17 mayo 2012

OJ-023-2012

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

            Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, me es grato responder a requerimiento hecho en audiencia ante esa Comisión del 7 y reafirmado por oficio Nº ECO-442-18.041-11 del 9, ambas fechas del mes de junio de 2011, en el sentido de proponer algunas soluciones al problema de las interpretaciones judiciales que recién se están haciendo en los Tribunales de Justicia con respecto al delito de Transporte Ilegal de Mercadería, y que podrían minar los propósitos reformatorios del proyecto de ley denominado:  “Fortalecimiento de la Gestión Tributaria”, expediente legislativo Nº 18.041.

En aquella ocasión de nuestra comparecencia, se hizo la observación de la postura jurisdiccional adoptada en el voto N° 254-2011 del otrora Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, de las 9:25 hras. del 25 de febrero del año próximo pasado, que conociendo Recurso de Revisión del convicto JOSE ANCHIA BLANCO, expediente 07-315-62-PE (9) lo absolvió de toda pena y responsabilidad alegando -grosso modo- que no se habían probado las maniobras tendentes a eludir el control aduanero :

“…En el caso bajo examen resulta que el artículo 220 bis de la Ley General de Aduanas establece un modo concreto en el que debe producirse la conducta prohibida: “Falsedad de la declaración aduanera y otros delitos de tipo aduanero.  Será reprimido con prisión de dos meses a tres años (…) c) Quien transporte, almacene, adquiera, venda, done, oculte, use, dé o reciba en depósito, destruya o transforme, mercancía introducida al país eludiendo el control aduanero.” El dolo de quien transporte mercancía que no ha cumplido con los requisitos aduaneros debe abarcar la representación de que se hace “eludiendo” los controles aduaneros, aspecto que no aparece en absoluto en la valoración probatoria intelectiva que hace el juez de mérito.  Este modo de comisión requiere, lógicamente, la realización de algunas estrategias que permitan la introducción o el transporte de las mercancías alcanzando el fin de eludir los controles aduaneros. En otras palabras se requiere una pre-ordenación de la conducta para alcanzar, con argucia, el vencimiento de los controles estatales.  En la sentencia,  tan solo se discutió que fue detenido llevando unos bienes sin factura, pero no se demostró que efectivamente eludía los controles, modo de comisión que debe estar abarcado por el dolo del autor.  La argucia para introducir los mencionados bienes cae por su propio peso, no sólo porque venía en un vehículo con adrales con los bienes sospechosos, a la vista y paciencia de cualquier persona, incluso de los policías encargados del control en carretera, y con una actitud del justiciable que de antemano demostraba su sorpresa por el cuestionamiento que se hacía de este transporte…” (subrayado es del original).

Como se observa, la expresión normativa “… eludiendo el control aduanero” que hoy ostenta el inciso c) del artículo 220 bis de la Ley General de Aduanas, está igualmente recogido en los artículos 211 y 212 del proyecto que atrae nuestra atención y de ahí deriva la aprensión –expresada en nuestra comparecencia-, de que se le aplicara el mismo razonamiento judicial en caso de que el proyecto de comentario llegara a convertirse en Ley de la República, lo que obviamente haría infructuosas las intenciones represivas.

Una vez requerida nuestra opinión sobre lo manifestado en dicha ocasión, concluimos lo siguiente:

1.- Elevación del umbral de punibilidad.

            Al respecto, es menester indicar que, a diferencia con los delitos vigentes, los ilícitos penales propuestos presentan como modificación privilegiada y novedosa el ostensible aumento del monto del valor de lo defraudado para su consideración como tipo penal y por ende, la elevación del castigo aparejado a la cifra del perjuicio fiscal. 

Del texto de los numerales 211, 212 y 214 –que es introducido mediante el presente proyecto– se aprecia que se eleva el valor aduanero de lo defraudado a cincuenta mil pesos centroamericanos, cuando en las normas vigentes se establece como parámetro para la aplicación del tipo un mínimo de cinco mil pesos centroamericanos.

Por su parte también, en forma aneja a este aumento de los montos, se eleva la sanción punitiva de los delitos, siendo que del castigo máximo existente hoy, que a lo sumo es de cinco años, se modifica y se establecen penas privativas de libertad que van de los cinco a los diez años.

Se nos ha solicitado que propongamos una nueva redacción que a la vez que cumpla con los requisitos punitivos de orden aduanero, también satisfaga el principio de legalidad y los alcances de un correcto y justo derecho de defensa. En ese sentido, debemos concluir que una tipología que no contuviese ese elemento cognitivo y volitivo de saber y querer que para eludir el control aduanero es menester realizar maniobras distractoras o evasoras de esa vigilancia, no tendría razón de ser como figura dolosa, ya que esa fue precisamente la intención del legislador, desechando una tipología culposa.

Por ello, sin que podamos visualizar otra redacción, es nuestra creencia que la elevación del umbral de punibilidad hasta los cincuenta mil pesos centroamericanos (unos 25 millones de colones aproximadamente) hará que de ahora en adelante (si es que el proyecto de ley es aprobado), los infractores sí tengan que realizar maniobras elusivas para ocultar bienes por un monto superior a los 25 millones de colones, lo que permitirá –a nivel hipotético- satisfacer el tipo penal de los numerales que contengan la expresión normativa de comentario –“eludiendo el control aduanero”- a través del material probatorio recolectado y la verificación y demostración de aquellas maniobras distractoras. 

Es decir, con las normas del proyecto, a pesar de que subsiste el gerundio “eludiendo” que fuera destacado por el otrora Tribunal de Casación Penal, se presume -prima facie- que al elevarse considerablemente el umbral de punibilidad en estos delitos,  las maniobras elusivas que realizaría el eventual imputado –elemento normativo necesario del tipo para determinar si se sanciona o no con un castigo penal al infractor–, tenderán a ser más notorias y demostrables desde el punto de vista del dolo.  Sea, se harían indispensables acciones de verdadero y tangible ardid para superar los obstáculos gubernamentales dispuestos para controlar el contrabando, por lo que el concepto de “eludir el control aduanero” tendría un verdadero sentido a la luz de la magnitud de las conductas defraudatorias.

2.-        Sobre las sanciones en sede administrativa.

No obstante lo anterior, a pesar de la elevación del umbral de punibilidad acaecida en el tipo penal del contrabando (conforme lo propone el proyecto de ley), es de vital importancia traer a colación – para alivio del temor ante una eventual impunidad por evasiones de menor categoría – que este proyecto no deja de lado el tema de la sanción a las conductas en las que el valor aduanero de lo defraudado sea inferior a cincuenta mil pesos centroamericanos, sino que lo rescata, sustrayéndolo de la materia penal para finalmente introducirlo en la misma ley, pero como una infracción en materia administrativa aduanera, en los siguientes términos:

“1) Se modifica el artículo 242, cuyo texto dirá: “Artículo 242.- Infracción tributaria aduanera.  Constituirá infracción tributaria aduanera y será sancionada con una multa de dos veces los tributos dejados de percibir, toda acción u omisión que signifique una vulneración del régimen jurídico aduanero que cause un perjuicio fiscal superior a quinientos pesos centroamericanos y no constituya delito ni infracción administrativa sancionable con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera. Los casos comprendidos en los artículos 211 y 212 de esta ley, en los cuales el valor aduanero de las mercancías no supere los cincuenta mil pesos centroamericanos, o su equivalente en moneda nacional, serán considerados infracción tributaria aduanera y se les aplicará una multa equivalente al valor aduanero de las mercancías.  Igualmente serán considerados infracción tributaria aduanera los casos comprendidos en el artículo 214 de esta ley, en los cuales el valor aduanero de las mercancías no supere los cincuenta mil pesos centroamericanos, o su equivalente en moneda nacional y se les aplicará una multa de dos veces los tributos dejados de percibir.”

 De lo transcrito se evidencia claramente que esta norma actúa en calidad de contrapeso de la norma penal, en la que ésta se encarga de aquellas delincuencias en las que el valor de lo defraudado excede los cincuenta mil pesos centroamericanos, en tanto que la administrativa atacará los restantes casos en los que las sumas no superen aquel monto, imponiendo, si bien no sanciones privativas de libertad, sí verdaderos castigos pecuniarios de estimable consideración (una multa de dos veces los tributos dejados de percibir).

Si por ejemplo, un ciudadano tratase de defraudar a la administración aduanera en un monto cercano a los veinticuatro millones de colones (que es inferior a los cincuenta mil pesos centroamericanos de cita), la multa por esta omisión sería de cuarenta y ocho millones de colones, sanción que, aunque no es tan odiosa como la que se impondría en la vía penal, sí implicaría per se una real afectación –aunque sea patrimonial-  para el acusado.  

Además, esta disposición atiende el problema surgido con la utilización del verbo “eludir” externado en el criterio emanado del citado voto del otrora Tribunal de Casación Penal, ya que, aunque lo defraudado no trascienda el umbral de los cincuenta mil pesos centroamericanos, al convertirse la conducta en una infracción de carácter administrativo, las características especiales de este proceso permitirán con mayor facilidad la persecución de este tipo de infracciones.  Es decir, las restricciones y prerrogativas existentes del proceso penal ya no le serán aplicables al infractor administrativo y en su lugar, se emplearán algunas figuras propias de proceso tributario administrativo como de seguido se desarrollará.

3.- Aspectos destacables de la represión de estas infracciones en sede aduanera administrativa.

Al afirmar el hecho de que el proceso en sede administrativa tiene características especiales, lo estamos haciendo en dos vertientes:

a.-        en la investigación en este tipo de materias –sea la aduanera y la tributaria– rigen las figuras legales de las presunciones y la prueba indiciaria, las que si bien son aplicables en el proceso penal, su utilización dentro del proceso tributario administrativo es más flexible y actúan siempre en beneficio de los intereses de la Administración.

Las presunciones son el resultado de la valoración de los indicios, de los cuales se inicia para determinar los hechos acontecidos y que se desconocen; los indicios son, por su lado, la base primigenia de la presunción, en la que se forma un juicio u opinión a partir de un hecho conocido para presumir uno que es desconocido con fundamento en las costumbres, el orden, la naturaleza o la ley.[1]  

Si entendemos por presunción el resultado de un proceso lógico del que, a partir de un hecho conocido, se deriva otro hecho que se desconoce pero cuya existencia es probable y que guarda conexión con el primero, es fácilmente comprensible que en los casos delictivos de contrabando se tendrá como presunta la comisión de la falta tributaria administrativa, si el investigado –por ejemplo- no muestra la factura de compra o bien el pago de los impuestos de nacionalización de la mercadería, así como otro tipo de elementos indiciarios tales como la hora en que es detenido, el lugar por el que transitaba, las características de los objetos presuntamente contrabandeados, etc. 

Un ejemplo judicial de ello, proveniente de sede penal pero trasladable a la tributaria administrativa, se evidencia en el siguiente extracto:

“…Aparte de lo anterior, como lo indican acertadamente los jueces de juicio, existe un indicador unívoco de que el endilgado no tenía ese permiso específico de importación de la modalidad de pólvora que se le decomisó, a saber, que fue sorprendido cuando ingresaba furtivamente a territorio nacional, a través de potreros y naranjales, y no a través de las vías que transita alguien que desea importar esos materiales conforme a la ley…”[2]

 Bajo esta inteligencia, no se requiere, como en el proceso penal, que la prueba evidencie con absoluta e indiscutible contundencia el dolo en la supuesta conducta evasiva del control aduanero y así,  la transgresión de la norma; sino que el peso probatorio de la causa descansa en la llana existencia de los indicios que conducen a la presunción de la comisión de la conducta ilegítima, determinados a través de la prueba admitida y evacuada en el proceso y analizada a la luz de la sana crítica del operador del derecho.

b.-       Por otro lado y relacionado con el punto anterior, se tiene la denominada inversión de la carga de la prueba en la vía administrativa, quedando a cargo del presunto infractor la demostración de la cancelación de la obligación, tal y como ocurre idénticamente en materia tributaria[3].  

Desde el punto de vista de la obligación tributaria o aduanera, dicha figura consiste básicamente en disposiciones especiales que regulan el peso o carga de la prueba determinando quién está obligado a probar la veracidad de lo discutido, figura que se relaciona íntimamente con la denominada presunción legal, en la que: 

“…se libera a la autoridad de probar la afirmación formulada a través de la técnica presuntiva, el contribuyente tiene derecho de desvirtuar, mediante pruebas, el razonamiento lógico-jurídico – nexo causal – que une al hecho conocido con el hecho que se presume.   No obstante, que la autoridad administrativa está exenta de probar el nexo causal que une el hecho conocido con el presunto, tendrán que probar la existencia del hecho conocido.  El contribuyente ha realizado el hecho imponible que da origen al hecho base, el cual se toma como punto de inicio para darle existencia jurídica al hecho que se presume. La parte a quien la presunción ayuda, si bien está exonerada de la obligación de probar el hecho que forma el objeto de la investigación instructiva, debe, sin embargo, probar el hecho sobre el que la presunción se basa.”[4]

Analizando lo anterior bajo el prisma de la legislación aduanera, véase que la Ley General de Aduanas atribuyó como facultad de la autoridad aduanera, según su numeral 24 “…a) Exigir y comprobar el cumplimiento de los elementos que determinan la obligación tributaria aduanera como naturaleza, características, clasificación arancelaria, origen y valor aduanero de las mercancías y los demás deberes, requisitos y obligaciones derivados de la entrada, permanencia y salida de las mercancías, vehículos y unidades de transporte del territorio aduanero nacional… b) Exigir y comprobar el pago de los tributos de importación y exportación.…”

Dentro de este parámetro jurisprudencial y legal, se hace indiscutible que tanto en materia tributaria como aduanera, si bien es cierto es atinente a la Administración Aduanera la determinación de los hechos atribuidos, también lo es que corresponde al infractor la demostración de los actos impeditivos, extintivos y modificativos de aquella, lo que implica una suerte de inversión de la carga de la prueba y que sin lugar a dudas distingue la sede penal de la tributaria administrativa, favoreciendo a ésta última.

Ello por cuanto, en la vía administrativa, los indicios arrojados por la investigación bastan por sí mismos como elementos probatorios suficientes para demostrar la comisión de la infracción, pues se parte de claras premisas como por ejemplo que el monto de lo defraudado se presume cierto y que el descargo es un deber ineludible del infractor y por otro lado, la libertad probatoria de la Administración, en la que ésta tiene la factibilidad de demostrar la infracción con cualquier medio lícito de prueba existente.

Por lo expuesto, cayendo en la cuenta de que otra redacción o la eliminación de la oración “…eludiendo el control aduanero…” no es posible, porque ello atentaría contra la intención legislativa de castigar dicha conducta en forma dolosa, es nuestra creencia que con la elevación del umbral de punibilidad las maniobras distractoras no sólo serán evidentes sino absolutamente necesarias, lo que facilitará –prima facie- su comprobación y así el cumplimiento del tipo penal.

Por otro lado, tal y como fue expresado, los montos defraudatorios menores a los cincuenta mil pesos centroamericanos serán de conocimiento de la esfera tributaria administrativa, quien gozará de varias prerrogativas, entre ellas el uso de las presunciones y la inversión de la prueba a cargo del investigado, aspectos que no son de aceptación en la sede penal (al menos el segundo).

Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración.

                                                                Cordialmente,

Licdo. José Enrique Castro Marín

Procurador Director

JEC/MA/sac