se daría una intromisión a la relación de dirección y servicio de esas dependencias.  Se sugiere diseñar un esquema distinto. Además, cada institución se encuentra en la obligación de regular sus respectivos procedimientos mediante la figura del Reglamento.

 

En relación con las medidas correctivas que serán aplicadas en caso de comprobarse conductas configurativas de acoso laboral, descritas en el  artículo 19,  se indica en el inciso b) que procede la “pérdida de puesto en la Administración Pública al servidor público que sea hallado responsable de acoso laboral u hostigamiento estudiantil. Si el responsable es un servidor público cuyo puesto fue obtenido por elección popular o designación, se tendrá por destituido del mismo, previo cumplimiento del debido proceso y estará impedido de ejercer puestos públicos por el plazo que determina la ley para acciones delictivas”.  En primer lugar, se recomienda incluir un acápite separado para contemplar un procedimiento especial en casos de funcionarios de elección popular que sean acusados de acoso laboral, en virtud de la garantía de estabilidad que gozan de sus puestos por ser escogidos por el pueblo, tal  como se hizo con la reforma a la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia.  Adicionalmente, no es jurídicamente viable establecer  como sanción un impedimento para ejercer puestos púbicos por el plazo que determine la ley para acciones delictivas, ya que en primer lugar, nuestro ordenamiento jurídico no contempla el acoso laboral ni el hostigamiento estudiantil como un delito, y por tanto, no se puede calificar esta conducta con una sanción idéntica a la de un comportamiento delictivo.

En el inciso d) de este cánon se establece como sanción una multa de entre cinco y veinte salarios mínimos mensuales, de conformidad con lo dispuesto por la Ley N. 7337 de 5 de mayo de 1993, para el acosador y para el representante legal de la empresa o institución que haya tolerado el acoso, así como el pago de todas las sumas que la institución ha de asumir por daños y perjuicios.  Este inciso resulta ciertamente desproporcionado y contrario a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la multa resulta excesiva, y constituiría una doble o bien triple sanción económica por un mismo hecho, ya que también se le imputa al acosador el pago de todas las sumas que resulten de daños y perjuicios, así como el pago del preaviso y cesantía cuando la persona acosada prefiera renunciar.  Adicionalmente, no se establece expresamente cuál es el procedimiento a seguir para la imposición de la multa respectiva, quien es el  ente u órgano responsable de imponerla,  ante quién se impugna, quién la determina? En materia impositiva es obligatorio definir un procedimiento administrativo claro, expreso y determinado para la imposición de multas.  Esta disposición puede devenir en inconstitucional por las razones antes dichas, por lo que se sugiere su eliminación.

El canon 22 establece como Día Nacional contra el Acoso Laboral y el Hostigamiento en la Educación el 31 de abril, no obstante es de rigor acotar que en el Calendario Gregoriano ese día no existe, por lo que se recomienda a las señores y señores diputados la corrección de esa fecha, para no tornar ilusoria, la conmemoración que se pretende normar.

El artículo 25 establece la competencia de los Tribunales de Jurisdicción Laboral en caso de comprobarse el acoso laboral en sede judicial, y dispone que el Estado asumirá la acusación por medio de la Procuraduría General de la República para resarcir al trabajador en todos los ámbitos.  No es jurídicamente procedente asignarle esa función a la Procuraduría General de la República, en tanto la Procuraduría es el órgano superior consultivo técnico jurídico de la Administración Pública, y como representante legal del Estado, asume la defensa y representación legal de los intereses del Estado, no de los particulares, así está establecido en su Ley Orgánica. Obviamente representa un conflicto de intereses asumir también la defensa de particulares que se sientan agraviados por actos de acoso laboral, en los cuales puede ser demandado también el Estado por responsabilidad objetiva cuando la persona acusada labore para una de las instituciones estatales.  Eso sería un contrasentido.  Es decir, no podría la Procuraduría asumir el papel de director legal de un particular contra un funcionario público, esto sería contrario a la misma naturaleza que ostenta la defensa legal del Estado, además que habría que reformar la Ley Orgánica de la Procuraduría para asignarle esa nueva competencia, aparte de que habría que dotarla de recursos presupuestarios para atender esa  otra función.

El ordinal 27 dispone los derechos de la persona cesante por acoso laboral, del hostigado escolar y de la persona ganadora de un juicio en esta materia.  Se sugiere reformular el inciso d) ya que la reparación del perfil moral, psicológico e intelectual y de todo daño de la imagen es una definición ambigua, extensa, y puede generar confusión para los operadores del derecho.  Debería ser más específica indicándose expresamente que la persona acosada tendrá derecho a la reparación por daño moral, cuando exista sentencia comprobada por el juez respectivo.

 

      VII.          CONCLUSION

 

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico, así como de orden constitucional, los cuales pueden solventarse con una adecuada técnica legislativa, por lo que se sugiere respetuosamente valorar todas las observaciones e indicaciones realizadas en este pronunciamiento.

No obstante lo anterior, es claro que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese poder de la República.

Queda así evacuada su consulta,

 

                                 MSc. Maureen Medrano Brenes

                                                                                Procuradora Adjunta

MMB/jlh