16 de febrero, 2012

C-044-2012

 

Señora

Roxana Chinchilla Fallas

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Poás

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número MPO-SCM-729-2011 de fecha 21 de diciembre del 2011,  mediante el cual, nos pone en conocimiento el acuerdo número 6645-12-2011, tomado en la Sesión Ordinaria número 85 del 13 de diciembre del 2011, en el cual se decidió solicitar criterio en torno a las licencias que pueden otorgarse a los Regidores, Síndicos y Alcaldes.  Específicamente consulta lo siguiente:

 

“…referente a lo que establece el Artículo 32, inciso a) del Código Municipal, nos aclare en lo que indica “hasta seis meses”, ¿si solo es permitido por única vez, durante el período que fue electo el regidor  o una vez al año, o sí al no completar el lapso de tiempo concedido puede retomar la licencia inicialmente concedida o si es prorrogable para completar el lapso de tiempo que no hizo efectivo el disfrute?  …”     

 

I.-        SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Importante acotar que, conjuntamente, con el escrito mediante el cual se remite el cuestionamiento a resolver, se adjunta el oficio número MPO-ALG-83-2011 de fecha 09 de diciembre del 2011, emitido por el licenciado Horacio Arguedas Orozco, Asesor Legal de la Municipalidad, que en relación con el tema que nos ocupa, concluyó:  

 

“…dado el vacío legal existente, y siendo que en materia administrativa y Municipal solo es permitido realizar lo que expresamente la norma indique, sería de suma importancia elevar la presente consulta a la Procuraduría General de la República a fin de que emitan criterio por ser un asunto, nuevo, muy particular y poco común...”

                          

II.-       SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ALCALDES, REGIDORES Y SÍNDICOS

 

Tomando en consideración que lo consultado en la especie, refiere de forma directa a la autorización de licencias a los Alcaldes, Regidores y Síndicos. Resulta relevante, como punto de partida, proceder al análisis de la naturaleza jurídica que detentan, en aras de solventar la disyuntiva planteada de la mejor manera.

 

Sobre el particular, este órgano consultor, ha sostenido:

 “(…) II.- LOS REGIDORES Y SÍNDICOS SON FUNCIONARIOS PÚBLICOS

(…) En consideración de la Procuraduría General de la República no cabe discusión alguna en cuanto al carácter de funcionarios públicos que ostentan los regidores y síndicos municipales, tanto propietarios como suplentes. Téngase presente que las municipalidades son instituciones públicas encargas de administrar los intereses y servicios locales, dentro de la jurisdicción territorial del respectivo cantón; en consecuencia, las personas que resulten electas para conformar el Gobierno Municipal, adquieren la condición de funcionarios públicos.

(…) los síndicos, propietarios y suplentes, son funcionarios públicos, designados electoralmente por la colectividad distrital a la que pertenecen, con el propósito de representar esa circunscripción territorial ante la respectiva municipalidad, por un período de cuatro años. Sobre el carácter de funcionarios públicos de los síndicos, véase nuestro pronunciamiento O.J.-021-99, del 18 de febrero de 1999…

Tal es el caso, sin duda, de los regidores y síndicos municipales, tanto propietarios como suplentes, quienes, como hemos dicho, son electos para representar al cantón y a los distritos a los que pertenecen y toman posesión de sus cargos el primer día del tercer mes posterior a la elección correspondiente, debiéndose presentar al recinto de sesiones de la municipalidad donde se juramentarán ante el Directorio Provisional (artículo 29 del Código Municipal). […] …

Como se desprende de lo dicho anteriormente las funciones que desempeñan los síndicos son de colaboración con el Concejo Municipal, ya que la labor de administración y coordinación le corresponde al Ejecutivo Municipal (artículo 57 inciso a) del Código Municipal)”. (El subrayado no pertenece al original) ( Resolución N° 6956-96 de las 10:15 horas del 20 de diciembre de 1996. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

De esta forma, y con base en lo indicado en líneas anteriores, resulta claro que el síndico - tanto propietario como suplente- es un funcionario público, designado por la colectividad distrital a la que pertenecen a través del voto, cuyo propósito es representar al distrito ante la respectiva Municipalidad y servir como un instrumento de colaboración con el Concejo Municipal, participando –como se dijo- del régimen de responsabilidades, atribuciones y prohibiciones establecidas en el Código Municipal…”  [1]

Tocante a los Alcaldes, se  ha dicho:

Relativo a la naturaleza del cargo del Ejecutivo municipal, la Sala Constitucional, mediante el Voto 1119-90 de 14 :00 horas del 18 de setiembre de 1990, expresó que :

 

"El Ejecutivo Municipal es un servidor público cuya relación de servicio se

encuentra regulada de modo especial en el Código Municipal, el cual lo excluye de la garantía de estabilidad laboral (que sí protege al resto de los empleados municipales) en dos sentidos : por una parte, autoriza un nombramiento a plazo fijo, por cuatro años ; de otra, exonera su nombramiento y remoción de los procedimientos que al efecto señala el Título V del Código tratándose de los funcionarios municipales que no dependan directamente del Consejo. En este caso, la garantía de estabilidad otorgada a los servidores públicos en la Constitución, viene a resultar limitada por la Ley, pues la restringe al requisito de una votación calificada (...) para su remoción antes del vencimiento del plazo, sin requerir justa causa. Con mayor razón, el vencimiento del plazo opera como causal de extinción legal de la relación, sin que se violenten por todo esto, los artículos 191 y 192 de la Constitución, pues ella autoriza dichas limitaciones."

 

Más adelante la Sala indicó en ese Voto que:

 

"El cargo de Ejecutivo Municipal tiene una naturaleza especial; se trata de una forma de servicio caracterizada por una relación dual con el órgano superior, el Concejo Municipal, que lo nombra y remueve, pero que no es un superior jerárquico propiamente dicho. Entre el ejecutivo y el Concejo existe, por efecto de sus atribuciones propias, más bien una relación de confianza, compatible con su discrecionalidad en el cumplimiento de las instrucciones que de él recibe. Más que a órdenes del Consejo el ejecutivo está sometido a sus directrices. (...). Se trata, en suma, de una relación especialísima, que justifica ampliamente la exclusión del régimen común de los servidores públicos. El caso es aún más calificado puesto que la Constitución misma dio un rango y carácter diferente a todo el Régimen Municipal, otorgándole autonomía, y limitándose a señalar, apenas, que la administración de los intereses y servicios locales estará  a cargo del Gobierno Municipal (regidores municipales de elección popular) y de un funcionario o ejecutivo que designará  la ley. (Art. 169 constitucional). Los constituyentes no quisieron siquiera darle una denominación (y por ello un régimen concreto) al funcionario ejecutivo, y dispusieron que ello lo haría la ley (Actas Asamblea Constituyente No. 80 art. 3). Es claro que se trata de un funcionario de rango especial, de carácter sui géneris, que aunque pueda estimarse un servidor público, es uno de los casos de excepción autorizados por la Constitución, y que están fuera del Estatuto o Régimen de Servicio Civil ; como un caso especial lo trata, incluso, la misma Constitución en el título dedicado al Régimen Municipal". (En el mismo sentido se ha pronunciado esa Sala Constitucional, entre otros en el Voto No. 2859-92 de 14:45 horas del 8 de setiembre de 1992.).

 

De las anteriores citas textuales resulta claro que el referido funcionario ejecutivo es un servidor de confianza cuyo nombramiento es de período, por lo que la naturaleza de esa relación es a plazo fijo, en los términos previstos en el numeral 31 del Código de Trabajo…”

 

A partir de lo expuesto, tenemos que la figura Alcalde data de la época del imperio romano, siendo implementada en América hispánica durante la conquista. Propiamente en nuestro país ha existido desde la fundación de los primeros pueblos y sus funciones han variado a lo largo tiempo, ya que en un inicio ejercían tanto judiciales, cuando administrativas  y en la actualidad detentan el ejercicio exclusivo de estas últimas. Su naturaleza jurídica es la de un funcionario público sui generis, excluido del Régimen de Servicio Civil y elegido popularmente. [2]

 

De las citas realizadas se sigue sin mayor dificultad que, tanto, los Regidores, cuanto, los Síndicos y Alcaldes, detentan la condición de funcionario público de elección popular, se encuentran excluidos del régimen estatutario y su función principal constituye tutela de los intereses locales.

 

III.-     SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS

Peticiona el consultante, se establezca la temporalidad y posible prórroga de la licencia contemplada en el inciso primero del canon 32 del Código Municipal, con tal fin, resulta procedente efectuar un breve análisis respecto del método utilizado para interpretar las normas y los tópicos que deben tomarse en cuenta para tal efecto.     

Sobre el particular, este órgano técnico consultor, ha sostenido:

“…Y es que para poder dar una adecuada interpretación a dicha norma, esta Procuraduría considera que resulta indispensable seguir el método de interpretación teleológico, establecido en los artículos indicados en el párrafo anterior y que, para una mayor claridad, procedemos a trascribir de seguido:

Ley General de Administración Pública

Artículo 10.-1.: La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular".

Código Civil

Artículo 10

“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas .

Sobre el tema de la interpretación de la norma según los fines a los que va dirigida, esta Procuraduría en reiteradas ocasiones ha señalado lo siguiente:

“Ciertamente, el ordenamiento exige del operador una interpretación sistemática y finalista de la norma, lo que significa que el sentido de la norma no puede ser captado si se prescinde de los fines a que se dirige, según se desprende del artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen C-017-96, véase también el Dictamen C-032-96)” (En igual sentido, ver el dictamen N° C-022-99 de 28 de enero de 1999)

También ha dicho la Sala Constitucional que “debe recordarse que la interpretación finalista y evolutiva de las normas jurídicas exige considerar no sólo la ratio normativa, su razón de ser, sino además, la realidad social, económica y política sobre la cual se encuentra inmersa y produce sus efectos ” (Res. 2008-001571 de las 14:53 horas del 30 de enero del 2008, ver también en este sentido el Voto No. 3481-03 de las 14:03 hrs. de 2 de mayo de 2003 y Nº 2008-005930 de las dieciséis horas y siete minutos del quince de abril del dos mil ocho, entre muchos otros).

Por otra parte, en nuestra opinión jurídica N° OJ-106-2010 del 16 de diciembre del 2010, desarrollamos las siguientes consideraciones:

“Este principio general de interpretación se encuentra en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) y tiene su fundamento iusfilosófico en el carácter teleológico del Derecho Administrativo.

“Artículo 10.-(…)

ORTIZ ORTIZ ha explicado este principio de interpretación en sus tesis de Derecho Administrativo:

“En el Derecho Administrativo, la Administración queda obligada a conformar la realidad social y a producir un nuevo orden de bienestar colectivo, mediante la obtención de resultados concretos señalados por la Ley, que son las atribuciones públicas. En este campo lo importante no es tanto otorgar capacidad a la Administración como asegurarse de que será empleada con eficiencia para lograr fines determinados. Es posible que el fin no se desprenda claro de la norma, pero entonces tiene que dárselo el encargado de aplicarla. Una potestad de imperio a fin indeterminado es inadmisible. En el Derecho Administrativo, como en ningún otro, la relativización de los conceptos normativos debe tomarse en cuenta para fijar su sentido. La única interpretación aceptable es aquella que permita realizar el fin de la norma.” (ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Tomo I. Edit. Stradtmann, Medellín, Colombia. 2002. P. 221) (Sobre el tema de la interpretación teleológica también puede consultarse SANTI ROMANO. DIRITTO AMMNISTRATIVO ITALIANO. Milán. Edición de Facsímil. 1906.P. 17)

También nuestra jurisprudencia administrativa ha desarrollado el alcance del principio de interpretación del artículo 10 LGAP. En este orden de ideas, el dictamen C-112-2006 de 3 de junio de 2006 ha puntualizado que en el Derecho Administrativo prevalece la interpretación teleológica, de modo que las normas deben ser entendidas de la forma que mejor responda a las necesidades sociales y a la realidad social de nuestro tiempo… [3]

De todo lo expuesto, se extrae que al momento de interpretar normas,  debe considerarse la claridad de su redacción, contenido y antecedentes. Así como, las necesidades sociales y el fin público.  

 

IV.-     SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS LICENCIAS CONTENIDAS EN EL INCISO PRIMERO DEL ORDINAL 32  DEL CÓDIGO MUNICIPAL

 

Tocante al tema que nos ocupa -disfrute de licencias-, conviene, en primer término, analizar la figura jurídica objeto de consulta. Con tal finalidad, resulta oportuno definirla y establecer su naturaleza.

 

Así tenemos que, la licencia constituye el “…Instituto por medio del cual el Estado faculta al funcionario público para que interrumpa su actividad administrativa, durante un determinado lapso, por los importantes motivos previstos por la ley…Marienhoff explica que las licencias tiene carácter excepcional, particular y se las otorga intuitu personae, a solicitud del interesado en cualquier época del año en que ocurra el acontecimiento que las motiva… Su otorgamiento no se vincula con el orden público… las licencias no se podrán tomar por propia decisión del agente. Es menester la autorización del jefe del servicio, pues de lo contrario su actitud puede considerarse abandono del servicio. Esto se justifica: por las exigencias propias de la estructura orgánica de la Administración, por principios de disciplina y de  jerarquía [4]

 

De lo expuesto se sigue sin mayor dificultad que las licencias facultan al servidor público para el cese temporal de sus funciones. Caracterizándose estas, por su excepcionalidad, lo facultativo de su otorgamiento y la obligación ineludible de normar expresamente los motivos que generan su disfrute.

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado, este órgano técnico asesor, al sostener:

“…Según refiere la doctrina, la relación de servicio del funcionario con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a los largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley –sea el Estatuto de Servicio Civil o en este caso el Código municipal- establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas reglamentarias -de muy diverso rango y competencia- y convencionales coexistentes en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público (Véase al respecto el dictamen C-166-2006 de 26 de abril de 2006).

Y haciendo una clara y concisa diferenciación conceptual entre los institutos jurídicas de los permisos y licencias, señalamos que si bien estos institutos jurídicos tienen en común ser interrupciones de la actividad laboral o profesional de los trabajadores en general, su elemento diferenciador es el lapso por el cual se conceden; siendo breves los permisos y de mayor duración las licencias. No puede obviarse también que por lo general ambas pueden tener sustento normativo en causales distintas dispersas en la normativa vigente e igualmente pueden ser o no remuneradas o retribuidas (dictamen C-166-2006 op. cit.).

…desde la perspectiva de la Administración Pública, hemos afirmado “que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad…” [5]

Establecida que fuere la naturaleza jurídica de la licencia, procede analizar la finalidad última que detenta el gobierno local, para así, establecer el fin público que este persigue.

Para tal efecto, deviene relevante remitirse a lo dispuesto por los ordinales 169 de la Carta Fundamental y 12 del Código que rige la materia, los cuales a la letra rezan:

“ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.”

 “ARTÍCULO 12.-El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular.”

De las normas transcritas se desprende con absoluta claridad que el ordenamiento jurídico, le impuso al gobierno territorial el deber ineludible de velar por los intereses locales y los servicios que ostentan tal condición.

Siendo que, con tal objetivo los munícipes escogen a las personas que estiman realizarán tal labor de la mejor manera. Labor que, indefectiblemente, requiere la presencia de los miembros de tal gobierno.

Ilación contraria conllevaría que la elección carezca de sentido, ya que, la localidad propugnaría por sujetos que no representarán debidamente sus intereses, al no estar presentes, ni en las deliberaciones –cuerpo colegiado-, ni en la toma de decisiones unipersonales –Alcalde-.  

Igual suerte corren los Síndicos, cuya función principal se direcciona a representar, ante la municipalidad, la colectividad distrital que los eligió. Razón por la cual, evidentemente, su estadía en el cantón resulta imprescindible.

Ahora bien, tomando en consideración todo lo expuesto, se procederá al análisis de las disyuntivas planteadas, indicando, en primer término que, como es bien sabido, la Administración Pública esta sometida al principio de legalidad y en consecuencia, la conducta que pretenda desplegar debe encontrar autorización expresa en una norma.

Bajo esta inteligencia, se impone indicar que el ordinal 32 del Código Municipal, puntualmente, en su inciso primero, regula la licencia, cuyo otorgamiento se consulta. Por lo que, su transcripción  se hace necesaria, en aras de mayor claridad.

Tenemos entonces que, el cardinal supra citado, en lo conducente dispone:

“…Artículo 32. — El Concejo podrá establecer licencia sin goce de dietas a los regidores, los síndicos y el alcalde municipal únicamente por los motivos y términos siguientes:

a) Por necesidad justificada de ausentarse del cantón, licencia hasta por seis meses…”

Se sigue de la transcripción realizada que, la licencia en estudio podrá concederse, únicamente, cuando se suscite una urgencia de tal magnitud que el Alcalde, algún regidor o un síndico deba, inevitablemente, ausentarse del cantón. Urgencia que, además, deberá estar plenamente justificada –canon 26 inciso f) del Código Municipal-.

Así las cosas, no es dable pensar que la norma en análisis sea omisa, respecto de los tópicos en consulta. Tómese en cuenta que, si bien es cierto, no existe regulación, en cuanto a prórrogas o posibilidad de disfrute, lo es también que, tal la circunstancia obedece al suceso que se pretende tutelar –ausencia exclusivamente en caso extremo-.

            Veamos, si la finalidad última de la Municipalidad, se insiste, es velar por los intereses específicos de la comunidad y con tal objetivo, esta última, escogió sus representantes. No cabe duda que, su presencia en el ente territorial, es imprescindible para el cumplimiento de la labor que les fue encomendada.

De allí que, la excepcionalidad de la licencia que nos ocupa, las condiciones de los sujetos que podrían disfrutarla y el objetivo principal del ente territorial, no dan cabida a concebirla como una más de las otorgadas al resto de los funcionarios municipales.

Por ende, al no contemplar la norma ninguna posibilidad de prórroga, irremediablemente, esta se encuentra vedada. Es decir, el beneplácito en estudio, puede disfrutarse, únicamente, por seis meses. Deducción contraria, conllevaría una franca violación al principio de legalidad, ya que, no existe autorización normativa al efecto. 

En este orden, referente a conceder más de una licencia durante el período de elección, en un mismo año o de retomarla en caso de no haber transcurrido los seis meses, por los que se aprobó. Valga indicar que, tampoco denota este órgano técnico asesor, omisión o vacío legal alguno.

Téngase presente que, el cuadro fáctico que fundamenta la licencia – imprevisto de tal envergadura que obligue a ausentarse del  cantón-,  conlleva la imposibilidad de determinar cuando o cuantas veces podrá suscitarse este.

Lo anterior, claro esta, por la naturaleza propia del imprevisto,  siendo, precisamente,  esa la razón, por la cual, el ordinal 32 del Código Municipal, le otorga al Concejo la potestad de concederla o no.

Así las cosas, deberá ese cuerpo colegiado determinar, en cada caso, el cumplimento del supuesto de hecho que justifica el otorgamiento de la licencia, ponderando, para tal efecto, el fin público encomendado al ente territorial y la función que deben desempeñar los funcionarios de elección popular respecto de los intereses locales.  

Más claro aún, el Concejo Municipal tiene la posibilidad jurídica de conceder o denegar la licencia estipulada en el inciso primero del canon 32 del Código Municipal, siempre y cuando, se presente un evento de tal naturaleza que imperiosamente obligue al Alcalde, regidor o síndico a ausentarse del cantón. Evento que debe estar plenamente justificado. Debiendo además, ese cuerpo colegiado velar, porque lo concedido no afecte los intereses locales.   

V.-       CONCLUSIONES:

A.- Los Regidores, Síndicos y Alcaldes, detentan la condición de funcionarios públicos de elección popular, se encuentran excluidos del régimen estatutario y su función principal constituye tutela de los intereses locales.

B.- Al momento de interpretar las normas, debe considerarse la claridad de su redacción, contenido y antecedentes. Así como, las necesidades sociales y el fin público    

C.- Las licencias facultan  al servidor público para el cese temporal de sus funciones. Caracterizándose, por su excepcionalidad, lo facultativo de su otorgamiento y la obligación ineludible de normar expresamente los motivos que generan su disfrute.

D.- El ordenamiento jurídico le impuso al gobierno local el deber ineludible de velar por los intereses locales y los servicios que ostentan tal condición.

Siendo que, con tal objetivo los munícipes  escogen a las personas que estiman realizarán tal labor de la mejor manera. Labor que, ineludiblemente, requiere la presencia de los miembros de tal gobierno.

E.- La licencia contemplada en el cardinal 32 inciso 1) del Código Municipal  podrá concederse, únicamente, cuando se suscite una urgencia de tal magnitud que el Alcalde o algún miembro del Concejo Municipal deba, inevitablemente, ausentarse del cantón. Urgencia que, además, deberá estar plenamente justificada.

F.- La excepcionalidad de la licencia que nos ocupa, las condiciones de los sujetos que podrían disfrutarla y el objetivo principal del ente territorial, no dan cabida a concebirla como una más de las otorgadas al resto de los funcionarios municipales.

G.-Al no disponer el canon, supra citado, la posibilidad de prórroga, irremediablemente esta se encuentra vedada, pudiendo disfrutarse el beneplácito en estudio hasta por seis meses. Deducción contraria, conllevaría una franca violación al principio de legalidad, ante la ausencia de autorización normativa.

H.- El Concejo Municipal tiene la posibilidad jurídica de conceder o denegar la licencia estipulada en el inciso primero del canon 32 del Código Municipal, siempre y cuando, se presente un evento de tal naturaleza que imperiosamente obligue al Alcalde, regidor o síndico a ausentarse del cantón. Evento que debe estar plenamente justificado. Debiendo además, ese cuerpo colegiado velar, porque lo concedido no afecte los intereses locales.   

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración.

 

 

 

 

 

            Laura Araya Rojas

            Procuradora

            Área Derecho Público

 

 

 

LAR/jlh