OJ-038-95

San José, 23 de octubre de 1995

 

Sra.

Licda. Emilia María Alvarez Navarro

Subdirectora General de Política Multilateral

Ministerio de Relaciones Exteriores

S.O.

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DGPE/SGPM/DHR/919-08- 95, mediante el cual se remite el "CUESTIONARIO RELATIVO AL SISTEMA JUDICIAL COMO CATALIZADOR PARA LA PROTECCION DE LOS NIÑOS Y VICTIMAS DE VENTA, PROSTITUCION Y PORNOGRAFIA", con el objeto de que se brinde la colaboración jurídica procedente.

Como acotación previa, procede señalar que la Procuraduría General de la República es un órgano asesor de la Administración Pública en materia jurídica. Por consiguiente, en el presente caso se limitará a contestar las preguntas que atañen a su especialidad técnica. Por lo que consideramos que para la contestación final del cuestionario, sería conveniente que la señora Relatora hiciera acopio de criterios de otros organismos públicos competentes en materias a las cuales se refieren varias de las preguntas planteadas. Hecha esta aclaración procedemos a contestar las preguntas que consideramos se enmarcan dentro de nuestra competencia. Se seguirá el orden en que se presentan las interrogaciones, aun cuando no se emita criterio sobre algunas de ellas.

I-. "PROGRAMAS ESPECIFICOS RELATIVOS A ASISTENCIA A LOS NIÑOS VICTIMAS DE VENTA, PORNOGRAFIA Y PROSTITUCION"

Los puntos que se requiere conocer exceden la competencia técnica de la Procuraduría, por lo que sugerimos dirigirse al Patronato Nacional de la Infancia, la Defensoría de los Habitantes y el Ministerio de Justicia.

II-. LA VENTA DE NIÑOS COMO DELITO

Se plantean varias preguntas en relación con este punto. Así:

A-. "Es delito en su país la venta de niños?. De ser así: Quiénes son penalmente responsables? Cuáles son los elementos de la misma?".

Dada la definición de tráfico de niños que ha sido retenida para efectos del Informe, procede señalar que en nuestro ordenamiento no existe un tipo penal que se refiera concretamente a este ilícito. En efecto, encontramos que el único tipo penal que podría enmarcar esa situación es el establecido como "sustracción de menor o incapaz", tipificado en el Artículo 184 del Título IV del Código Penal (Delitos contra la Familia), el cual describe lo siguiente:

Sustracción de Menor o Incapaz

"Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, quien sustrajere a un menor de doce años o a un incapaz, del poder de sus padres, guardadores, curadores, tutores o persona encargada o el que lo retuviere contra la voluntad de éstos; pero si hubiere prestado consentimiento y fuere mayor de doce años se rebajara la pena prudencialmente. Igual pena tendrá el que sirviere de intermediario para que un menor salga de la Patria Potestad de sus padres sin llenar los requisitos de ley. La pena se aumentará en un tercio cuando la intervención se haga con ánimo de lucro".

No obstante, procede señalar que el tipo penal no corresponde en forma exacta a las diversas conductas que pueden entrañar una venta de niños, en los términos considerados en el cuestionario. Máxime, si se considera que el bien jurídico tutelado es la familia y no la protección del niño como tal.

a) Sujetos Penalmente Responsables: En principio el Sujeto Activo del delito de substracción es indeterminado: cualquier persona con capacidad penal puede ser responsable penal. Sin embargo existe una limitación, ya que el sustractor del menor no puede ser su encargado, sea quien tenga su custodia (padre, tutor, curador), ya que se trata justamente de sacar al menor del ámbito de protección en que lo mantiene esa persona. El elemento a considerar para descartar responsabilidad es si quien tiene al menor es el encargado de su custodia, fuera de este custodio cualquier sujeto puede ser responsable del ilícito. De modo que comprende al padre del niño que lo substraiga de aquél a quien jurídicamente le corresponde la custodia del menor.

b) Elementos del Tipo: Haremos aquí un análisis descriptivo de la figura típica. En primer lugar debemos decir que el delito engloba tres conductas diferentes:

1. Una primer conducta, para la cual se prevé una penalidad de seis meses a dos años, es aquélla en que un sujeto cualquiera (todo sin perjuicio de las reglas costarricenses sobre responsabilidad penal) substrae a un menor de doce años o a un incapaz del poder de su encargado, por cualquier motivo. Esta especie puede llegar a tener relación con la venta de niños, en el tanto que el menor sea substraído para efecto de ese comercio. El ser incapaz o menor de doce años (elemento accesorio del tipo), implica que existe una presunción legal de falta absoluta de consentimiento de parte del menor, el cual, no está facultado para aceptar la sustracción. Ahora bien, se atenúa la pena si el menor dio su consentimiento y es mayor de doce años (y no incapaz), en vista de que la ley concede cierto grado de raciocinio a los mayores de esa edad.

Bajo la misma conducta y con la misma penalidad se contempla el caso de que los sustractores cuenten con el permiso del encargado; el tipo es omiso en cuanto a la existencia de responsabilidad de parte del encargado por consentir la sustracción, y siendo el Derecho Penal de interpretación restrictiva dicho supuesto debe descartarse.

2. Una segunda conducta, con igual penalidad a la anterior, se refiere al sujeto intermediario entre el encargado y un tercero que realiza la acción con el fin de sacar al menor de quien tiene su patria potestad sin llenar los requisitos de ley. Esta especie puede contemplar las violaciones de las normas sobre adopciones, dirigidas a lograr que los niños salgan del control de sus padres originales, para luego darles algún destino, sea, venta en el extranjero, explotación sexual, o uso como donador de órganos. A pesar de esto, el tipo está muy limitado ya que no hace una buena descripción del sujeto ni de la conducta, no dice que supuestos legales se supone hay que respetar, ni que pasa si aun cumpliendo con esos requisitos el menor se da a la venta.

3. Finalmente, se contempla el caso que más podría relacionarse con la venta de menores. Se trata de aquel supuesto de hecho en el que la sustracción se hace con ánimo de lucro, entendiendo por éste un beneficio económico; aquí la pena original se aumenta en un tercio. Es claro que si una persona sustrae un menor para luego venderlo, se configura el tipo penal.

El delito de Sustracción de Menor o incapaz no abarca, entonces, todos los supuestos contemplados por la Relatoría como venta de menores, por lo que tiene efectos limitados como medio de perseguir el comercio de menores, incluyendo la venta de los niños por sus propios padres.

Cabe señalar que con el objeto de evitar que en procesos de adopción se presenten situaciones que podrían configurar una venta del niño, se ha presentado un proyecto de ley que introduce como figura punitiva el tener menores para adopción sin contar con el permiso del Patronato Nacional de la Infancia; el nuevo tipo (que estaría contemplado en el artículo 184 BIS, según se propone) indicaría lo siguiente:

Cuido Ilegal de Menores sujetos a Adopción

"Será reprimido con prisión de tres a seis años la persona que sin la debida autorización del Patronato Nacional de la Infancia tenga a cargo menores sujetos a adopción". Comisión Especial para elaborar un Proyecto de Ley que garantice la seguridad de los niños costarricenses, Asamblea Legislativa,: "INFORME AFIRMATIVO UNANIME", San José, Expediente 11.922, p. 18.

Con este nuevo tipo se pretende contrarrestar el problema de las casas cuna que operan al margen de la ley, y que pueden prestarse al tráfico de menores. El nuevo proyecto de ley introduce las precisiones necesarias para dar una buena cobertura al problema, para lo cual incluye nuevos tipos especiales sobre el tráfico de menores:

En primer lugar, se pretende incluir un tipo que sancione los intermediarios de la venta de niños o para quienes se dediquen a tal negocio por medio de la adopción irregular. El nuevo delito estaría tipificado bajo el numeral 172 BIS del citado Código Penal:

Tráfico de Menores

"Será reprimido con prisión de cinco a diez años, el que promoviere o facilitare el tráfico de menores para ser dados en adopción ilegal o para el comercio de órganos.

La pena será de ocho a diez si mediare alguna de las circunstancias enumeradas en el inciso 2 del artículo 170 de este Código". Loc. cit.

La sanción de la venta de niños mediante el mecanismo de la adopción se agrava cuando media engaño, fuerza o abuso de autoridad; se prevé de forma expresa el comercio de órganos y se establece una penalidad aceptable. Este tipo es complementado en el proyecto por otras reformas a la legislación de familia, incluyendo la adopción. Dentro de ese orden de ideas, se indica que:

"La presente legislación prohíbe la adopción por poder, con lo cual se acaba con los "intermediarios" que realizan los trámites en representación de los adoptantes, quienes muchas veces se encuentran fuera del país". IBID, p. 4.

Asimismo, el proyecto tipifica la conducta del padre o encargado que reciba una prestación a cambio de un niño cuando éste es dado en adopción; el nuevo tipo sería el numeral 175 BIS del Código Penal:

"Será reprimido con prisión de cinco a ocho años, la madre o el padre que reciba beneficios económicos por la entrega de un menor con el fin de darlos en adopción". IBID. p. 18.

Se suple la omisión respecto de la venta de niños por sus padres. El mecanismo es la eliminación del "consentimiento" de los padres en dar en adopción a sus hijos. El principio es que ningún padre puede renunciar a la patria potestad por voluntad propia.

No se contempla, empero, ninguna disposición en cuanto a la explotación laboral del menor como forma de venta.

B. Ha habido algún juicio en su país por venta de niños?. En caso negativo, sírvase indicar los motivos.

Las estadísticas judiciales con que contamos no permiten definir el número de juicios por sustracción de menores que han tenido lugar. Solamente se reportan aquellos procesos que se siguieron en las diferentes oficinas judiciales, procesos que no en todos los casos llegan a juicio. Cabe aclarar que estas estadísticas comprenden únicamente los procesos que se siguieron en oficinas judiciales durante el período de 1993 y 1994, ya que no se tiene todavía estadísticas de 1995.

Con la anterior advertencia, tenemos que en ese período se tramitaron en despachos judiciales 863 procesos por sustracción de menor (Sección de Estadística: "CAUSAS PENALES ENTRADAS EN LAS OFICINAS JUDICIALES SEGUN TIPO DE DELITO Y AÑO DURANTE EL PERIODO 1984 -1994". San José, Departamento de Planificación, Poder Judicial, 1994. Sin embargo, no puede concluirse que todos esos procesos hayan sido por venta de menores. La razón es que con mucha frecuencia se denuncia como autor de este delito, al cónyuge que sin tener la custodia del niño, lo sustrae del poder del otro para tenerlo a su lado y no con fines de venta.

Aunado a lo anterior, cabe señalar que no existe un precedente de juicio de venta de niños, lo que puede deberse a que no todas las denuncias llegan a la fase de debate, o porque el tipo casi no se usa para denunciar esos hechos.

De esta manera, no es posible establecer si en estrados judiciales se han discutido casos de venta de niños. Debe considerarse que según los órganos competentes, en algunos casos los mismos padres consienten la venta y por ende no denuncian, así como que el Ministerio Público no tiene los medios suficientes para detectar hechos que evidencien tráfico de menores.  

3. En caso afirmativo: Cree que el número de casos registrados se aproxima al número de violaciones reales?. Si no es así, sírvase ofrecer explicaciones.

Como se indicó anteriormente, no es posible establecer si los procesos por sustracción de menor se refieren a la venta de niños y por ello es necesario concluir que los casos que llegan a los tribunales no son representativos respecto de los que puedan darse en la realidad.

En cuanto a la trascendencia de este problema dentro de la sociedad costarricense, nos permitimos la siguiente cita:

"El tema del tráfico internacional de niños y niñas es un tema que aparece en forma recurrente en los medios de comunicación del país, sin embargo, es difícil obtener los datos que nos permitan conocer la magnitud del problema, salvo los casos de dominio público de desaparición de varios niños o niñas y hechos que se refieren al traslado ilegal de niños por parte de uno de sus progenitores". DEFENSORIA DE LOS HABITANTES. Oficio de 29 de junio de 1994 de Rita Maxera Herrera, encargada del Area de Niñez, Adolescencia y Grupos Discriminados, al Lic. Fernando Mayorga, Coordinador de Defensorías.

Lo que se completa con afirmaciones periodísticas que señalan:

"Hasta el momento no se ha comprobado ningún caso de trasiego de infantes en el país, pese a las sospechas que siempre han surgido". "Lucharan para evitar tráfico de niños". La República, 24 de marzo de 1995.

III-. LA PROSTITUCION INFANTIL.

En la misma línea de la pregunta anterior, la Relatora desea saber los alcances de la normativa penal costarricense sobre la prostitución infantil.

A-. "Es delito en su país la prostitución infantil?. En caso afirmativo: Quienes son penalmente responsables?. Cuáles son los elementos de la misma?".

De conformidad con el concepto de prostitución infantil retenido por la Relatora, procede señalar que dentro de nuestro Código Penal varios delitos podrían contemplar el fenómeno; todos estos se encuentran en la sección de ese cuerpo normativo que describe los Delitos Sexuales.

De las figuras penales que contemplan la explotación sexual, el proxenetismo es el delito que mejor engloba lo relacionado con la prostitución y su explotación comercial. Este delito se manifiesta en dos formas:

Proxenetismo

"El que con ánimo de lucro o para satisfacer deseosa ajenos promoviere o facilitare la prostitución de personas, de uno u otro sexo, será reprimido con prisión de dos a cinco años".

Proxenetismo Agravado.

"La pena será de cuatro a diez años de prisión, en los siguientes casos:

Si la víctima fuere menor de dieciocho años;

Cuando mediare engaño, violencia, abuso de autoridad o cualquier medio de intimidación o coerción;

Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, o encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima."

En lo referente al caso del tipo básico (artículo 169 del Código Penal), esa forma de Proxenetismo se refiere a una explotación sexual a mayor escala, saliendo del ámbito personal de la Rufianería. El sujeto activo es indeterminado: cualquier hombre o mujer que obligue a ciertas personas a prostituirse con el ánimo de obtener con ello algún beneficio, o bien, con el fin de satisfacer con ello los deseos libidinosos de otros. El sujeto pasivo puede ser cualquiera, hombre o mujer, que sea prostituido para beneficio ajeno. No obstante, si ese sujeto pasivo es un menor, el delito que se configura es el de proxenitismo agravado (artículo 170 íbidem). El sujeto activo de este delito agravado es, en principio, indeterminado, salvo el caso del inciso tercero en que debe ser ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor o encargado de la víctima.

Elemento del proxenitismo es el ánimo de lucro o el de satisfacer deseos ajenos, por lo que como se indicó, abarca las formas en que puede darse la prostitución infantil.

Otro tipo penal útil en la lucha contra el problema de la prostitución infantil es el de "Trata de Mujeres y de Menores", ya que combina la prostitución con fines comerciales con el tráfico de personas para tal negocio. Por lo que comprende las redes internacionales de prostitución. El delito se encuentra tipificado en el Artículo 172 del Código Penal de la siguiente manera:

Trata de Mujeres y de Menores.

"El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país, de mujeres o de menores de edad de uno u otro sexo para que ejerzan la prostitución, será reprimido con prisión de cinco a diez años. La pena será de ocho a diez años si mediare alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 170".

La pena se agrava en los términos del artículo 170 y en lo que interesa, cuando la víctima es menor de 18 años.

Si bien no configura la prostitución infantil, cabe citar el delito de rufianería, que supone, en todo caso, una explotación de la víctima (artículo 171 del Código Penal:

Rufianería

"El que se hiciere mantener, aunque sea parcialmente, por una persona que ejerza la prostitución, explotando las ganancias provenientes de esa actividad, será reprimido con prisión de dos a tres años".

Este delito se refiere a una relación personal entre un abusador y una prostituta, mediante la cual el primero saca ventaja de las actividades de la segunda. El sujeto penalmente responsable es indeterminado; por lo que puede ser tanto un hombre como una mujer, sin embargo, normalmente el delito lo comete un hombre. En cuanto al sujeto pasivo, éste puede ser tanto un hombre como una mujer en la medida en que ejerza la prostitución. Lo usual es que la explotación se dé respecto de mujeres que generalmente son explotadas por su compañero. La figura abarcaría los casos de menores prostituidos para mantener a sus padres, encargados, algún abusador o su propio compañero, siendo allí el fenómeno a escala menor y personal.

De todo lo anterior cabe concluir que la prostitución infantil como explotación por terceros (ya que la prostitución individual es tolerada) constituye delito y se encuentra tipificada en los delitos de Rufianería, Proxenetismo Agravado, y Trata de Mujeres y Menores.

B. "Ha habido algún juicio en su país por prostitución infantil?. En caso negativo, sírvase indicar los motivos"

No obstante que, como se indicó, es el Poder Judicial quien puede suministrar una información más completa sobre este aspecto, interesa señalar las siguientes estadísticas dentro del período 93-94:

a) Rufianería: No se reporta un sólo caso, ni siquiera denunciado ante el Organismo de Investigación Judicial.

b) Proxenetismo Agravado: Las estadísticas no lo prevén de forma específica, sino que parecen englobarlo dentro de la forma básica. De acuerdo con esas estadísticas, en 1993 se produjeron 24 casos, y en 1994, 20 casos de proxenitismo (Sección de Estadística, Poder Judicial, op. cit. p. 3).

Cabe indicar que a diferencia del caso de las sustracción de menores, el procesamiento por este delito se realiza, por lo general, cuando existen menores de por medio, ya que cuando el proxeneta explota mayores de edad las autoridades suelen tolerarlo. Lo que permitiría inferir que el número registrado obedece en un buen porcentaje al menos, a casos de prostitución infantil. No se conoce, sin embargo, el precedente de un juicio sobre este delito, al menos que por sus efectos, la prensa le haya dado alguna publicidad. En efecto, sólo se tiene información de un caso en concreto:

"...luego de realizar las consultas del caso, logramos establecer que la Delegación Regional de Puntarenas en el mes de setiembre a la explotación sexual de menores de edad, luego de haber recibido informaciones confidenciales en el sentido de que en un Hotel ubicado en Cocal de Puntarenas, llegaban gran cantidad de jóvenes, tanto menores como mayores de edad, que se dedicaban a prácticas deshonestas con personas extranjeras que se hospedaban en dicho Hotel, recibiendo por esta actividad ciertas sumas de dinero que oscilaban entre los mil quinientos a cinco mil colones, dependiendo del trabajo realizado, además de recibir bebidas alcohólicas y otros regalos por parte de los turistas.

Esta causa se sigue contra John Joseph Mc Carty y otros por el delito de Proxenitismo y, según se nos informó vía telefónica, actualmente el asunto se encuentra con elevación a juicio en el Tribunal Superior de Puntarenas, bajo el número 192-2-94". OFICIO 816-DG-95 del Organismo de Investigación Judicial, Corte Suprema de Justicia, a la Defensora Adjunta de los Habitantes, 25 de abril de 1995.

c) Trata de Mujeres o Menores: En 1995 se reportan tres casos y en 1994 dos; pero no se conoce un precedente que evidencie una acción judicial al respecto. Ibid. p. 4.

C. "En caso afirmativo, cree que los casos registrados se aproximan al número de violaciones reales? De no ser así, sírvase ofrecer explicaciones"

El punto implica una valoración que escapa de la competencia técnica de la Procuraduría. Empero, considera la Procuraduría que existen factores que podrían manifestar un divorcio entre el número de conductas delictivas y el acusado ante los tribunales de justicia. Entre esos factores se encuentra el que los casos tramitados conciernen el Área Metropolitana, siendo lo cierto que no existe una localización geográfica del delito, el que puede presentarse cerca de playas y puertos como consecuencia del llamado "turismo sexual", que exige prostitución infantil, aún a la temprana edad de 9 años, según señalan informes del PANI.

IV. USO DE MENORES EN LA PORNOGRAFIA.

Se pretende definir la forma en que la legislación penal permite la intervención del Poder Judicial en casos de pornografía infantil.

A-. "Es delito en su país la pornografía infantil?. De ser así: Quienes son penalmente responsables?. Cuáles son los elementos de la misma?".

La distribución y tenencia de material pornográfico no están prohibidos en Costa Rica, solamente se regula la distribución de material, sea gráfico, auditivo o fílmico; la tenencia sólo se restringe en los menores de edad. En cuanto a la producción del material, éste será penado en la medida que implique que quienes actúan realizando actos sexuales sean menores de 16 años. Ahora bien, la figura penal que interesa al efecto es la Corrupción, sea en su forma básica del Artículo 167 del Código Penal, o en su forma agravada del Artículo 168 del mismo cuerpo legal.

Corrupción

"Será reprimido con prisión de tres a ocho años el que promoviere la corrupción de una persona menor de dieciséis años, mediante actos sexuales perversos, prematuros o excesivos, aunque la víctima consienta participar de ellos o verlos ejecutar. El hecho no es punible si la persona menor es corrupta".

Corrupción Agravada

"La pena será de cuatro a diez años de prisión en los casos del artículo anterior:

1) Cuando la víctima fuere menor de doce años;

Si el hecho fuere ejecutado con propósitos de lucro;

Cuando mediare engaño, violencia, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción; y

Si el autor fuere ascendiente, marido, hermano, tutor o encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima".

Ciertamente, el tipo no es específico del uso de menores en la pornografía. Pero permite penalizar dicho fenómeno cuando el niño que se toma para los actos pornográficos sufre la corrupción, sea se le somete a actos impropios de su edad y madurez sexual. En la medida en que el delito sancione la comisión de actos perversos, prematuros o excesivos, elementos que serán valorados a criterio del juez, puede considerarse como comprensivo de las figura de pornografía infantil. La jurisprudencia, dados los pocos casos que se le presentan al respecto, no tiene pronunciamientos reconocidos al respecto.

El sujeto activo es indeterminado, por lo que puede ser cualquiera con capacidad penal, salvo en los casos del inciso cuarto del artículo 168, que agrava la penalidad si el autor tiene relaciones de filiación u obligaciones de guarda con el niño.

Respecto del sujeto pasivo vemos que en ambos tipos la corrupción se refiere a menores. Sin embargo, cabe señalar como omisiones importantísimas:

a) La ausencia de delito tratándose de menores entre 16 y 18 años. En efecto, el artículo 167 se refiere a menores de 16 años, lo que deja fuera y sin penalidad la corrupción por medio de uso en pornografía de mayores de esa edad, a pesar de su condición de niños según la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.

b) La corrupción no se sanciona cuando el menor ya es corrupto. La ausencia de corrupción no se presume, lo que invierte la carga de la prueba en el sentido de que en el proceso se juzga no al sujeto activo sino la condición de perversión sexual del menor. Disposición que presenta un contrasentido, ya que si el menor acepta realizar actos de pornografía es porque existió un anterior proceso de corrupción que afectó el niño y en todo caso, cómo considerar que un menor, a su edad, tiene a la mano los suficientes elementos para poder conocer actos sexuales de la magnitud de los que el tipo requiere. De esta manera, es muy fácil para los promotores de la pornografía liberarse de responsabilidad, formulando prueba de que contrataron al menor cuando éste ya estaba corrupto y que se prestó sin vacilaciones a los actos sexuales.

B. "Ha habido algún juicio en su país por pornografía infantil?. En caso negativo, sírvase indicar los motivos".

Las estadísticas en cuanto a corrupción son modestas. Pareciera que si existe, pocos menores denuncian el vejamen de que son objeto, aspecto en el que puede incidir el que, como se indicó, la legislación permite cuestionar su conducta como requisito previo para determinar la responsabilidad del autor. Por otra parte, la corrupción es un delito que puede configurarse por conductas diferentes de la de pornografía infantil, por lo que las estadísticas sobre este delito no significan necesariamente que haya habido procesos por pornografía infantil; máxime si se considera que este tipo de conducta suele ser confundida con el delito de proxenitismo, o bien, perseguirse en concurso material con él. Tomando en cuenta lo anterior, cabe mencionar que en 1993 se presentaron 48 casos de Corrupción de Menores, y en 1994 () Sección de Estadística, Poder Judicial. Op. cit. p. 1), sin que sea posible precisar si alguno de esos casos se refiera a este grave problema de la pornografía infantil.

C-. "En caso afirmativo: Cree que el número de casos registrados se aproxima al número de violaciones reales?. De no ser así, sírvase ofrecer explicaciones".

Si se considera que la pornografía infantil no es un fenómeno social aislado aunque sí reciente, podría considerarse que existe una baja denuncia del problema a nivel judicial, máxime si se considera las denuncias periodísticas que a menudo se presentan.

V-. "SI LA VENTA DE NIÑOS, LA PROSTITUCION INFANTIL Y/O LA UTILIZACION DE NIÑOS EN LA PORNOGRAFIA SON DELITOS EN SU PAIS: A INSTANCIA DE QUIEN PUEDE PRESENTARSE UNA DENUNCIA ANTE LOS TRIBUNALES? A INSTANCIA DEL NIÑO? DE LOS PADRES O TUTORES?. DEL ESTADO?".

Los delitos a que nos hemos referido son de Acción Pública. De modo que son delitos que deben ser denunciados por la persona que los conozca, sin que ello les haga incurrir en responsabilidad, salvo denuncia calumniosa o falsa. Así se estable en el artículo 152 del Código de Procedimientos Penales:

"Toda persona que tenga noticia de un delito de acción pública podrá denunciarlo ante el Juez de Instrucción, al Agente Fiscal o la Policía Judicial, salvo que la acción dependa de instancia privada. En este caso sólo podrá denunciar quien tenga facultad de instar, según el artículo 6º".

Es necesario aclarar, no obstante, que como se trata de delitos de acción pública, la acción penal está a cargo exclusivo del Ministerio Público, el que deberá iniciarla de oficio (artículo 5º del citado Código Procesal). La acusación está, entonces, a cargo de ese órgano técnico.

VI-. "CUANDO LA DENUNCIA SOLO PUEDE SER PRESENTADA A INSTANCIA DEL NIÑO O DE LOS PADRES O TUTORES, EN CASO DE DIVERGENCIA DE OPINIONES: QUE DECISION HA DE PREVALECER?"

El ordenamiento no prevé esta circunstancia, tal vez porque el denunciante no es parte en el proceso penal. Además, de que recibida una denuncia de acción pública, ésta debe ser puesta en conocimiento del Agente Fiscal del Ministerio Público para que haga el requerimiento de instrucción correspondiente.

VII-. "TIENE DERECHO EL NIÑO A ASISTENCIA LETRADA?. DE SER ASI, ES FACIL OBTENER LA ASISTENCIA LETRADA?"

El ordenamiento jurídico no prevé una asistencia letrada cubierta por el Estado para el denunciante. Cabe recordar que el denunciante no es parte en el proceso penal y que éste está orientado por el principio de la VERDAD REAL DE LOS HECHOS, lo que obliga tanto al Agente Fiscal como al Juez de Instrucción a realizar todas las pesquisas y estudios necesarios para determinar la existencia real de esos hechos y la calificación correspondiente.

VIII-. "EN EL MOMENTO DE INCOARSE EL PROCEDIMIENTO: CUALES SON LAS RESPECTIVAS FUNCIONES DE LOS AGENTES ENCARGADOS DE HACER CUMPLIR LA LEY?. LOS FISCALES?. LOS TRABAJADORES SOCIALES?"

Para el caso del Proceso Penal encontramos los siguientes sujetos:

a) El Juez: Su función fundamental es llegar a la verdad real de los hechos denunciados; con ese objeto, la ley establece una serie de mecanismos para allegar la prueba que estime necesaria al efecto. Su potestad investigativa está sujeta al respeto a la Constitución y, por ende, al principio de legalidad.

b) El Ministerio Público: El Agente Fiscal en nuestro medio tiene la obligación de ejercer la acción penal, para lo cual tiene la capacidad de promover y solicitar la prueba que estime pertinente ( Artículos 39 a 43 del Código de Procedimientos Penales).

c) Los Trabajadores Sociales: Si bien es cierto que el Patronato Nacional de la Infancia es parte en todos los procesos donde intervengan menores, no existe la figura de un trabajador social que se encargue del menor en el proceso, y por ello dicha figura, si bien podría estar dentro del proceso como encargado del Patronato, no tiene funciones específicas.

IX-. "QUIEN TIENE LA CUSTODIA DEL NIÑO ANTES DEL JUICIO? DURANTE EL JUICIO"

La custodia del menor antes del proceso está a cargo de su encargado, sea, sus padres, tutor o curador; sin embargo, de ser ese encargado el sujeto activo del delito, o de carecer de responsable, el menor agraviado estará en custodia del Patronato Nacional de la Infancia. No hay disposición legal que determine que iniciado el proceso el menor tenga que ser custodiado por otra persona diferente del que comúnmente lo hace.

X-. CARACTER CONFIDENCIAL DE LA IDENTIDAD DEL MENOR

Con este acápite se pretende determinar hasta qué punto se respeta la identidad del niño en cuanto a la publicidad del proceso.

A-. "Se protege el carácter confidencial de la identidad del niño?. Cómo?"

En Costa Rica el proceso penal es oral y público, al menos en lo que corresponde a la Fase de debate; no existe un mecanismo para guardar de forma secreta la identidad del menor ofendido. De allí que con frecuencia su nombre y calidades sean citadas en las resoluciones que se dictan en el proceso, y sea conocida la identidad por el público.

B-. "Hay previstas sanciones por su violación?. En caso afirmativo, cuáles son?"

Al no ser confidencial la identidad del niño, no existen sanciones para aquél que la divulgue a personas ajenas al proceso.

XI-. CUANDO SE INCOA EL PROCEDIMIENTO, A QUIENES SE ENVIA NOTIFICACIONES?

Dentro de nuestro proceso penal sólo se notifica a aquellos sujetos que son considerados "Partes". Como partes tenemos: el Ministerio Público, el Imputado y su Defensor, el Actor Civil y el Demandado Civil (de haberlos), y en procesos en que intervienen menores, el Patronato Nacional de la Infancia.

Al menor ofendido se le notifica a través de su representante legal en caso de que se constituya en actor civil, salvo el caso en que se le requiera procesalmente para alguna diligencia (ejemplo, como testigo).

XII-. "EXISTEN PROGRAMAS DE PROTECCION DE LA SEGURIDAD FISICA Y MORAL DEL NIÑO ANTES DEL JUICIO Y DURANTE EL MISMO?"

La respuesta excede la competencia técnica de la Procuraduría, por lo que sugerimos sea requerida de otro órgano como puede ser el Patronato Nacional de la Infancia o la Defensoría de la Infancia de la Defensoría de los Habitantes.

XIII-. "QUE OTRAS GARANTIAS ESPECIALES DE PROCEDIMIENTO EXISTEN PARA LA PROTECCION DEL INTERES DEL NIÑO ANTES DEL JUICIO Y DURANTE EL MISMO"

Con vista en el ordenamiento procesal penal, existen sólo dos garantías especiales derivadas de la condición de menor:

a) el declarar sin juramento.

b) en casos de audiencia oral y pública si el juez considera que la presencia del público puede causar un daño en el desarrollo normal del niño, puede decidir que se desaloje la sala de juicio durante su declaración.

XIV-. SE EFECTUAN LAS ACTUACIONES EN AUDIENCIA PUBLICA.

Los actos de instrucción del proceso son escritos y secretos; sin embargo, la fase fundamental del proceso, el debate, se lleva a cabo en audiencia oral y pública, sin importar el delito de que se trate (artículo 359 del Código de Procedimientos Penales).

XV-. HAY FISCALES, JUECES Y TRABAJADORES SOCIALES ESPECIALIZADOS ASIGNADOS A LA CAUSA.

No existen jueces especiales para conocer de delitos contra menores. Podría considerarse, incluso, que la existencia de jueces especiales es inconstitucional en virtud de lo dispuesto en los artículos 35 y 39 de la Constitución Política.

Tampoco se cuenta con fiscales especializados en materia de delitos contra menores.

En cuanto a los trabajadores sociales, el Patronato Nacional de la Infancia puede designar uno de sus funcionarios para que conozca del caso.

XVI-. "PROGRAMAS DE AYUDA AL MENOR INVOLUCRADO EN EL PROCESO"

Se desea conocer los mecanismos de rehabilitación y atención que nuestro país tiene para aquellos menores que sufren un proceso penal. Aspecto que excede la competencia técnica de la Procuraduría General de la República. Cabe señalar, empero, que en caso de que el niño sea el acusado, la jurisdicción competente es la Tutelar de Menores. Las sanciones que pueden ser impuestas al menor infractor deben tender a esa rehabilitación, lo cual está a cargo de la Dirección General de Adaptación Social del Ministerio de Justicia.

XVII-. "TIENE COMENTARIOS ADICIONALES QUE HACER SOBRE EL SISTEMA JUDICIAL DE SU PAIS EN RELACION CON LA VENTA DE NIÑOS, LA PROSTITUCION INFANTIL Y LA UTILIZACION DE NIÑOS EN LA PORNOGRAFIA?. SIRVASE FORMULARLOS"

El ordenamiento jurídico requiere de una adaptación que permita responder en forma más eficiente a la explotación de los menores por medio de acciones como la venta, la prostitución y la pornografía infantil. Lo que debe comprender incluso, programas de acción socioeconómica que tiendan a evitar que el menor sea conducido a un estado que lo degrade y le impida el disfrute de los derechos constitucional y legalmente garantizados.

De Ud., muy atentamente:

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora