26 de abril del 2012

C-092-2012

Señor

Leonardo Garnier Rímolo

Ministro

Ministerio de Educación Pública

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos  respuesta a su oficio DM-407-2012, de fecha 26 de marzo de 2010 - recibido en esta Institución el día 10 abril último -, por medio del cual, se solicita el dictamen favorable de acuerdo con lo establecido en el artículo 173 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido contra el funcionario XXX, cédula de residencia XXX, tendente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de cambio de categoría de Aspirante de Profesor de Enseñanza Media a MT-5; materializados en las acciones de personal número 5097565-2008 y 7453152, 7453145, 7453155 y 7453156.

A dicha solicitud se adjunta el expediente administrativo original, pese a que se indica de que es copia certificada, que consta de 493 folios.

Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes del citado expediente administrativo se logra colegir que en el presente caso se incumplieron formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías más elementales de los derechos individuales del administrado.

            A continuación, puntualizaremos las omisiones o bien los quebrantamientos de formalidades esenciales en las que se incurrió.

I.- Antecedentes de interés.

De los antecedes del expediente que nos remite,  se logran extraer los siguientes hechos de interés:

1.- Que mediante acción de personal 5097565-2008 se le asignó al señor XXX el grupo profesional MT-5, en la especialidad de francés (Folio 80).

2.- Mediante oficio DRH-ASIGRH-UPE-3745-2009, de fecha 23 de febrero de 2009, el Departamento de Asignación de Recursos Humanos le informa al señor XXX y le previene la presentación de sus atestados profesionales (Folio 73).

3.- Mediante oficio 17-03-2009, de fecha 17 de marzo de 2009, el señor XXX responde el oficio DRH-ASIGRH-UPE-3745-2009 y no aporta los documentos requeridos (Folios del 74 al 76).

4.- Por oficio DRH-ASIGRH-UPE-7707-2009, de fecha 19 de marzo de 2009, el Jefe del departamento de Asignación de Recurso Humano le previno nuevamente la presentación de la documentación requerida (Folio 77).

5.- Mediante oficio DRH- ASIGRH-9368, de 6 de mayo de 2009, se solicita la corrección del grupo profesional del servidor XXX (Folio  90).

6.- Por acción de personal 6452902 se realizó el cambio de categoría de grupo profesional de MT-5 a aspirante (Folio 94).

7.- Mediante oficio DRH-DRL-UAL-6562-2010, de 26 de mayo de 2011, la Jefatura de Registros Laborales se informa que el señor XXX no se ha presentado a realizar apertura de expediente personal (Folio 221).

8.- Mediante resolución Nº 2099-009890 de las 13:22 hrs. del 19 de junio de 2009, la Sala Constitucional, por violación al principio de intangibilidad de los actos propios, ordena anular la actuación administrativa por la cual se le eliminó al señor XXX el grupo profesional MT-5 que le fuera reconocido por acción de personal Nº 5097565-2008 (Folios del 3 al 11 y del 52 al 60).

9.- Que en acatamiento de la resolución de la Sala Constitucional, por acción de personal 7453152 se realizó cambio de categoría profesional de Aspirante a MT-5 de Enseñanza Titulado (Folio 4).

10.- Por oficio DRH-387-2010 LA, de 9 de julio de 2009, el Director de Recursos Humanos solicita valorar la posibilidad de integrar un órgano director para que investigue las acciones de personal por las que se le reconoció el grupo profesional MT-5 al señor XXX, sin que cuente con los requisitos necesarios al efecto (Folios del 1 al 2).

11.- Mediante resoluciones Nºs 374-2010 de las 14:45 hrs. del 29 de julio de 2010 y 025-2011 de las 13:00 hrs. del 14 de abril de 2012, el Ministro de Educación ordena la apertura de un procedimiento anulatorio administrativo y designa el órgano director (Folios del 25 al 26 y del 217 al 218).

12.- La Resolución Nº MEP-OD-AVH-01-2011 de las 13:00 hrs. del 22 de noviembre de 2011, que es acto de apertura del procedimiento administrativo anulatorio contra el funcionario XXX se ordenó comunicarlo por edicto, sin que consten los intentos previos de notificación o la causa que justifica dicho medio excepcional de comunicación (Folios del 454 al 481).

13.- Pese a la publicación del acto inicial en el Diario Oficial, el señor XXX no se presentó a la comparecencia oral y privada (Folios del 482 al 484).

14.- Por resolución Nº MEP-OD-AVH-01-2012, de las 10:48 hrs. del 29 de febrero de 2012, el órgano director emite su recomendación al Ministro (Folios del 485 al 491).

15.- Por oficio 001874, de fecha 7 de marzo de 2012, el órgano director le remite al Ministro su recomendación y el expediente administrativo tramitado al efecto (Folio 492).

II.- La excepcionalidad –última ratio- de la notificación edictal.

            Debe recordarse que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración; esto en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto esencial para su eficacia. Por ello, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento.

            Por ello, el artículo  240 de la LGAP establece con carácter general que todo acto de procedimiento, incluido el acto final (art. 336 Ibídem) que afecte derechos o intereses de las partes o de un tercero, deberá ser debidamente comunicado al afectado, siendo que los actos concretos –sean acuerdos o resoluciones (art. 121 Ibídem)- se comunicarán por notificación personal, telegrama o carta certificada, ya sea en el lugar que esté señalado en el expediente por indicación de la Administración o de la parte o sea conocido por la Administración, pudiendo ser la residencia, el lugar de trabajo o cualquier otra dirección exacta del interesado (arts. 240.2, 241.3 y 243 Ibídem), y sólo cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, que se hará por tres veces consecutivas en el Diario Oficial La Gaceta; en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de la última publicación (art.241.1.2 Ibídem).

            Es doctrina reiterada que la notificación edictal, como mecanismo formal, presenta escasísima posibilidad real de que se consiga hacer llegar la información a su destinatario; es decir, no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que cabe aceptar su empleo como último recurso, después de que se haya agotado de modo más completo la posibilidad de notificación personal. En consecuencia, se deben agotar los medios para intentar la citación personal antes de acudir a la notificación por medio de edictos, y de ello debe quedar constancia documental en el expediente, pues de otra forma se vulneraría el derecho de defensa que gozan los administrados (Véanse al respecto el dictamen C-044-2010 de 19 de marzo de 2010, así como las resoluciones 08197-99 de las 15:42 hrs. del 27 de octubre de 1999, 2005-00898 de las 15:18 hrs. del 31 de enero de 2005, 2006-004772 de las 12:36 hrs. del 31 de marzo de 2006, 2011-004203 de las 17:47 hrs. del 29 de marzo de 2011 y 2011-005956 de las 18:43 hrs. del 10 de mayo de 2011, todas de la Sala Constitucional).

            Es así como la notificación por edictos es un mecanismo formal que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos intentos previos de notificación ya sea en el domicilio del interesado, en su lugar de trabajo o cualquier otra dirección exacta del interesado que se conozca y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente. Se trata con ello de cumplir con la exigencia que tiende a evitar sorprender injustamente al administrado, y permitirle que defienda ampliamente sus derechos e intereses (C-263-2001 de 1º de octubre de 2001).

            En consecuencia, se deben agotar los medios para intentar la citación personal antes de acudir a la notificación por medio de edictos, y de ello debe quedar constancia documental en el expediente, pues de otra forma se vulneraría el derecho de defensa que gozan los administrados.

            Ahora bien, de lo hasta aquí explicado se puede inferir que la resolución inicial del órgano director no se notificó en forma personal al interesado, pese a que nuestra jurisprudencia administrativa y judicial ha insistido que la notificación del acto inicial en los procedimientos administrativos oficiosos, debe tratar de realizarse prevalentemente en forma personal, porque ese es el medio idóneo para poner en conocimiento del afectado la situación que enfrentará, y de esa forma garantizarle el efectivo ejercicio del derecho de defensa, si así lo desea (Véanse entre otros, nuestros pronunciamientos C-122-2002, C-320-2003 y C-089-2005, entre otros). Ni se realizaron ingentes esfuerzos por localizarlo de previo a ordenar su notificación por edicto.

            Una vez revisado exhaustivamente el expediente administrativo debemos concluir que pese a las alegaciones contenidas en oficio de fecha 25 de agosto de 2011 –visible a folio 449 y 450-, no existen pruebas concretas o indicios de que la Administración, y en concreto el órgano instructor, pese a constar a folios 426 y 427 una dirección consignada, haya agotado los medios materiales necesarios para notificar personalmente al señor XXX el acto de apertura del procedimiento anulatorio, cuyo acto final indudablemente le perjudicaría, de previo a ordenar su publicación por edicto. Esta situación sumada al hecho de que, según dijimos,  la notificación edictal no garantiza el efectivo conocimiento del interesado y que por ello debe utilizarse como último recurso, nos hace suponer que al señor XXX se le colocó injusta e innecesariamente en una posición de grave indefensión que vulnera sin lugar a dudas la garantía constitucional del debido proceso sustantivo, pues no tuvo la oportunidad de apersonarse a la audiencia convocada al efecto.

            Ergo, conforme a lo dispuesto en los numerales 223, 239, 247 y 254 de la LGAP, debemos declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, sin más opción que devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.

Conclusión:

            De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que lo actuado en el correspondiente procedimiento administrativo resulta absolutamente nulo.

            En razón de lo anterior, devolvemos el expediente administrativo que nos fuera suministrado para este estudio, a efecto de que dentro del plazo de caducidad previsto en el ordenamiento jurídico (art. 173. 4 de la LGAP y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-), se enderecen los procedimientos correspondientes.

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

            LGBH/gvv