17 de mayo,  2012

C-120-2012

Licenciados (as)

Tatiana de la Cruz Segura

Carlos Padilla Retana

José Mario Alfaro Barrantes

Tribunal de Servicio Civil

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio TSC-011-2011, de fecha 21 de marzo de 2011 –recibido el 23 del mismo mes y año-, por el cual nos solicitan nuestro criterio técnico jurídico en cuanto a las siguientes interrogantes:

1. ¿Puede el Ministro de la Presidencia incorporar reformas al Reglamento de Organización, Funciones y Procedimientos del Tribunal de Servicio Civil-Decreto Ejecutivo No. 34067-MP- del 23 de agosto de 2007, sin la anuencia, conocimiento y sin previa consulta a los miembros propietarios del Tribunal de Servicio Civil?

2. ¿Es procedente que la Dirección General de Servicio Civil realice propuestas ante el Poder Ejecutivo y este apruebe reformas el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, asignándole o restándole competencias por esa Vía al Tribunal de Servicio Civil, sin previa consulta ni participación de dicho Tribunal?

3. ¿Puede el Tribunal de Servicio Civil proponer, por medio del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, sanciones disciplinarias menores cuando por la naturaleza de las faltas no resulta procedente acoger el despido sin responsabilidad patronal?

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la asesoría jurídica institucional, materializada en el oficio sin número, de fecha 18 de marzo de 2011, según la cual, en primer lugar, el Poder Ejecutivo no puede emitir reglamentos ejecutivos ni autónomos de organización o de servicio atinentes al Tribunal de Servicio Civil, pues ello viola su autonomía administrativa. En segundo término, estima que la Dirección General de Servicio Civil no puede proponer reformas al Reglamento del Estatuto de Servicio Civil en lo concerniente al Tribunal de Servicio Civil, sin antes coordinar con éste. Y por último, alude que bajo el aforismo “el que puede lo más, puede lo menos” y aplicando por analogía lo dispuesto por el ordinal 89 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, cuando en una gestión de despido la gravedad de la falta comprobada no tiene mérito suficiente para conminarse con el despido sin responsabilidad patronal, el Tribunal de Servicio Civil puede recomendar al Ministro del ramo la aplicación de una sanción menor.

I.- Antecedentes de interés:

Esta misma consulta fue gestionada anteriormente por oficio Nº 001-2011, de fecha 12 de enero de 2011, suscrito exclusivamente por la Secretaria del Tribunal, sin contar con acuerdo unánime o de mayoría de aquel órgano colegiado al respecto. Y por ese motivo, por incumplir con requisitos de admisibilidad, especialmente referidos a la falta de legitimación del gestionante, pues los miembros de los órganos colegiados, individualmente considerados, al no representar la voluntad de éste y al no tener conferidas competencias propias que faculten considerarlos autoridad administrativa para los efectos del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, carecen de la legitimación necesaria para consultar formalmente ante esta Procuraduría General, por dictamen C-061-2011, de fecha 14 de marzo de 2011, se denegó su trámite y se archivó.

Por oficio TSC-027-2011, de fecha 06 de octubre de 2011, la Presidente del Tribunal de Servicio Civil, reitera el interés en obtener respuesta a la presente consulta.

II.- Consideraciones previas.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizando el objeto de la consulta, bien puede presumirse que en el fondo de este asunto subyacen eventuales conductas o bien actos administrativos de carácter general –reglamentos- adoptados por el Poder Ejecutivo; frente a lo cual cabe aclarar que la Procuraduría General, como órgano superior consultivo técnico jurídico de la Administración, y conforme al ámbito de sus competencias (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), no tiene competencia para pronunciarse en concreto, y en este caso en específico, sobre la conveniencia u oportunidad del ejercicio de competencias o potestades públicas [1], sino estrictamente sólo sobre su conformidad o no con el ordenamiento jurídico (Dictámenes C-135-2010, de 6 de julio de 2010 y C-056-2011, de 4 de marzo de 2011).

Así que en el contexto dicho, tomando en consideración el interés del consultante, así como la trascendencia de los temas en consulta, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la administración pública, con el ánimo de colaborar a esclarecer el problema planteado, y haciendo abstracción del caso concreto que subyace, nos permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo carácter vinculante deriva de la mera constatación objetiva de las normas jurídicas que resultan aplicables especialmente en materia.

III.- Sobre el fondo.

            En respuesta a las dos primeras interrogantes de su consulta, interesa tomar en cuenta lo siguiente:

Comencemos por indicar que el Tribunal de Servicio Civil es un órgano contralor no jerárquico - el órgano que lo resuelve carece de relación o vinculación jerárquica con aquél otro que dictó el acto impugnado –, monofásico – dependiente del Poder Ejecutivo -, constituido como tribunal administrativo que en el ámbito específico de sus competencias (arts. 14 y 190 del ESC y 63 del RESC) dicta una resolución administrativa cuyo efecto es tener por agotada la vía administrativa previa para que las partes contendientes puedan acudir a la vía jurisdiccional ordinaria (resoluciones Nºs 1148-90 de las 17:00 hrs. del 21 de setiembre de 1990 y 5227-94 de las 15:06 hrs. del 13 de setiembre de 1994, Sala Constitucional).

Si bien, en el desempeño de su cometido, el Tribunal goza de independencia funcional y de criterio, así como de la atribución de darse su propio Reglamento Interior (arts. 185 del ESC y 55 del RESC), lo cierto es que al ser funcionalmente un órgano desconcentrado que pertenece al engranaje del Poder Ejecutivo, como todos los órganos derivados del Poder Ejecutivo, carece de potestad reglamentaria autónoma (dictámenes C-247-98 de 18 de noviembre de 1998 y C-104-91 de 19 de junio de 1991); competencia que es exclusiva del Presidente de la República actuando conjuntamente con el Ministro del ramo, por disposición expresa del artículo 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política; potestad constitucional que se traduce en la promulgación de los denominados reglamentos ejecutivos  (secundum legem) que desarrollan, aclaran o precisan, complementan y ejecutan la ley dentro de los parámetros y límites fijados por ésta, o de reglamentos autónomos o independientes de organización y servicio (praetern legem) sin necesidad de ley previa; poder normativo este último que, en virtud de la autonomía propia de los entes descentralizados –no así de los órganos desconcentrados- , es extensivo a sus jerarcas supremos (art. 103 de la LGAP).

En definitiva, el Tribunal de Servicio Civil carece de potestad reglamentaria autónomana; esto es así, porque del análisis de la normativa legal y reglamentaria que crea y define las competencias al citado Tribunal administrativo, se observa que en ningún momento el legislador le confirió a dicho organismo potestad reglamentaria más allá de darse su propio Reglamento Interior (arts. 185 del ESC y 55 del RESC); normas internas - interna corporis –, por demás subordinadas a la ley formal, sea esta actual o futura (art. 59.2 de la LGAP), que regulan únicamente su organización interna y su funcionamiento, incluidos los procedimientos colegiales específicamente en materia de suplencia de los miembros titulares (art. 187 del ESC), días para las votaciones y plazos para el estudio de los expedientes y para dictar los fallos (art. 188 Ibídem).

Así entonces, fuera de aquel ámbito –interna corporis- debe interpretarse la desconcentración del Tribunal a favor del principio jerárquico, en el sentido de que el Poder Ejecutivo conserva plenamente sus competencias normativas, pues según dispone el artículo 11 del propio Estatuto de Servicio Civil, el reglamento de esta ley regulará sus modus operandi. Lo que reafirma entonces la posición, según la cual, el Tribunal de Servicio Civil, como órgano de este Poder, carece de una potestad de autoorganización plena oponible a dicho Poder.

Incluso, ninguna norma le otorga al Tribunal de Servicio Civil la posibilidad de preparar proyectos de ley ni reglamentos, como si ocurre en el caso específico de la Dirección General de Servicio Civil.

Recuérdese que la Dirección General de Servicio Civil es un órgano con desconcentración funcional máxima, dependiente del Presidente de la República, con el cual debe coordinar el ejercicio de sus competencias técnicas exclusivas (dictamen C-159-96, de 25 de setiembre de 1996) y por ello, es ese órgano el que debe recomendar al Poder Ejecutivo, previa investigación y estudio de la aplicación del Estatuto, las reformas a la ley y a los reglamentos de esta, que la experiencia y la técnica aconsejan (Art. 4 inciso h) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil).

Pero en todo caso, debemos advertir que una cosa es promover reglamentos y preparar los respectivos proyectos, para que sean promulgados y dictados por los órganos constitucionalmente competentes para ello y otra muy diferente es arrogarse dicha competencia para intentar emitir actos de esa jerarquía normativa, pues en última instancia, la producción reglamentaria está constitucionalmente reservada al Poder Ejecutivo -Presidente de la República y el respectivo Ministro-, y su ejercicio es de carácter eminentemente discrecional (resoluciones Nºs 2008-01623 y 2009-08065, Sala Constitucional y dictámenes C-135-2010 y C-056-2011 op. cit.).

            Y en cuanto a la tercera y última interrogante de su consulta, interesa indicar lo siguiente:

            Más allá de lo que establezca el artículo 89 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil – cuya aplicación por analogía resulta improcedente por tratarse de materia odiosa (sancionatoria) cuya regulación está reservada a la ley en sentido formal y material-, para el caso de las gestiones de despido debe tomarse en consideración lo estipulado por el inciso e) del artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil; según el cual, en lo que interesa, el Tribunal de Servicio Civil goza de amplias facultades para la calificación y apreciación de las circunstancias de hecho que tengan relación con el caso a resolver.

            Dicha norma legal dispone lo siguiente:

“Si el interesado se opusiere dentro del término legal, la Dirección General de Servicio Civil, levantará la información que proceda, a cuyo efecto podrá dictar el secreto de la misma; dará intervención a ambas partes, evacuará las pruebas que se hayan ofrecido y las demás que juzgue necesario ordenar, en un plazo improrrogable de quince días, vencidos los cuales enviará el expediente al Tribunal de Servicio Civil, que dictará el fallo del caso. A ese efecto, si el Tribunal lo estima necesario, podrá mandar ampliar la investigación, recibir nuevas pruebas y practicar todas las demás diligencias que considere convenientes para su mejor juicio, gozando de amplia facultad para la calificación y apreciación de las circunstancias de hecho que tengan relación con el caso a resolver”. (Lo destacado y subrayado es nuestro).

            Como bien puede inferirse sin mayor esfuerzo, es jurídicamente factible que cuando el Tribunal de Servicio Civil considere que la falta sometida a su conocimiento existe y es atribuible al servidor investigado, pero no es lo suficientemente grave para autorizar el despido, ejerciendo legítimamente aquella facultad discrecional de calificación y apreciación de los hechos investigados, remita el asunto al jerarca respectivo a efecto de que el órgano que corresponda proceda, sin más trámite, a aplicar entre las diferentes opciones posibles, la sanción disciplinaria de menor grado –sea la suspensión sin goce de salario o la amonestación (art. 41 del ESC)- que considere más adecuada y proporcional para satisfacer el fin público. 

            A nuestro juicio esta interpretación garantiza de la mejor forma la realización del fin público (art. 10 de la LGAP) a que se dirige el ejercicio legítimo de la potestad sancionadora administrativa disciplinaria, cual es: el establecimiento efectivo de la responsabilidad personal del agente o servidor público, para asegurar el fiel y pleno cumplimiento de los deberes funcionariales, todo en aras de preservar el eficiente funcionamiento de las Administraciones Públicas. En otras palabras, existe un interés manifiesto de sancionar al funcionario responsable y evitar así un injustificado fuero de impunidad, por demás inaceptable.

Interesa indicar que con vista en la resolución Nº 2011010676 de las 11:30 hrs. del 12 de agosto de 2011, de la Sala Constitucional, es evidente que el Tribunal de Servicio Civil ha venido actuando de conformidad con lo aquí interpretado, al declarar sin lugar gestiones de despido promovidas por diversos Ministerios, sin perjuicio de que a lo interno aquel servidor pudiera recibir una sanción disciplinaria menor.

Si bien aquellos actos del Tribunal de Servicio Civil se encuentran autorizados, al menos en cuanto a su motivo y contenido, por el inciso e) del artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil, y por ende, pueden reputarse como legítimos y plenamente válidos (arts. 11.2, 128, 129, 130, 132, 133 y 134 de la Ley General de la Administración Pública), lo mejor sería coordinar lo pertinente con la Dirección General de Servicio Civil, a fin de que ésta recomiende al Poder Ejecutivo la reforma reglamentaria pertinente(Art. 4, inciso h) del RESC).

Conclusiones:

            Por lo expuesto, pretendiendo responder en orden de prelación sus tres interrogantes, la Procuraduría General concluye que:

1)                 Más allá de darse su propio Reglamento Interior - interna corporis – (arts. 185 del ESC y 55 del RESC), especialmente referido a su organización interna y su funcionamiento, incluidos los procedimientos colegiales específicamente en materia de suplencia de los miembros titulares (art. 187 del ESC), días para las votaciones y plazos para el estudio de los expedientes y para dictar los fallos (art. 188 Ibídem), el Tribunal de Servicio Civil carece de potestad reglamentaria autónoma plena oponible al Poder Ejecutivo.

2)                 Fuera de aquel ámbito –interna corporis- debe interpretarse la desconcentración del Tribunal a favor del principio jerárquico, en el sentido de que el Poder Ejecutivo conserva plenamente sus competencias normativas (artículo 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política).

3)                 Ninguna norma le otorga al Tribunal de Servicio Civil la posibilidad de preparar proyectos de ley ni reglamentos, como si ocurre en el caso específico de la Dirección General de Servicio Civil (Art. 4 inciso h) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil).

4)                 En el caso de los reglamentos ejecutivos –caso del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil-, su sumisión a la ley es absoluta (secundum legem), en varios sentidos: no se producen más que en los ámbitos que la ley le deja, no pueden dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no pueden suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta.

5)                 El inciso e) del artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil expresamente reconoce que el Tribunal de Servicio Civil goza de amplias facultades discrecionales para la calificación y apreciación de las circunstancias de hecho que tengan relación con el caso a resolver.

6)                 Con base en una interpretación de aquella norma legal (inciso e) del artículo 43 del ESC), que garantiza de la mejor forma la realización del fin público, es jurídicamente factible que cuando el Tribunal de Servicio Civil considere que la falta sometida a su conocimiento existe y es atribuible al servidor investigado, pero no es lo suficientemente grave para autorizar el despido, remita el asunto al jerarca respectivo a efecto de que el órgano que corresponda proceda, sin más trámite, a aplicar entre las diferentes opciones posibles, la sanción disciplinaria de menor grado que considere más adecuada y proporcional.

7)                 Si bien las actuaciones del Tribunal de Servicio Civil en tal sentido se encuentran autorizadas, al menos en cuanto a su motivo y contenido, por el inciso e) del artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil, y por ende, pueden reputarse como legítimos y plenamente válidos (arts. 11.2, 128, 129, 130, 132, 133 y 134 de la Ley General de la Administración Pública), lo mejor sería coordinar lo pertinente con la Dirección General de Servicio Civil, a fin de que ésta recomiende al Poder Ejecutivo la reforma reglamentaria pertinente, a fin de regular adecuadamente aquella potestad.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/eac