C-155-87

San José, 24 de agosto de 1987

Señor

Carlos Francisco Echeverría

Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes

S.D

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos contestación a su oficio Nº D.M. 661-87 de 8 de junio del presente año, en el que formula usted ante este Despacho una consulta relativa a la modificación que se ha presentado en la jornada ordinaria laboral de los Agentes de Seguridad y Vigilancia que prestan sus servicios en la Dirección General de Bibliotecas del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.

Apunta usted en su solicitud que “… Con fundamento en acuerdos tomados por la Comisión de Recursos humanos de la Dirección General de Servicio Civil, que ha establecido que los agentes de seguridad y vigilancia no están sujetos a la jornada acumulativa semanal de cuarenta y doy media horas, y por lo tanto deben trabajar cuarenta y ocho horas semanales, la Dirección General de Bibliotecas dispuso variar la jornada de estos funcionarios, fijándola en cuarenta y ocho horas semanales…”. Añade además que particularmente un servidor, agente de seguridad y vigilancia, de la Biblioteca Pública de Alajuela”… se ha presentado al Departamento de Personal de este Ministerio, manifestando que con la variación de su jornada se le está causando perjuicio…” y que “… este servidor tenía una jornada según el siguiente horario: de lunes a viernes de 1:30 p.m.  a 8:30p.m., sábado de 1:00p.m a 7:00p.m., a partir del 15 de mayo próximo pasado se le fijó así: de lunes a viernes de 12:30p.m a 8:30p.m y sábado de 11:00 a.m a 7:00p.m …”. Finalmente, y según se desprende de la nora que contiene el criterio legal de ese Ministerio, adjuntada a su consulta, ustedes opinan, considerando lo preceptuado por el artículo 10 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes (DE Nº. 15122-C de 4 de enero de 1984), que existe la posibilidad jurídica de “…realizar ajustes en algunas dependencias ministeriales, dependiendo de la naturaleza del trabajo…”, en lo relativo a jornada ordinaria de trabajo. Igualmente, estiman que siendo que los agentes de seguridad y vigilancia no están sujetos a la jornada acumulativa semanal, deben cumplir una jornada semanal de cuarenta y ocho horas obligatorias, y que en el caso que se analiza, “… de un guarda de la Biblioteca Pública de Alajuela, que ha venido laborando cuarenta y dos horas y media semanales, fijarle en adelante una jornada de cuarenta y ocho horas semanales no lesiona el iud variandi y están dentro de las disposiciones legales y reglamentos vigentes; considerando que existen circunstancias que ameritan que el servicio sea prestado por un mayor número de horas”.

Sobre el particular nos permitimos expresarle lo siguiente:

I. OBSERVACIÓN PREVIA.

Es necesario aclararle, antes de responder a la pregunta implícita en su consulta de si es legítima o no la variación de la jornada ordinaria dispuesta por la Dirección General de Bibliotecas de ese Ministerio, que en la especie no se trata del análisis de un problema que esté vinculado a la modalidad de prestación del servicio conocida como jornada acumulativa semanal, sino más bien relacionado con la modificación de una de las condiciones esenciales de la relación de servicio, como es la jornada. Esto es así, por cuanto la jornada que describe en el ejemplo puesto por usted, es una jornada ordinaria semanal reducida, que incluye al día sábado, o sea, es una jornada que conlleva la prestación durante los seis días de la semana, pero sin completar las cuarenta y ocho horas semanales.

II. SOBRE LA ALTERACIÓN SUFRIDA EN LA JORNADA ORDINARIA SEMANAL DE LOS AGENTES DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA DE LA DIRECCION GENERAL DE BIBLIOTECAS DEL MINISTERIO DE CULTURA, JUVENTUD Y DEPORTES (AUMENTO DE JORNADA), Y SU LEGITIMIDAD.

Con el objeto de observar la alteración efectuada en la jornada ordinaria semanal de los Ángeles de Seguridad y Vigilancia de la Dirección General de Bibliotecas de ese Ministerio, nos referiremos al servidor de la Biblioteca de Alajuela que usted utiliza en su consulta, quien antes de la modificación laboraba una jornada que comprendía los días de lunes a viernes (de 1:30p.m. a 8:30 p.m., siete horas diarias) y el sábado ( de 1:00p.m. a 7:00p.m., seis horas también); o sea, una jornada ordinaria semanal de 41 horas. Esto quiere decir, que para este vigilante se había establecido desde un inicio la jornada ordinaria semanal común (48 horas), pero disminuida en siete horas. O sea, el servidor desde el momento inicial en que fue nombrado, quedé sujeto a una jornada como la ya descripta antes de la variación, de suerte a que partir de allí sólo estuvo obligado a cumplir esa jornada semanal reducida y el horario de ésta, y correlativamente, el representante patronal se obligación a respetar esa jornada inicialmente establecida. Ello es así debido a que fue fijada o determinada la jornada ordinaria semanal en 41 horas semanales, distribuidas en la forma que ya se vio. De ahí que pretende alterar esa condición sustancial de la relación de empleo público conlleva un problema de aumento de jornada.

Así las cosas, y teniendo claro que se trata en la especie de un aumento de jornada ordinaria semanal, fijada en 41 horas desde la fecha en que fue aceptado el nombramiento del servidor, pasemos a analizar si la Dirección General de Bibliotecas, como órgano especializado del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, está facultada o no para alterar mediante un aumento, la jornada ordinaria semanal de los Agentes de Seguridad y Vigilancia.

Con relación a esta situación modificativa, y dentro del contexto de la temática laboral del “jus variandi”, el doctor Carlos Carro Zúñiga, en su obra “Derecho del Trabajo Costarricense”, nos dice “… Aumentar o disminuir el tiempo efectivo de trabajo son las únicas modificaciones posibles que puede intentar hacer el empleador en lo que respecta a la jornada. Por este motivo, contrariamente de lo que sucede con las variaciones sobre la prestación, los cambios de lugar y las alteraciones del horario, las dificultades son menores y es relativamente más sencillo determinar cuándo se está en presencia de una causa que justifica la oposición del empleado a la variante y la resolución del contrato de trabajo con responsabilidad para la empresa en su caso. De esta manera se puede afirmar que el primer supuesto, esto es, el aumento de la jornada, está definitivamente excluido del jus variando, porque, el extremo que resulta afectado es una de las condiciones principales del contrato que no está dentro de las facultades del empleador poder variar, como hemos visto, sin la voluntad del empleado. En atención a ello se requiere, entonces, que el empleado expresa o implícitamente consiente con la nueva obligación de trabajar por encima del quantum inicialmente fijado, perfeccionándose una situación de despido indirecto si, por el contrario, el aumento fuese producto de una imposición unilateral del empresario.  Que de claro que no estamos refiriendo a la jornada inferior determinada por acuerdo mutuo –que a través del mismo conducto puede aumentarse- y no a la máxima legal, cuyos límites no caben ser alterados ni con la voluntad del empleado…” (CARRO ZUÑIGA, Carlos, “Derecho del Trabajo Costarricense”, - Ensayos-, Ediciones Juricentro S.A., 1º Edición, 1978, San José, Costa Rica, p. 141).

En el asunto bajo examen ocurrió que desde un inicio se estableció una jornada inferior a la ordinaria semanal (41 horas), el servidor ha prestado sus servicios todos los días de la semana, salvo, por supuesto, el domingo; se entendió erróneamente, que como no laboraba bajo la denominada jornada acumulativa semanal, el representante patrona podía exigirle entonces que laborase las 48 horas, olvidándose por completo que se había fijado, como una de las condiciones esenciales de la relación de empleo público no sujetas a la alteración por parte del empleador, una jornada inferior a la máxima legal. Por ello resulta altamente ilustrativa la cita transcrita con anterioridad, sobre todo considerando que el “jus variandi”, esa facultad o poder unilateral del patrono de modificar o alterar las condiciones de la relación de empleo, no puede incluir, en el caso de la jornada, una potestad que conlleva un aumento de ella. Sólo podría ocurrir tal aumento, y siempre dentro de los límites de la máxima legal, si concurre la voluntad del empleado o servidor, caso contrario es sencillamente inadmisible.

Ahora bien, con relación a las disposiciones reglamentarias citadas por usted en su consulta, a saber los artículo 10 y 24 del Reglamente Autónomo de Servicio del ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, hemos de indicarle que la interpretación  que se hace de ellos para sustentar la legitimidad de la variación en la jornada ordinaria semanal del Agente de Seguridad y Vigilancia, no es correcta. Ello en razón de la siguiente: A- El artículo 10, cuando habla de “ajustes”, alude el horario, y no a la jornada ordinaria. Veamos cómo lo dispone: “La jornada ordinaria de trabajo para los servidores del Ministerio será continua y acumulativa de lunes a viernes. Se inicia a las ocho horas y concluye a las dieciséis horas, treinta minutos; sin perjuicios de los ajustes que sea necesario realizar en algunas dependencia del Ministerio, debido a la naturaleza del trabajo…”. Como puede notarse, si bien es cierto que la redacción del numeral da motivos para pensar que se trata de ajustes en la jornada, y que el Ministerio está facultado para realizarlos, debe entenderse que una interpretación de esa naturaleza, dada la poca precisión terminológica y técnica del precepto, sólo se produciría atendiendo al puro sentido literal de los conceptos empleados (que no es lo más conveniente), e ignorando por completo la doctrina que informa a las variaciones sustanciales dentro de la relación de empleo público en lo referente a la jornada, que, como ha quedado visto, apunta hacia la improcedencia jurídica de aumentar unilateralmente la jornada inicialmente pactada o dispuesta entre las partes. Sea que, por principio la jornada no puede ser brusca o sorpresivamente alterada, y menos si no existe voluntad en tal sentido del servidor, pues de efectuarse la alteración dicha sin su consentimiento los perjuicios ulteriores que afectan al empleado pueden motivar una ruptura de la relación de empleo con responsabilidad para el patrono que haya hecho uso abusivo de su facultad para variar las condiciones de la prestación del servicio. Es claro entonces que el sentido de la norma, cuando se refiere a “… los ajustes que sea necesario realizar …”, tiende a la satisfacción de una necesidad concreta y distinta del aumento de la jornada, pues se refiere a la distribución diaria que del horario deba hacerse, con el objeto de que el servicio público sea brindando con eficiencia, atendiendo a las particulares características de éste; se entiende entonces que el horario puede ser modificado, puede ser alterado, de modo que por ejemplo, no se ingrese a laborar a las 8 a.m., sino a las 9 a.m.., o más tarde, o más temprano, según se requiera. B- El artículo 24 del Reglamento que nos ocupa, regula lo relativo al “descanso semanal”, y señala qué tipo de descanso es éste, y cuántos días lo componen. Dice que lo disfrutarán “Los funcionarios del Ministerio sujetos a la jornada de descanso absoluto, después de cada cinco días de trabajo continuo…”. Claramente se observa que este numeral no tiene relación alguna con el problema planteado, puesto que, según se expuesto antes, los Agentes de Seguridad y Vigilancia no están sujetos a la modalidad de prestación  del servicio de la que habla ese precepto, lo cual implica que esa norma no tiene ninguna aplicación para el problema referido al aumento de jornada que se examina. Tratar de interpretar que por no estar sujetos esos servidores a la jornada acumulativa semanal, (y por ende, excluidos del disfrute de dos días de descanso absoluto según el artículo 24), existe fundamento para variar sustancialmente la jornada inferior de 41 horas que había sido fijada al comienzo de la relación de servicio, es un error, pues como se dijo, la variación de la jornada, tratando de aumentarla, es jurídicamente improcedente, y no depende para nada del hecho de que se preste o no el servicio bajo la modalidad de jornada acumulativa semanal, que es un problema totalmente diferente. En consecuencia, es irrelevante, para los efectos de dar solución al problema, si hay o no hay jornada acumulativa, por cuanto en cualquiera de los dos supuestos es ilegítimo el aumento de la jornada unilateralmente dispuesto por el representante patronal, debido a que ese incremento sólo es permitido cunado el servidor accede a tal modificación sustantiva de la relación, y siempre que la variación en la jornada quede dentro del límite máximo legal.

III. CONCLUSIÓN.

            Con base en lo expuesto, estima este Despacho que la alteración dispuesta en la jornada ordinaria semanal de los Agentes de Seguridad y Vigilancia de la Dirección General de Bibliotecas, resulta jurídicamente  improcedente, toda vez que el poder o facultad que tiene el representante patronal para modificar ciertas condiciones de la relación de servicio (jus variandi), no comprende la posibilidad material de aumentar la jornada ordinaria inicialmente fijada. Ello por cuanto, hacerlo significaría causar perjuicio manifiesto al empleado o servidor que ha adecuado su modo de vida a una jornada estable, que como condición esencial de la relación de empleo, está excluida de cualquier posibilidad de variación, salvo que expresamente el servidor la consienta, y siempre que está incluido el incremento dentro de los límites legales máximos prefijados.

            Por otra parte, los “ajustes” a que se refiere el numeral 10 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, aluden a la distribución del horario de la presentación del servicio diario, y no a la jornada ordinaria semanal, de suerte que no existe tampoco facultad reglamentaria para “ajustar” la dicha jornada ordinaria semanal.

            Atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez                                              Lic. Juan José Soto Cervantes

PROCURADOR DE RELACIONES DE                          ABOGADO

SERVICIO (SECCION II)

RVV-JJSC/Macri.