C-109-87

San José, 25 de mayo de 1987

 

Señora (ita)

Isabel Chaves Bonilla

Secretaria Municipal a.i.

Municipalidad de Osa

Ciudad Cortés

S.O

 

Estimada señora (ita):

 

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, contesto su nota que transcribe el acuerdo tomado por esa Municipalidad, artículo Nº ocho, sesión del cuatro de febrero último, de solicitar nuestro criterio sobre el proyecto de “contrato” a celebrar con el señor xxx, ciudadano alemán, para la búsqueda, hallazgo y reparto de tesoro en la Isla Violines.

 

I. REGIMEN JURIDICO DE LA NEGOCIACION Y APROBACIÓN LEGISLATIVA

 

De la lectura del clausulado adjunto se observa que en el caso ocurrente no se está en presencia de una autorización lisa, y llana, sino de un entendimiento de voluntades para crear una relación jurídica compleja, en orden a la búsqueda y eventual reparto de un tesoro en la isla.

El Gobierno y la Municipalidad se comprometen a permitir labores de exploración, bajo una serie de condiciones a aceptar por su contraparte, que irían, a más del ingreso y permanencia transitoria en el país de una tripulación, equipo y nave marítima, desde la delimitación de los bienes y sitios que aquella abarcaría, hasta las medidas de protección del ambiente, vigilancia y alojamiento de funcionarios, rendición de garantías, procedimientos y medios extractivos, inventario, traslado de tesoro, custodia en el Banco Central, trámite de avalúo, reparto ulterior, forma de liquidación, incluyendo probable compra del Estado en pago a corto plazo, participación municipal, exoneraciones impositivas, etc.

 

El hallazgo es un modo de adquirir la propiedad de un bien mueble de dominio privado, enterrado u oculto, que se considera autónomo; no accesorio, ni producto del fondo donde se encuentra (ver artículos 497 y 498 del Código Civil y Tratado de los Bienes del Prof. Brenes Córdoba, Nos 326 a 328).

 

Por consiguiente, la licencia para el descubrimiento del tesoro difiere de la figura de la concesión, prevista en la Ley 6043, que versa sobre un inmueble del dominio y confiere, a través de un acto reglado, derechos reales administrativos de posesión y goce  en un sector de la zona marítimo terrestre, por tiempo prolongado. El Reglamento a la Ley define la concesión como el “otorgamiento por parte de la autoridad competente para el disfrute o aprovechamiento de la zona marítimo terrestre de dominio publico” (artículo – 2º, inciso j)).

 

            Es este tipo de concesiones, cuando recaen sobre islas o islotes marítimos, que el legislador, por razones de orden público, se reserva la potestad de impartirles aprobación (artículo 42 de la ley).

 

Pero no exige igual requisito en permisos (o contratos) de diversa índole, como el examinado. De ahí que, con base en el principio de legalidad, la singular la naturaleza de las prestaciones implicadas y de los objetos por descubrir, se concluye que la negociación en estudio no necesita por el sólo hecho de ejecutarse en una Isla (si por prever exoneraciones de impuestos; cláusula décimo primera) ser aprobada por la Asamblea Legislativa, modificándose de oficio, en lo conducente, los pronunciamientos C-332-82, C-209-85, C-259-86 y cualquier otro que se le oponga; asimismo en cuanto se estima ahora de rigor la suscripción (junto con los representantes municipalidades) por los del Gobierno Central, en virtud de escapar de los preceptos de Ley 6043 y de pertenecer al Estado el territorio donde se practicará la búsqueda.

           

II.- APROBACIÓN DE LA CONTRALORIA

 

            No obstante, envolviendo el permiso de mérito ciertas cláusulas de tipo convencional (incluso en el borrador se le denomina contrato) y probables erogaciones a cargo del Estado, requiere, en el particular, previo el otorgamiento, que la Contraloría General de la República autorice la celebración en forma directa, y refrendo posterior, pues, en tal sentido, se sujeta a las disposiciones y procedimientos de la Ley de la Administración Financiera de la República (artículos 96, inciso 5), 100 y 105 y del Reglamento de la Contratación Administrativa (artículos 3, 13, 15, 212, 213 y 220). Ver también artículo 4 inciso e) de la Ley Orgánica de la Contraloría y 31 inciso 12 y 33 inciso 12 de su reglamento.

 

            Con todo, sin perjuicio de lo que resuelva la Contraloría al conocer del asunto, señalamos algunas omisiones o defectos que se notan en el proyecto.

 

 

III.- IMPEDIMIENTO POR RAZON DE LA NACIONALIDAD DEL SOLICITANTE

 

            Si bien la Constitución Política establece (en el artículo 19) la igualdad de derechos civiles entre costarricenses y extranjeros, deja a salvo las excepciones y limitaciones que introduzcan las leyes. Una de ellas es la concerniente a la posibilidad de dedicarse a actividades lucrativas en el país, que sólo se conceden, conforme a su categoría de ingreso, a los residentes permanentes y a los radicados temporales, estándole prohibido a los no residentes y a los de estadía ilegal (artículos 32 y 71 a 75 de la Ley General de Migración y Extranjería Nº 7033 de 4 de agosto de 1986, publicada en el Gaceta Nº152 de 13 del mismo mes y año)

 

Habida cuenta de los riesgos que importa y lo incierto de conseguir siempre un resultado efectivo de lucro en el ejercicio de la actividad, esta Procuraduría, adhiriéndose a la doctrina italiana, expresó en el dictamen C-095-87, que es más exacto hablar de actividades tendencialmente lucrativas, sea que puedan procurar ganancia o utilidad. Y es evidente que la búsqueda de un tesoro tiene como mira central la percepción de lucro, con prescindencia de que el interesado llegue a lograrlo realmente.

 

            Por tanto, de previo, para poder obtener el permiso exploratorio y celebrar la negociación, el señor xxx debe demostrar, con documentos, fehacientes expedidos por la Dirección General de Migración y Extranjería, el carácter de residente en el país o de radicado temporal, y que su status le faculta para realizar las actividades que pretende. (De no cumplir con esos presupuestos, la negociación no puede llevarse a cabo.)

 

 

IV.- FORMALIDADES

 

            Amén de concretarse lo relativo a la estimación, pago de especies y autenticarse las firmas, habrán de suscribir la negociación el señor Presidente de la República y los respectivos ministros, por los bienes o recursos en juego, funcionarios que participarán o intereses públicos a titular: Ministro de Energía y Minas y Gobernación y Policía.

 

            El señor Ejecutivo Municipal firmará en representación de la Municipalidad y no “en su defecto”, autorizado debidamente por el Concejo Municipal.

 

V.- CONSULTA AL REGISTRO GENERAL DE CONCESIONES

 

            En el pronunciamiento C-209-85 la Procuraduría apuntó también la necesidad de esclarecer, antes de conferir el permiso, con vista del Registro de Concesiones de la zona marítimo-terrestre, si en el área en que se va a buscar el tesoro se ha dado o no concesiones a particulares o compañías, para evitar, conflictos con concesionarios, quienes, en supuesto afirmativo, tendrían un derecho exclusivo de posesión y disfrute del inmueble, y a no ser inquietados por terceros sin su consentimiento.

 

 

VI.- ESPECIFICACIONES DE SITIOS, METODOS Y EQUIPO

 

            Consideramos indispensable aclarar los sectores donde se llevará a cabo la explotación y que el interesado adjunte un mapa o plano especificando los sitios de interés, radio o superficie, con ubicación cartográfica, y un proyecto detallado de los trabajos propuestos, así como del método y equipo (o maquinaria a utilizar; mapa y proyecto que deberán citarse en calidad de anexos.

 

 

VII.- ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL

 

            Igualmente, teniendo las labores incidencia en el ambiente (el señor xxx en la cláusula XII da por descontado que habrá alteración del hábitat), es imprescindible que acompañe un estudio pormenorizado de impacto ambiental (preliminar y otro definitivo, al concluir la búsqueda), hecho por un Técnico en Ciencias ambientales, debidamente aprobado por el Ministerio de Industria, energía y Minas, indicando los aspectos anotados en el párrafo anterior, las repercusiones o alteraciones que causará en el medio y las medidas de recuperación ambiental.

 

 

VIII.- OBSERVACIONES GENERALES A LAS CLAUSULAS

 

            PRIMERA: Expresar el nombre, apellidos, calidades y cédulas del intérprete, quien firmará al pie, y presentar certificación de su nombramiento. Añadir que para posibilitar la comunicación con los funcionarios gubernamentales, el intérprete deberá intervenir, a costa del Técnico, en todas las operaciones relacionadas en que éste intervenga. Supeditar aquí los trabajos a lo anotado en los puntos V y VI del presente memorial.

 

            SEGUNDA: Sustituir el término “equipo”, que es ambiguo y se presta a confusión con el de “maquinaria” (véase cláusulas XVI), por el de “grupo”. El Técnico acompañado de un grupo de personas, cuyo número no excederá de quince”… etc.

 

            Consignar los nombres, apellidos, calidades e identificación precisa de los acompañantes. Decir que estos y el técnico quedan obligados a cumplir las normas de la Ley de Migración y Extranjería que regula el ingreso, permanencia y salida del país.

 

            TERCERA: Cambiar la expresión “personeros” por “funcionarios”, que es la correcta.

 

Como en las actividades exploratorias y extractivas puede haber movimientos de tierras, deforestación, hallazgos de importancia arqueología y afectación del medio ambiente, creemos que los funcionarios del Gobierno, cuanto menos, deben estar integrados por un técnico en: geología, ciencias ambientales, arqueología, un inspector forestal, los dos primeros y el tercero del Ministerio de Energía, Minas y Recursos Naturales, un fiscal del Banco Central que controle la extracción y personal de seguridad pública.

 

CUARTA: Sin objeciones.

 

QUINTA: Agregar al final: “Para ello, el técnico se obliga a comunicar, por escrito, al Gobierno y a la Municipalidad, con una antelación no menor de quince días, el inicio de sus labores. El compromiso de mantener todos los funcionarios en la Isla no se extiende a días no laborales, facilitando al técnico, los medios para la efectiva rotación del personal. En ningún caso se harán trabajos de búsqueda o extracción sin la presencia de los funcionarios señalados en la cláusula tercera”.

 

SEXTA: A nuestro juicio, ha de redactarse así: “De ser hallado el tesoro, se dará aviso a las oficinas del Banco Central y Ministerios involucrados, informándoles de su contenido, si se conociere, a efecto de que giren dentro de las doce horas siguientes alguna instrucción conveniente, la que el técnico deberá esperar a que se cumpla. Los funcionarios intervinientes procurarán no demorar las operaciones.”

 

SETIMA: Consideramos más adecuado redactar así:

 

“Realizada la extracción, se levantará un acta de inventario por funcionarios competentes del Ministerio de Energía, Minas y Recursos Naturales, que firmarán con el Técnico y vigilantes.

 

Posteriormente, los funcionarios gubernamentales y municipales supervisores, incluidos lo efectivos de la Guardia Pública que se juzguen oportunos, y el Técnico trasladarán el tesoro para su custodia a las oficinas del Banco Central de San José. Bajo responsabilidad compartida.”

 

OCTAVA: Sugerimos modificarla como sigue:

 

            “Ingresado el tesoro a las instalaciones del Banco Central, la Notaría del Estado levantará acta de entrega de lo inventariado, pudiendo participar un representante de la Municipalidad.”

 

            Es inconcebible que el Técnico designe un personero municipal para representar sus intereses.

 

            NOVENA: No hay razón atendible para urgir el avalúo de inmediato, o justificar la valoración por peritos foráneos de un tesoro encontrado en suelo costarricense, siendo el Estado parte negocial. Además, debe fijarse de una vez el experto del Gobierno.

 

            La cláusula quedaría: “Luego, se procederá al avalúo de lo hallado, en colones, por un perito que designará el Técnico y otro del Ministro de Hacienda. De existir desacuerdo en los montos, entre ambos elegirán un tercer perito costarricense para que efectúe la determinación. Si no hubiere consenso en el nombre, hará el avalúo un perito del Banco Central;

 

            DECIMA: Aumentar a quince días naturales, posteriores al ingreso del tesoro al Banco Central el plazo para la realización del avaluó. El plazo de diez días es escaso, en atención a los trámites de nombramientos de peritos, inspección de bienes y su posible dificultad de cuantificación.

 

            DECIMA PRIMERA: En realidad, no se trata de recompensar al descubrimiento del tesoro, sino repartirlo con él en la proporción de ley. Corregir la expresión, que se utiliza en varias ocasiones.

 

            Carece de fundamento obligar al Estado a comprar los bienes si fueren divisibles. Eliminar ese vocablo.

 

            Lo que dice del valor artístico y cultura queda expuesto a subjetividades y no hay norma que lo apoye. Recomendamos variar la expresión por la de “valor objetivo de las piezas, según su naturaleza”.

 

            Agregar el destino que dará la Municipalidad, mediante acuerdo, al porcentaje asignado y que los pagos se verificarán cumplidos los procedimientos legales necesarios para la erogación.

 

            Como se inserta una exoneración de impuestos y cargas fiscales, el permiso debe suscribirlo el señor Presidente de la República, si la estimare procedente y someterse a la aprobación de la Asamblea Legislativa. Artículo 140 inciso 19) de la Constitución Política.

 

            DECIMA SEGUNDA: Sustituir la expresión “velar porque” por “hacer que” Adicionar al final “de conformidad con las medidas de restauración que establece el estudio del impacto ambiental (preliminar y definitivo), aprobado por el Ministerio de Energía, Industria y Minas, si fuere menester deforestar, deberán obtener los permisos pertinentes de la Dirección General Forestal y respetarse las leyes de la materia. Cualquier deterioro al ambiente no previsto, será reprimido con las sanciones penales respectivas, atendiendo al elemento afectado.”

 

            DECIMA TERCERA: Sin comentarios

 

            DECIMA CUARTA: La conversión a numerado extranjero contraviene los artículos 1, 4, 5, 6 y 7 de la Ley de la Moneda, ya que el caso no se encuentra entre ninguna de las excepciones contempladas en el último de esos ordinales, por lo que las obligaciones de las partes deben satisfacerse en colones, unidad monetaria nacional. Suprimir la referencia a moneda extranjera y a “un valor internacionalmente aceptable o aceptado”. Decir que el avalúo de los daños se hará por funcionarios competentes del ministerio de Energía, Minas y Recursos Naturales.

 

            La Garantía de cumplimiento ha de guardar relación con las consecuencias ecológicos y valor del tesoro previsible, durante de las labores y áreas a aprovechar.

 

            Juzgamos bajo el equivalente de la cifra de cincuenta mil dólares; aspecto que sale de nuestro control y propio de ser examinado por la Comisión Gubernamental de Control de Estudios de impacto Ambiental de Ministerio de Energía Industria y Minas. Habiendo de medir inspección detallada del sitio, el plazo de tres días para devolver la caución es muy exiguo. Recomendamos elevarlo a un mínimo de ocho días.

 

            Insertar al final: “Si la suma de la garantía fuere inferior al valor parcial de los daños, el Técnico no podrá entrar en posesión del tesoro mientras no cubra la diferencia, mediante depósito a favor de la Tesorería Nacional, pudiendo el Estado compensarla de pleno derecho con la proporción que a aquel corresponde, si el técnico no realiza el depósito en los quince días siguientes a la notificación del faltante”.

 

            DECIMA QUINTA: Similar observación que a la cláusula anterior –sobre la fijación de la garantía-.

 

            DECIMA SEXTA: Aclarar el significado del término “equipo”. Añadir que el técnico y su tripulación a más de someterse a los controles de migración en cuanto a su egreso, deben acatar las leyes que regulan la salida de los bienes descubiertos y pago de impuestos, si se le negare la exoneración.

 

            DECIMA SETIMA: Indicar a partir de qué momento se contarán las ocho semanas. Sugerimos que el plazo se establezca de manera prudencial, en concordancia con el proyecto de trabajo que se presente, dejándose al Gobierno Central la posibilidad de ampliarlo, si hubiere circunstancias calificadas que lo ameriten, a fin que no se use como medio de presión en su contra.

 

            Estipular que los acompañantes del Técnico abandonarán el país tan pronto como terminen sus labores en la Isla y se les autorice su salida en el Departamento de Migración.

 

            DECIMA OCTAVA: Por razones de especialidad en la identificación, estimamos más prudente consignar la primera frase así:

 

            En caso de aparecer el tesoro, el Gobierno levantará en el sitio un inventario inicial del mismo, a través de técnicos especializados del Ministerio de Industria Energía y Minas que firmarán con el señor xxx, quien sufragará los viáticos. En ese evento…”

 

            DECIMA NOVENA: Objetamos el plazo de doce meses para el comienzo de la expedición, pues el Gobierno y la Municipalidad mantendrán pendientes a sus funcionarios por mucho tiempo. Consideramos que debe reducirse a un mes. Después de suscrito y aprobado el permiso por los organismos estatales.

 

            VIGESIMA: Sustituirla por “La Notaría del Estado extenderá al Técnico una certificación del acta de protocolización del inventario, aludida en la cláusula octava.”

 

            VIGECIMA PRIMERA: Suprimir esta cláusula en consideración a lo dicho en la sétima.

 

            VIGECIMA SEGUNDA: Y VIGENCIA CUARTA: Sin comentarios.

 

            VIGECIMA TERCERA: Dar las citas de inscripción de la personería. Artículo 1251, párrafo 3º,  Código Civil.

 

            VIGECIMA QUINTA: Las rocas son minerales no metálicos recomendamos la siguiente redacción:

 

            “Queda prohibido al Técnico extraer minerales metálicos y no metálicos o productos geológicos y se compromete a no contaminar el ambiente, ni realizar actividades comerciales, agrícolas o industriales…” Aclarar la segunda parte.

 

VIGECIMA SEXTA: La transcripción hecha por la Secretaria Municipal del acuerdo que tomó el Concejo en la sesión del 4 de febrero último artículo 8, revela que lo aprobado es el “borrador del contrato” y que la negociación aún no se ha concluido (admite modificaciones de la Procuraduría), y sólo adquirices todavía no figura parte. Corregir en ese sentido.

 

VIGECIMA DECIMA: Consignar que el vocablo “tesoro” excluye las minas y que si en la búsqueda se descubrieren objetos arqueológicos, el Técnico deberá suspender los trabajos de inmediato y poner los objetos a disposición de la Dirección del Museo Nacional para que defina, en un plazo de quince días, la forma en que organizará el rescate (artículo 13 de la Ley 6043), estando en todo caso, sujeto a las normas y sanciones de la Ley de Patrimonio Arqueológico.

 

VIGECIMA OCTAVA: Emplear en vez de “se compromete” “queda sometido”.

 

VIGECIMA NOVENA: Intercalar después de “tesoro”: “los bienes fueren indivisibles”. Variar la frase “hacerle pago al Técnico” por “compensar al Técnico su porción”. Eliminar la referencia a la cláusula décima cuarta, ya que la garantía depositada no puede disponerse, y la frase “títulos negociables en el extranjero y en dolores de Estados Unidos de America”. Decir que los pagos seguirán los procedimientos legales requeridos para la erogación.

 

TRIGECIMA: Sustituir “aprobación definitiva por parte de la Asamblea Legislativa” por “al cumplimiento de todos los trámites enumerados”.

 

TRIGECIMA PRIMERA: Aconsejamos redactarla así: “Los derechos derivados de este contrato no podrán cederse a terceras personas”.

 

TRIGECIMA SEGUNDA: Sugerimos redactarla así: “Por incumplimiento de las cláusulas, el Gobierno podrá cancelar el permiso otorgado, resolver la presente negociación sin responsabilidad alguna, hacer efectiva la garantía de cumplimiento y exigir al Técnico las demás responsabilidades en que incurriere.”

 

                        De usted, atentamente,

 

           

Lic. José Joaquín Barahona Vargas

PROCURADOR AGRARIO AMBIENTAL

 

 

JJBV/gap