7 de febrero, 2012

OJ-009-2012

 

Diputado

Luis Alberto Rojas Valerio

Partido Unidad Social Cristiana

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio LARV-MA-230 del 15 de diciembre del 2011, recibido en esta Procuraduría el 10 de enero del 2012, en el cual requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

¿Se le cancela el estatus migratorio de un residente a un extranjero que es condenado judicialmente en Costa Rica?, si no se le cancela, por favor indicar porqué.

 

De previo a referirnos a la consulta formulada, nos permitimos recordar los alcances de esta consulta.   De conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los órganos de la Administración Pública podrán solicitar a este Órgano Superior Consultivo, el criterio técnico jurídico que requieran.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 4º. —CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente

 

La norma anterior tiene especial relevancia en aquellos casos en los cuales la consulta sea formulada por los señores Diputados, pues es claro que en estos casos, la función desplegada por estos altos funcionarios públicos, no se enmarca dentro de los presupuestos establecidos en para el ejercicio de la función consultiva. 

 

Pese a lo expuesto, este Órgano Asesor ha venido evacuando las consultas formuladas por los señores Diputados, en atención a la importancia de las funciones asignadas a estos funcionarios públicos.  Al respecto, hemos indicado:

 

“La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico.  Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba.  En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4: …

Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados.  La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública.  Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados  formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.”  (Opinión Jurídica OJ-0652011 del 12 de octubre, 2011.)

 

Hecha la anterior aclaración, procederemos a referirnos a la inquietud del señor Diputado.

 

 

I.                   Sobre el fondo

 

El señor Diputado nos consulta sobre la posibilidad de cancelar el estatus migratorio de residente a un extranjero que es condenado judicialmente en Costa Rica.

                             

La definición de una determinada política migratoria ha sido reconocida como una competencia exclusiva de cada Estado, que se ejerce en atención a las potestades soberanas que detenta.  Así, los artículos 6 y 19 de la Constitución Política, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 6º.- El Estado ejerce la soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo de su territorio, en sus aguas territoriales en una distancia de doce millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas, en su plataforma continental y en su zócalo insular de acuerdo con los principios del Derecho Internacional.

Ejerce además, una jurisdicción especial sobre los mares adyacentes a su territorio en una extensión de doscientas millas a partir de la misma línea, a fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos y riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas zonas, de conformidad con aquellos principios.

ARTÍCULO 19.- Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen.

No pueden intervenir en los asuntos políticos del país, y están sometidos a la jurisdicción de los tribunales de justicia y de las autoridades de la República, sin que puedan ocurrir a la vía diplomática, salvo lo que dispongan los convenios internacionales.

 

Esta potestad es reconocida por el Derecho Internacional para todos los Estados, en el artículo 1 de la Convención sobre la Condición de los Extranjeros, ratificada por Costa Rica por la Ley N°40 del 20 de diciembre de 1932, cuyo texto expresa:

 

“Los Estados tienen el derecho de establecer, por medio de leyes las condiciones de entrada y residencia de los extranjeros en sus territorios”

 

Bajo la misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha reconocido en reiterados pronunciamientos la posibilidad del Estado de establecer políticas migratorias sustentadas en el interés del Estado.  Ha señalado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“IV.- SOBRE POLÍTICA MIGRATORIA DEL ESTADO.  En reiteradas ocasiones, esta Sala ha señalado que una de las manifestaciones de la soberanía del Estado es la de definir la política migratoria a seguir, la cual implica la facultad de regular el ingreso, permanencia y salida de los extranjeros en el territorio nacional,  potestad que deberá  ser ejercida por el Estado, con absoluto respeto de las normas y principios que integran el Derecho de la Constitución, atendiendo principalmente a la dignidad del ser humano  y a los derechos  fundamentales. En ese sentido, la potestad del Estado de definir su propia  política migratoria, se encuentra reconocida no solo por nuestra Carta Magna, sino también por el Derecho Internacional, tal como se desprende del artículo 22 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en lo que interesa, señalan lo siguiente:

“Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia.

 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo, y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

 2. Toda persona detiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.

3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás (Convención Americana sobre Derechos Humanos).”

 "Artículo 12.-

1. Toda persona que se halle legalmente en territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente en él y a escoger libremente su residencia.

2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.

3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).”

Bajo esa inteligencia, resulta claro que aún cuando la Constitución Política  establece  los derechos y principios de  los  extranjeros, lo cierto es, que el desarrollo de estos preceptos se encuentra reservado a la ley. De esta manera, el establecimiento de reglas y requisitos, que regulen el ingreso y permanencia de extranjeros en el territorio nacional, así como la facultad de expulsar a un extranjero que incumpla dichos requisitos o atente contra la seguridad nacional, el orden público, la moral, la salud pública y los derechos fundamentales de los demás, no es sino, el producto del ejercicio de las potestades soberanas del Estado. En virtud de ello, todo extranjero que se encuentra legalmente en un país, o bien, que desee ingresar a él, deberá cumplir con los requisitos que a esos efectos exige el ordenamiento interno del país al que desee ingresar. En ese sentido, de conformidad con el artículo 5 de la Ley General de Migración, corresponde al Poder Ejecutivo definir la Política migratoria del Estado y  determinar cuáles extranjeros ingresan o no al territorio nacional. Así las cosas, cabe agregar, que no corresponde a este Tribunal Constitucional,  cuestionar la Política migratoria establecida por el Poder Ejecutivo, ni determinar en forma casuística a quien debe autorizársele o no, el ingreso al territorio nacional. “(Sala Constitucional, resolución número 2008-10734 de las dieciocho horas del 26 de junio del 2008, el subrayado no es del original)

 

La posición anterior ha sido reiterada en varios pronunciamientos, tanto por parte de la Sala Primera como del Tribunal Procesal Contencioso Administrativo.  Así, la Sala de Casación ha señalado:

 

“VI.-En otro orden de ideas, respecto a las normas constitucionales y supralegales que acusa infringidas, es necesario recordar que según se expuso, en este asunto la residencia se denegó porque no cumplió con lo prevenido, sin entrar a examinar cuestiones sustanciales. No se discute que de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional e internacional los extranjeros poseen derecho a solicitar visa o residencia con el propósito de reunirse con sus familiares. Sin embargo, no es un derecho irrestricto, para tal propósito deben cumplir con los requisitos preestablecidos, según las circunstancias de cada caso. En lo que se refiere a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, los precedentes citados por el recurrente difieren de lo tratado en la especie. Además, ese Órgano Colegiado, de manera concreta ha dispuesto que cuando “…se trata de una prevención mal cumplida. A pesar de tratarse de una gestión relativa a la unificación de una familia, eso no significa que no deban cumplirse las leyes”. No. 2009-8336 de las 9 horas 17 minutos del 22 de mayo de 2009. No debe olvidarse, como lo señala el Tribunal que la materia migratoria es parte integrante de la soberanía de la nación (normas 6 y 19 de la Carta Magna), de modo que le compete la regulación de todos aquellos aspectos que se le relacionan. Por consiguiente, los foráneos que deseen ingresar al país están compelidos a cumplir con las exigencias normativas que establece el ordenamiento jurídico patrio y someterse a las leyes. “(Sala Primera, resolución número 465-F-S1-2011 de las diez horas treinta minutos del siete de abril del dos mil once)

 

En el mismo sentido, el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente:

 

IV.-Sobre la política migratoria del Estado costarricense. De pleno inicio, debe señalarse que la política migratoria es parte de la soberanía de una Nación e incluye la regulación del ingreso y permanencia, temporal o definitiva, de los extranjeros en su territorio, con la posibilidad de excepciones y limitaciones a sus derechos por vía legal. En nuestro caso, el ejercicio de esa potestad soberana deriva de los artículos 6 y 19 de la Constitución Política y de diversos instrumentos internacionales entre los que destacan la Convención sobre la Condición de los extranjeros ratificada por Costa Rica por Ley No. 40, de 20 de diciembre de 1932; la Declaración de Derechos Humanos de los Individuos que no son nacionales del país en que viven; el Convenio 149 de las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de Igualdad de Trato de los Trabajadores Migrantes y el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de los Migrantes por Tierra, Mar y Agua, con la posibilidad de excepciones y limitaciones a sus derechos por vía legal. Bajo esta tesitura, los extranjeros que pretendan ingresar a nuestro país deberán cumplir con los requisitos que al efecto exige el ordenamiento jurídico interno y someterse a las normas jurídicas de nuestro país que determinan la legalidad o no de su permanencia en el país y sus consecuencias. Asimismo, la jurisprudencia ha reconocido que se trata del ejercicio de una potestad discrecional conforme al bloque de legalidad vigente y que compete exclusivamente al Poder Ejecutivo la potestad de decidir sobre la permanencia de un extranjero en el territorio nacional, cuando encuentre que es nociva, o compromete la tranquilidad o el orden público, o bien cuando circunstancias especiales así lo aconsejen. Cuenta para ello la Administración con una serie de medios jurídicos para hacer efectiva esa potestad y que se regulan entre otros, en la Ley de Migración, como lo son por ejemplo, los requisitos y condiciones para el otorgamiento de visas o residencias. Todos esos medios permiten ejercer el control sobre los residentes extranjeros y otorgan, en efecto, un amplio margen de discrecionalidad para ejecutar sus políticas migratorias. (Tribunal Procesal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta, resolución número 52 -2011 – VI de las dieciséis horas del 28 de febrero del 2011)

 

Esta posición es aceptada por la mayoría de los Tribunales Constitucionales internacionales, que consideran posible el que los Estados puedan establecer regulaciones para el ingreso y permanencia de los extranjeros, y sobre todo, que en aquellos casos en que exista una razón de seguridad pública, los extranjeros puedan ser expulsados del país.   

Tal posición ha sido reconocida, por ejemplo, en la Unión Europea, cuya Corte de Derechos Humanos tiene vasta jurisprudencia indicando que la prohibición de injerencia del Estado en los asuntos privados de las personas – principio contenido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales- no es violentado cuando el Estado en ejercicio de su potestad soberana de restringir el ingreso de los extranjeros a su territorio, impide el ingreso por reunificación de extranjeros a su territorio. 

 

Así, dicho Tribunal de Derechos Humanos ha señalado que el Estado tiene la potestad, sujeto a las obligaciones internacionales asumidas en los tratados suscritos, de establecer los controles sobre la entrada y residencia de los extranjeros en su territorio, indicando además que el artículo 8 del Convenio no garantiza ningún derecho a los extranjeros de entrar o residir en un Estado en particular, ya que los Estados pueden impedir el ingreso o incluso expulsar a los extranjeros de sus territorios, en concordancia con la ley y la necesidad en una sociedad democrática, cuando ello esté justificado en una necesidad social sentida, y en particular, proporcionado con el fin que se persigue.  (Caso Üner contra los Países Bajos, solicitud número 46410/99, resolución del 18 de octubre del 2006, párrafo 54.  En el mismo sentido, es posible ver Caso Yildiz contra Austria, de 31 de octubre del 2002,  caso de KAFA contra Alemania, fallado el 28 de junio de 2007, entre otros)

 

Esta posición ha sido recogida en la Ley General de Migración y Extranjería vigente, que dispone una serie de requisitos para el otorgamiento del estatus de residente, requisitos que deben mantenerse en el tiempo. 

 

Así, la Ley General de Migración y Extranjería establece que las personas extranjeras deberán someterse a la ley nacional y colaborar con las cargas públicas, así como ajustarse a lo dispuesto por la Ley de Migración.   Disponen los artículos 31 y  32, en lo que interesa, lo siguiente: 

 

ARTÍCULO 31.-

Las personas extranjeras gozarán de los derechos y las garantías individuales y sociales reconocidas para las personas costarricenses en la Constitución Política, salvo las limitaciones que esta establezca. Las normas relativas a los derechos fundamentales de las personas extranjeras se interpretarán conforme a los convenios en materia de derechos humanos y a los tratados y acuerdos internacionales ratificados que se encuentren vigentes y, específicamente, por lo siguiente: …..

3)        Las personas extranjeras estarán sujetas a los requisitos fijados en esta Ley, su Reglamento y en otras normas jurídicas aplicables, para ingresar al país, permanecer en él o egresar de él…

“ARTÍCULO 32.-

Las personas físicas de nacionalidad extranjera que se encuentren en el país, estarán sujetas al pago de las mismas cargas tributarias o de seguridad social que las costarricenses, según las normas jurídicas aplicables en esas materias. Además, estarán obligadas a realizar los depósitos exigidos por la presente Ley.

 

Específicamente en el tema de consulta, el artículo 70 de la Ley General de Migración y Extranjería dispone:

 

ARTÍCULO 70.-

No se autorizará la permanencia legal, a la persona extranjera que haya cumplido condena por delito doloso en los últimos diez años, en Costa Rica o en el extranjero, siempre y cuando el ilícito sea reconocido como tal en nuestra legislación, sin perjuicio de la autorización de permanencia provisional establecida en el artículo 72 de la presente Ley.

 

Norma que debe ser analizada en relación con el artículo 129 de ese mismo cuerpo normativo, que dispone que la residencia autorizada a una persona puede ser revocada cuando se esté en los supuestos del artículo 70 de la Ley General de Migración y Extranjería.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 129.-

La Dirección General cancelará la autorización de permanencia y residencia de las personas extranjeras, cuando:

1)        No cumplan las condiciones impuestas por la Dirección General o dejen de cumplir los requisitos tomados en cuenta en el momento de autorizar su ingreso o permanencia legal en el país.

2)        No contribuyan con los impuestos y gastos públicos, en los casos en los cuales la ley no las exonera.

3)        Se compruebe el ingreso o egreso por puestos no habilitados, sin sujeción a los controles migratorios.

4)        En los supuestos contemplados en el artículo 70 de la presente Ley.

5)        Las residentes permanentes se ausenten del país, de manera consecutiva, por un lapso superior a cuatro años, salvo que medien las causales de excepción, debidamente comprobadas, por razones de salud o estudio, familiares o de otro orden.

6)        Las personas extranjeras con residencia temporal se ausenten del país por un lapso superior a dos años consecutivos, salvo que medien las causales de excepción debidamente comprobadas por razones de salud, estudio, familiares o de otro orden.

7)        Hayan obtenido la autorización de permanencia legal, mediante declaraciones o la presentación de visas o documentos falsos o alterados.

8)        Realicen labores remuneradas sin estar autorizadas para ello.

9)        Las personas cuyos antecedentes o actuaciones constituyan una amenaza en materia de seguridad y orden públicos.

10)      No renueven el documento que acredita su condición migratoria legal en el país, dentro de los tres meses siguientes a su vencimiento, salvo si existen razones debidamente comprobadas que demuestren la imposibilidad de hacerlo dentro de dicho plazo.

11)      Se demuestre que la residencia fue otorgada con fundamento en un matrimonio con ciudadana o ciudadano costarricense, realizado con el único fin de recibir beneficios migratorios.

 

Tal y como se desprende de las normas anteriores, es posible iniciar un proceso para cancelar el estatus migratorio de residencia otorgado a una persona, si se demuestra que cometió un delito doloso, sea en Costa Rica o en el extranjero, dentro de los diez años anteriores a la solicitud. 

 

Cabe señalar que esta disposición ha sido analizada por la Sala Constitucional al conocer de los amparos constitucionales presentados contra la aplicación de la norma.  Así, en la resolución 2011-5520 de las doce horas treinta y cinco minutos del veintinueve de abril del dos mil once, en la que se dispuso que los antecedentes penales constituyen un aspecto que la Dirección General de Migración y Extranjería debe analizar y que permiten la cancelación del estatus migratorio.  En esa oportunidad, se señaló lo siguiente: 

 

“V.-Partiendo de este cuadro fáctico, considera este Tribunal que en el presente asunto, no se produjo una violación a los derechos fundamentales del amparado. En cuanto a la cancelación del estatus migratorio, esa actuación se fundamentó en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley de Migración y Extranjería (supuesto amparable conforme lo dispone el artículo 29, párrafo 3° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) debido a que el amparado, el 6 de junio de 1996 cometió un robo agravado. En efecto, la Dirección recurrida, basada en una certificación del Registro Judicial (folio 82 copia expediente administrativo) en la que consta que el recurrente el 22 de octubre de 1996, había sido condenado por el Tribunal Penal de la Zona Sur a siete años de prisión, procedió a cancelar la residencia al considerar que su caso encuadraba dentro de los presupuestos que autorizan dicha cancelación, según el artículo 123, inciso e), ibidem. Nótese, en primer término, que cuando al amparado se le otorgó el estatus de residente en el país, se le advirtió, expresamente, que dicha condición podría ser renovada si cumplía determinados requisitos impuestos, soberanamente, por el Estado costarricense, tales como: “1. No tener antecedentes penales, ni ser perseguido internacionalmente por delitos comunes; 2. No cometer ningún tipo de delito; 3. Observar una conducta acorde con la moral y las buenas costumbres; 4. Respetar la Constitución y leyes de la República (.. .) ”. Dicha condenatoria legitimó a la Dirección General de Migración y Extranjería, a la luz del artículo 63 de Ley de Migración y Extranjería, Ley No. 8487 de 22 de noviembre de 2005, a cancelar la condición de residente permanente libre de condición en el territorio nacional. Dicho numeral, disponía, en lo conducente, lo siguiente:

“Artículo 63.—No se autorizará la permanencia legal a la persona extranjera que haya sido condenada, mediante sentencia penal firme, en Costa Rica o en el extranjero, cuando el hecho punible sea reconocido como tal por la ley penal costarricense, por delitos dolosos contra la vida, genocidio, actos de terrorismo, tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, (...)”.

Igualmente, sobre el particular, la actual Ley General de Migración y Extranjería No. 8764 de 19 de agosto de 2009, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 70.-

No se autorizará la permanencia legal, a la persona extranjera que haya cumplido condena por delito doloso en los últimos diez años, en Costa Rica o en el extranjero, siempre y cuando el ilícito sea reconocido como tal en nuestra legislación, sin perjuicio de la autorización de permanencia provisional establecida en el artículo 72 de la presente Ley” .

VI.-Adicionalmente, los artículos 129, 130 y 131 del referido cuerpo normativo, autorizan a la Dirección General de Migración y Extranjería a cancelar la autorización de permanencia y residencia de las personas extranjeras cuando, precisamente, cumplan el supuesto de hecho previsto en el artículo 70 citado y, por ende, se les invita a salir, voluntariamente, del territorio nacional, previo a iniciar los procedimientos correspondientes. El presente caso plantea la necesidad de armonizar el interés del Estado de desautorizar el ingreso o permanencia de personas que no respeten la legislación nacional o que por ciertas circunstancias pongan en peligro la seguridad del país, con los efectos de las condenas penales, más allá del efectivo cumplimiento de las mismas, lo anterior por cuanto, si bien la condenatoria penal fue impuesta y se cumplió previó al otorgamiento al derecho de residencia, lo cierto es que la autoridad recurrida por una certificación del Registro Judicial constató que el gestionante contaba con un antecedente penal y tenía menos de diez años de haber sido anotado. En cuanto a este tema, la Sala en un caso similar, indicó:

"En cuanto a este último aspecto, el cumplimiento de una sentencia penal rehabilita al individuo como ciudadano quien a partir de allí, desarrollará sus actividades con total independencia de este pasado judicial y penitenciario. En el caso concreto, no interesa el tema de la prescripción de la pena, pues se trata de una pena que ya fue cumplida, sino de sus efectos, que si bien en principio no pueden perpetuarse en contra del imputado, más allá de los diez años señalados como parámetro por el legislador, para certificar los antecedentes penales de una persona y para fines judiciales y consecuentemente administrativos, también es cierto que el solo paso del tiempo más de allá de los diez años tampoco es motivo suficiente para excluir automáticamente la potestad del Estado para valorar la trascendencia de los antecedentes penales del amparado, siempre y cuando las actuaciones de la Administración atienda razones de proporcionalidad y razonabilidad, tal y como sucedió en el caso concreto. Así las cosas, este tribunal considera que a la luz de la normativa que regula la materia migratoria, la actuación de la autoridad recurrida se encuentra dentro de sus facultades para controlar el ingreso y la permanencia de extranjeros en el país, y su radicación temporal, de conformidad con lo que establece la Ley General de Migración y Extranjería y su reglamento. "

VII.-Partiendo de lo anterior, se confirma la sentencia citada y se reitera que los antecedentes penales que tenga un extranjero, aunque superen los diez años, deben ser analizados conforme a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y conveniencia y la admisión o rechazo de ciudadanos extranjeros no depende de criterios temporales respecto de una hipotética rehabilitación. Así las cosas, la Dirección recurrida tiene plena potestad de rechazar la residencia del amparado motivada en el antecedente penal producto de la comisión de un robo agravado y aunque hace nueve años cumplió la condena impuesta, es razonable que con base a ello la Dirección haya dispuesto cancelar la residencia por cuanto consideró que la conducta delictiva por la que fue condenado, sustenta en forma proporcional y razonable la inconveniencia en renovar la residencia. “

 

Ahora bien, de la lectura de las normas de la Ley General de Migración y Extranjería, se desprende que no es cualquier condena la que puede dar pie a la cancelación del estatus migratorio.  En efecto, el artículo 70 establece varios criterios restrictivos en este sentido.  Así, el primer criterio está referido a que los delitos por los cuales fue condenada la persona, sean delitos dolosos.   En aquellos casos en que los delitos no tengan esta condición, no sería susceptible de aplicar la cancelación del estatus migratorio.  Sobre el punto, la Sala Constitucional en resolución 2008-16394 de las dieciocho horas y cincuenta y tres minutos del treinta de octubre del dos mil ocho, dispuso:

 

“V.-Partiendo de este cuadro fáctico, considera este Tribunal que en el presente asunto, sí se produjo una violación a los derechos fundamentales de la amparada. En cuanto a la cancelación del estatus migratorio de la amparada, se observa que esa actuación se fundamentó en una errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley de Migración y Extranjería (supuesto amparable conforme lo dispone el artículo 29, párrafo 3° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). En efecto, la Dirección recurrida, basada en una certificación del Registro Judicial (folio 62 copia expediente administrativo) en la que constaba que la recurrente había sido condenada por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José a tres meses de prisión por lesiones culposas, procedió a cancelar la autorización indicada al considerar que su caso encuadraba dentro de los presupuestos que autorizan dicha cancelación según el artículo 123, inciso e), ibidem. No obstante, tal y como lo reconoció el Director General de Migración en su informe, el delito por el que se condenó a la amparada no se encuentra enmarcado dentro de los tipos penales señalados por la ley que sirven de causal para cancelar el estatus migratorio. De este modo, se constata una actuación arbitraria e ilegítima en perjuicio de la recurrente, a quien, incluso, se le conminó a abandonar el país.”

 

Por otra parte,  el delito por el que se esta cancelando la residencia otorgada, debe estar debidamente tipificado como delito en nuestra legislación nacional, siendo que en aquellos casos en que la figura delictiva por la que fue condenada la persona no pueda ser encuadrada dentro de una figura delictiva de nuestro ordenamiento jurídico, no sería posible efectuar la cancelación.

 

Asimismo, la Ley establece un  plazo de diez años para efectos de proceder a cancelar el estatus migratorio.  Cabe advertir no obstante, que a partir de la interpretación efectuada por la Sala Constitucional, podríamos indicar que en aquellos casos en que una persona ha cometido un delito antes de los diez años, la Administración Migratoria podría valorar, dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, si la condena impuesta significa una amenaza o eventual lesión para la seguridad nacional, aspecto que deberá revisarse caso por caso.

 

Por último, la cancelación del estatus migratorio debe estar precedido de un procedimiento administrativo, al tenor de lo dispuesto por los artículos 130 y 131 de la Ley General de Migración y Extranjería, en relación con los artículos 202, 204, 205 y 206 que disponen:

 

ARTÍCULO 130.-

La Dirección General deberá iniciar el procedimiento administrativo correspondiente, durante el plazo de ejecución de las penas privativas de libertad, dictadas por autoridad jurisdiccional competente, contra las personas extranjeras que gocen de permanencia legal en el país, con el objeto de determinar la procedencia de la cancelación.

La persona extranjera a quien se le haya cancelado su permanencia legal autorizada como residente, será conminada a abandonar el territorio nacional, según las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento, salvo que no haya purgado aún la pena impuesta o no se le haya juzgado mediante una instancia judicial, en cuyo caso, la deportación no procederá. Será deportada la persona extranjera a quien se le haya cancelado su permanencia legal autorizada como no residente o en categorías especiales.

ARTÍCULO 131.-

La resolución que ordene la cancelación implicará la pérdida de la condición migratoria legal de la persona extranjera, del plazo autorizado para permanecer legalmente en el país y de la validez de los documentos que acrediten su situación migratoria legal. En caso de deportación, según lo indicado en el artículo anterior, el monto del depósito de garantía a que se refiere la presente Ley será utilizado para sufragar los gastos correspondientes.

ARTÍCULO 202.-

En los procedimientos administrativos que tiendan a modificar o suprimir una condición migratoria ya otorgada o, en general, que el acto final imponga obligaciones, suprima o deniegue derechos subjetivos, la Dirección General deberá ajustarse a lo dispuesto en los artículos siguientes, salvo las excepciones que establece la presente Ley.

ARTÍCULO 204.-

En el acto inicial deberán cumplirse los principios de imputación e intimación; también, deberán indicarse el objeto y los fines del procedimiento, los recursos administrativos procedentes, así como la oficina en que se encuentre el expediente administrativo para su consulta o para obtener las fotocopias necesarias; asimismo, deberá indicarse la obligación de aportar un medio o lugar para atender notificaciones.

ARTÍCULO 205.-

De la resolución del acto inicial se le dará traslado a la persona interesada para que ejerza su defensa dentro del plazo de ocho días, en el cual deberá manifestar sus alegatos por escrito, y aportar la documentación que estime pertinente; además, deberá señalar el lugar o medio electrónico para recibir notificaciones, según lo dispuesto en los artículos precedentes.

ARTÍCULO 206.-

Recibido el escrito de defensa, con las pruebas que se aporten, la resolución final deberá emitirse en un plazo que no podrá exceder de tres meses.

 

Sobre el punto, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“De otra parte, se acredita el quebranto del derecho al debido proceso y defensa de la interesada, por cuanto se le canceló su estatus migratorio sin que de previo, se le iniciara el procedimiento estipulado en el artículo 124 de la Ley No. 8487 para determinar la procedencia de esa cancelación. Aunado a esto, no se le notificó oportunamente, la resolución No. 135-76039-Administrativa de las 11:27 horas del 27 de setiembre de 2007, siendo que, una vez que tuvo conocimiento de esa decisión y al interponer los recursos correspondientes, fueron rechazados por extemporáneos.” (Sala Constitucional, resolución 2008-16394 de las dieciocho horas y cincuenta y tres minutos del treinta de octubre del dos mil ocho)

 

 

II.                Conclusiones

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  El estatus migratorio de residente puede ser cancelado por la Dirección General de Migración y Extranjería, cuando la persona haya sido condenada por la comisión de un delito, siempre y cuando se cumplan con los presupuestos establecidos en el artículo 70 de la Ley General de Migración y Extranjería.

 

2.                  De previo a la cancelación del estatus migratorio, deberá efectuarse el procedimiento administrativo correspondiente, al tenor de lo establecido por la Ley General de Migración y Extranjería. 

 

Atentamente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

GRF/Kjm