28 de marzo, 2012

C-083-2012

 

MBA

Edier Navarro Esquivel

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur

Auditor Interno

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio AI-211 de 9 de agosto de 2011.

 

            La consulta se formula al amparo de lo que prescribe el artículo 4, in fine, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Norma que habilita la posibilidad de la consulta directa para los auditores institucionales.     

 

            En su memorial de de 9 de agosto, la Auditoría Interna de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (JUDESUR) consulta dos extremos concretos: a. Si la Junta Directiva de JUDESUR puede dictar sus propios reglamentos internos y externos para regular su funcionamiento – sin que medie un Decreto Ejecutivo -, y b. En caso de que la Junta carezca de ese poder reglamentario, se consulta si  debe la institución realizar los trámites para subsanar los  eventuales reglamentos ya elaborados por la Junta.

 

            Para dar respuesta satisfactoria a la consulta de la Auditoría, se estimado oportuno abordar los siguientes puntos: a. En orden al artículo 10 de la Ley del Depósito Libre Comercial de Golfito, y b. No es procedente subsanar los reglamentos de organización y servicio elaborados por JUDESUR.

 

 

A.                EN ORDEN AL ARTICULO 10 DE DE LA LEY DEL DEPOSITO LIBRE COMERCIAL DE GOLFITO

 

Ciertamente es un principio general del Derecho Administrativo que todo ente goza, por regla general, de una potestad inherente para darse su propia organización. Esta potestad pertenece naturalmente al jerarca institucional y comprende la posibilidad de dictar reglamentos que regulen el servicio prestado por el ente.

 

 

Al respecto, conviene citar la Doctrina autorizada de ORTIZ ORTIZ:

 

“Todo ente tiene potestad para darse su organización propia, aunque la ley no le confiera expresamente tal potestad. El poder de organización es una facultad dada ipso iure con el mismo poder estatal, ha dicho FOSTHOFF. La potestad de autoorganización corresponde al jerarca del ente. Se trata de un instrumento necesario para el desarrollo de una función administrativa. Evidentemente esta potestad comprende la de organizar el modo de prestación del servicio o de ejercicio de la función pública encomendados. El modo y régimen de la actividad es materia librada a la discrecionalidad reguladora del jerarca (del ente) respectivo.” (ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. STRADMANN. 2002. P. 385). (En este mismo sentido, se puede citar a JINESTA LOBO, ERNESTO. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. EDITORIAL JURIDICA CONTINENTAL. 2009)

 

Debe insistirse en el tema. Este poder de auto- organización que se reconoce a  los entes con algún grado de autonomía – incluso el mínimo-, en principio, admite que éstos puedan elaborar  los propios reglamentos que sean necesarios para organizar el modo de prestación del servicio  y el régimen interior de sus despachos.

 

En nuestro Derecho Positivo, esta regla general de auto – organización, se encuentra recogida en el artículo 103.1 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). Norma que asimismo establece también la posibilidad del superior jerárquico supremo de dictar los reglamentos de organización y servicio, los cuales pueden ser internos o externos, pero siempre que la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.

 

“Artículo 103.-

1. El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.

2. Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo, éste tendrá la representación del ente o servicio.

3. El jerarca podrá realizar, además, todos los actos y contratos necesarios para el eficiente despacho de los asuntos de su ramo.”

            En relación con el alcance del numeral 103.1 LGAP resulta conveniente transcribir lo señalado en el dictamen de este Órgano Superior Consultivo C-140-2009 de 18 de mayo de 2009:

 

“Al respecto, procede recordar que todo ente cuenta con una potestad de autoorganización. Una potestad que es de principio, ya que es el mínimo que la organización requiere para disponer con qué estructura dará cumplimiento al fin público que justifica su existencia. De allí que, dentro del ámbito de la ley, pueda disponer cómo prestará el servicio y cómo distribuirá a su interno las funciones que la Ley le atribuye. Se trata de disposiciones reglamentarias dirigidas a mantener el buen funcionamiento del servicio público. Potestad que es reconocida en las leyes específicas de cada ente pero, además encuentra fundamento en lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública. El artículo 103 de dicha Ley otorga al jerarca el poder de organizar la Administración mediante reglamentos autónomos de organización y de servicios, internos o externos, siempre que no regule potestad de imperio frente al administrado.”

 

            No se omite remarcar, en todo caso, que el reconocimiento de este poder reglamentario autónomo de organización que se reconoce en cabeza de la jerarquía, responde a una Doctrina ya añeja. En efecto, debe indicarse que, en Derecho Comparado, desde el caso “Jamart” de 7 de febrero de 1936, el Consejo de Estado Francés acotó que los jerarcas como jefes del servicio, tienen un poder reglamentario para regular el buen funcionamiento de los órganos bajo su autoridad:

 

“Considerando que si, incluso en los casos en que los ministros no son titulares de un poder reglamentario conferido por alguna disposición legislativa, les corresponde, como a todo jefe de servicio, tomar las medidas necesarias para el buen funcionamiento de la administración establecida bajo su autoridad.”

 

            Sin embargo, es también un principio pacífico que el alcance de dicho poder reglamentario se encuentra supeditado a la Ley. Doctrina del artículo 6 LGAP.

 

            Es decir que no obstante que se ha admitido un poder inherente a la Jerarquía institucional para reglamentar el servicio de los Despachos a su cargo, lo cierto es que dichos reglamentos se encuentran subordinados a la Ley.

 

Incluso la Ley puede limitar el ejercicio de ese poder de reglamentación. Esto es particularmente cierto en el caso de los entes descentralizados que no se encuentran protegidos por las garantías de autonomía institucional de los numerales 188 y 189 de la Constitución, verbigracia los entes semiautónomos. Este es el caso de JUDESUR.

 

            La jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha puntualizado que en el supuesto de los entes semiautónomos – no protegidos por el numeral 189 constitucional  -, si bien la Ley les asegura un grado mínimo de autonomía, es claro que la Administración Central puede ejercer un poder de dirección y control mucho más intenso que el posible en relación con las instituciones autónomas en sentido estricto. Al respecto, citamos el dictamen C-59-2008 de 25 de febrero de 2008:

 

“En consecuencia, dada la configuración legislativa del PANARE como un ente con  personalidad jurídico-pública goza de la autonomía administrativa propia de las demás instituciones semiautónomas y autónomas del país (con la diferencia formal en relación con estas últimas, que del expediente legislativo del PANARE no se desprende que su ley de creación haya sido aprobada por mayoría calificada de la Asamblea Legislativa, a tenor del artículo 189 párrafo tercero de la Constitución Política). La cual consiste, según nos lo explica la doctrina, en “la facultad de un ente público menor de realizar sus competencias y atribuciones conferidas legalmente, por sí mismo sin estar sujeto a otro ente. Es la potestad de auto-administrarse, esto es, de disponer de sus recursos humanos, materiales y financieros de la forma que lo estime más conveniente para el cumplimiento de los cometidos y fines que tiene asignados.”

Resuelta así la consulta planteada conviene hacer una última precisión en relación con el criterio legal de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, cuando afirma que “al desaparecer jurídicamente la dependencia técnica y económica de la Dirección General de Asistencia Médico Social del Ministerio de Salud, que fue derogada según consta [por el artículo 57 de la Ley n.°5412], el PANARE adquiere mayor independencia al no estar sujeto a la sujeción de dicha Dirección”.

Lo primero que hay que decir a este respecto, es que la autonomía administrativa de la que goza el PANARE viene dada según se dijo, por la sola circunstancia de haber nacido a la vida jurídica como un ente público descentralizado en virtud de una disposición de rango legal. Y es ese grado de autonomía el que determina per se el poder dirección o control (la llamada tutela administrativa) que la Administración central o más concretamente, el Gobierno puede ejercer sobre él a fin de articular su actividad con la de los demás organismos y entidades prestatarias de servicios sanitarios para lograr una política nacional de salud coherente y eficaz (artículo 100 de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227, del 2 de mayo de 1978) .

En ese sentido podría afirmarse, que la autonomía administrativa del ente consultante es puramente ejecutiva u operativa, dentro del ámbito estricto que le marcan las directivas del Gobierno. Desde esta perspectiva sustancial, al PANARE no le corresponde valorar por sí solo la política correspondiente al servicio público que gestionan; tal servicio, según se indicó líneas atrás, sigue siendo un servicio del Estado o ente público mayor y a éste continúa correspondiendo su estrategia general, su dirección y responsabilidad últimas.”

 

            En el caso de JUDESUR, debemos puntualizar que el artículo 10 de la Ley N.° 7012 de 4 de noviembre de 1985 – Ley de Creación del Depósito Libre de Golfito (LCDGolfito) –, de un lado le otorga el carácter de ente semiautónomo, pero luego limita de forma sustancial el poder de la Junta de Desarrollo Regional para dictar sus propios reglamentos de servicio que regulen el funcionamiento del Depósito Libre. Esto a pesar de que la Ley le reconoce a la Junta un grado de autonomía para administrar el servicio, tal y como se ha subrayado en el dictamen C-149-2002 de 11 de junio de 2002.Al efecto, debe transcribirse, en lo conducente, el artículo 10 LCDGolfito:

 

“El Poder Ejecutivo, mediante decreto y a propuesta de la Junta, procederá a dictar, reformar y publicar en La Gaceta, los reglamentos internos de organización y de servicios necesarios para el eficaz funcionamiento externo e interno de la Junta.”

 

            Por consiguiente, no obstante que el mismo artículo 10 LCDGolfito establece que JUDESUR es un ente semiautónomo, es notorio que  el Poder Ejecutivo tiene una competencia de intensa tutela sobre la reglamentación de organización y servicio que regula el funcionamiento del Depósito Libre de Golfito.

 

El mismo artículo 10 LCDGolfito recién transcrito no deja duda alguna. Si bien la Junta de Desarrollo Regional puede elaborar las respectivas propuestas, corresponde al Poder Ejecutivo decretar la reglamentación de organización y servicio que regule el funcionamiento del Depósito.

 

 

B.                NO ES PROCEDENTE SUBSANAR LOS REGLAMENTOS DE ORGANIZACIÓN Y SERVICIO ELABORADOS POR JUDESUR

 

            En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, es claro que la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur no es competente para dictar, por mano propia, los reglamentos de organización y servicio que regulen el funcionamiento del Depósito Libre de Golfito.

 

            Es decir que en la eventualidad de que se dicten dichos reglamentos por parte de JUDESUR, se trataría de actos administrativos de alcance normativo emitidos por un órgano incompetente al efecto.

 

No debe obviarse que en nuestro Derecho, los reglamentos se encuentran comprendidos dentro del régimen legal del acto administrativo. Valga citar el dictamen C-273-2011 de 7 de noviembre de 2011:

 

“No obstante, sin pretender desvirtuar la aceptada distinción doctrinaria entre Reglamentos y actos administrativos [1], debemos reconocer que en nuestro ordenamiento jurídico el concepto jurídico-positivo de acto administrativo, a la luz de la Ley General de la Administración Pública, comprende a los reglamentos [2]; que si bien, por regla general, tienen un carácter normativo y despliegan efectos generales (arts. 6.1 incisos d y e), 6.3 y 121 de la LGAP), debemos reconocer, a modo de excepción, que pueden existir casos en los que, por efectos autoaplicativos de ciertos contenidos normativos, de los reglamentos puedan derivarse directamente derechos subjetivos singulares y concretos, que pudieran estar cubiertos por el principio de intangibilidad de los actos propios y con respecto de los cuales las Administraciones Públicas podrían pretender su anulación en la sede judicial, por medio de un proceso de lesividad (arts. 10.5 y 34 del CPCA) .”

           

            Debe insistirse. De acuerdo con el artículo 10 LCDGolfito, JUDESUR carece de competencia para dictar sus propios reglamentos de organización y servicio, por lo cual en la eventualidad de que la Junta de Desarrollo Regional llegue a dictar un reglamento de esa naturaleza, esto constituiría una eventual invasión de una competencia que el Legislador ha reservado al Poder Ejecutivo y que éste ejerce como parte de su tutela administrativa sobre el ente menor. Ergo, se trataría  de una clara incompetencia absoluta. Esto conforme la doctrina de los actos administrativos de los artículos 129 y  166 LGAP.

            Efectivamente, si bien se ha reconocido que no necesariamente el vicio de la incompetencia redunda en una nulidad absoluta – verbigracia la nulidad por incompetencia de grado (Ver el dictamen C-79-2011 de 6 de abril de 2011) - lo cierto es que existen supuestos en que dicho vicio sí produce una invalidez grave.

 

            Un ejemplo de lo anterior son aquellos supuestos de actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes. Sobre este tema se ha ocupado un dictamen ya añejo, sea el C-19-1987 de 27 de enero de 1987:

 

“Si bien nuestra legislación no contempla expresamente causales taxativas que den motivo para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta (lo que sí acontece con la nulidad absoluta, vid. artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública), conviene formular algunas consideraciones de interés en torno a lo dispuesto por el artículo supra transcrito en lo conducente del derecho español.

a) Acerca del acto dictado por órgano manifiestamente incompetente:

De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, este supuesto ha demandado abundantes comentarios y resoluciones. En el presente estudio nos ocuparemos también de la causal, por la incidencia con el asunto concreto objeto de la consulta, según se verá oportunamente. Como puede observarse, aquí aparece el adverbio "manifiestamente", al igual que en términos parecidos nuestro legislador utiliza para referirse al tipo de nulidad que nos ocupa (absoluta, evidente y "manifiesta") y que se regula, según vimos, en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De este modo, conviene conocer que debemos entender, en primer término, por tal calificativo, lo cual abundará en lo dicho al al inicio, y nos será de utilidad para los efectos de nuestro estudio.

Asimismo, también incidentalmente veremos a cuáles tipos de incompetencia hace referencia el vocablo. Ello también nos servirá en el análisis del caso concreto. En orden al primer aspecto, sea al significado y alcances de la palabra "manifiesta", nos refiere Fernández Rodríguez:

"...el centro de atención se pone en el calificativo manifiesta (o en el adverbio manifiestamente)- que es la expresión legal, identificándolos con los términos de notoriedad, claridad y evidencia, clarividente, irremediable y palmaria, para cuya determinación -dice la Sentencia de 2 de julio de 1964- "no se puede acudir a un criterio general sistemático, sino que es preciso examinar en concreto la declaración normativa de competencia, la actuación del órgano y el conjunto de derechos e intereses legítimos afectados". El criterio interpretativo apuntado se extrae inmediatamente del Diccionario de la Academia de la Lengua, que identifica el término "manifiesto" con lo de "descubierto", "patente" y "claro"..." (Op. cit., pág. 236-6).

Por su parte, apunta García de Enterría al respecto:

"...La interpretación de este primer supuesto de nulidad absoluta suele poner acento en el adverbio manifiestamente, que, con la única ayuda del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se identifica con lo notorio, claro, evidente, irremediable y palmario. Así, por ejemplo, la Sentencia de 30 de marzo de 1971, reflejo fiel de una doctrina constante, afirma que "para dar lugar a la nulidad de pleno derecho es necesaria la evidencia del defecto, pues el artículo 47.1, a), de la Ley de Procedimiento exige que la incompetencia sea manifiesta, es decir, que aparezca de una manera clara, sin que exija esfuerzo dialéctico su comprobación por saltar a primera vista..." (Op. cit., pág. 573).

En lo que hace al vicio de incompetencia, del ilustre tratadista son los siguientes conceptos:

"...Por lo demás, la incompetencia es un vicio de orden público, que no requiere denuncia de parte interesada para poder ser declarado: "La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las leyes", dice el artículo 4 LPA. Precisamente por esto -carácter imperativo e irrenunciable de la competencia-, el artículo 8 de la misma Ley establece que "la incompetencia puede declararse de oficio o a instancia de los interesados en el procedimiento". Este carácter de orden público, esta posibilidad de declaración de oficio, es, justamente lo típico de la nulidad de pleno derecho, como ya hemos visto...

...En efecto, ese proceso comienza con la atribución a la Administración en cuanto persona jurídica de una determinada potestad, atribución que tiene que ser realizada previamente por una norma. Si esa norma previa habilitante falta, si ha perdido vigencia o si es inaplicable en un caso concreto, el órgano administrativo implicado en el mismo será manifiestamente incompetente para actuar, ya que lo es, incluso, la persona jurídica a la que pertenece. La competencia es la medida de potestad atribuida a cada género, de forma que no puede haber competencia si no hay previamente una potestad que repartir. Mucho más lo será si la potestad no sólo no se ha otorgado, sino que se ha negado formal y expresamente, como ocurre en el caso de las Leyes prohibidas...

La falta de potestad es, pues, el supuesto máximo de incompetencia, el más grave y manifiesto de todos... En términos generales, la incompetencia ratione materiae y la incompetencia ratione loci son determinantes de nulidad de pleno derecho..." (Op. cit., pág. 581-2).

Asimismo y en lo que a nuestro efecto interesa, Fernández comulga con García de Enterría, al expresar:

"...La misma violación de una ley es una manifestación de incompetencia, ya que es la Ley la que atribuye la competencia y habilita al órgano administrativo para actuar en unas condiciones y dentro de unos límites determinados..." (Op. cit., pág. 261).”

 

            La doctrina nacional igual se ha ocupado de este tipo de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta. Al respecto, conviene citar a ORTIZ ORTIZ:

 

“El carácter manifiestamente ilegal de tales actuaciones se acentúa cuando la incompetencia se da ya no de órgano en órgano de un mismo ente, sino entre entes diversos; por ejemplo, cuando un municipio invade la competencia de otro o del Estado.”(ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. TOMO II. STRADTMANN. P. 457)

 

            Así las cosas es posible aseverar que en aquel caso en que el vicio de incompetencia haya supuesto que un ente menor invada la competencia del Poder Ejecutivo, nos encontraríamos en presencia de un acto viciado de nulidad absoluta por incompetencia manifiesta.

 

            Ergo, en la eventualidad de que JUDESUR llegara a dictar, por mano propia, sus propios reglamentos de organización y servicio, lo consecuente es indicar que dichos reglamentos se encontrarían viciados por una nulidad absoluta. Esto en el tanto dichos reglamentos supondrían una invasión de una competencia que la misma Ley de creación de JUDESUR ha reservado al Poder Ejecutivo.

 

            Por supuesto, sobra decir que dada la gravedad de ese tipo de invalidez, esos reglamentos no serían susceptibles de ser convalidados conforme el numeral 187 LGAP, norma que se aplica únicamente a los actos relativamente nulos.

 

 

CONCLUSIONES

 

Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo concluye:

 

a.                  La competencia para dictar los reglamentos de organización y servicio de JUDESUR es una competencia del Poder Ejecutivo. Esto con fundamento en las propuestas que pueda hacer la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur.

 

b.                  Los eventuales reglamentos de organización y servicio que pudiesen ser dictados erróneamente por JUDESUR, se encontrarían viciados de una nulidad absoluta por incompetencia manifiesta, por lo que no serían subsanables.

 

Atentamente,

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

 

JOA