6 de marzo del 2012

C-059-2012

 

Señor

Herberth Blanco Solís

Presidente

Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° ADCG OF-108-2011, recibido en este Despacho  el día 3 de noviembre del 2011, mediante el cual nos señala que en el Cementerio de Guadalupe (hoy Cementerio Nuestra Señora de Guadalupe) bajo la Administración de la Junta de Protección Social del Cantón de Goicoechea, se otorgaron lotes de terreno o parcela bajo la condición de títulos de propiedad. Se cita como ejemplo de ello la parcela cedida al señor XXX, cédula de identidad número XXX.

 

Sobre el particular, se solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

 

a)                  ¿Cuál es la responsabilidad legal que tiene actualmente la Junta Administrativa sobre los derechos cedidos en la condición anteriormente indicada?

b)                 ¿Cuáles son las disposiciones jurídicas y legales que debe tomar la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea actualmente para cumplir con los arrendatarios que se les ha otorgado en el Cementerio de Nuestra Señora de Guadalupe un derecho a título de propiedad?

 

 

I.         Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta

 

            En la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), concretamente en los artículos 4 y 5,  se establecen los requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

 

            Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

"Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

‘Artículo 4. Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Nota: Este numeral fue reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley n. 8292 de 31 de julio de 2002, Ley General de Control Interno).

‘Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘…cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (El subrayado no corresponde al original)

 

Tal como se desprende de los términos de su oficio, la consulta planteada nos pone en conocimiento de un caso concreto, referido a los derechos otorgados por la anterior Junta de Protección Social del Cantón de Goicoechea –citando como ejemplo la parcela cedida al señor XXX-.

 

Sobre el particular, valga reiterar el criterio tantas veces expuesto de que, como Órgano Asesor de la Administración Pública, esta Procuraduría no se puede pronunciar respecto de casos concretos, pues debido a la fuerza vinculante de sus dictámenes, ello implicaría una sustitución de la Administración.

 

En ese sentido hemos indicado:

 

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003.

 

Además, es necesario recordar que este Órgano Asesor no está facultado para revisar o juzgar en la vía consultiva la legalidad de actos ya realizados por la Administración (salvo el especial supuesto del trámite contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que no es el caso de la gestión que aquí nos ocupa), tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva sobre la cuestión planteada (en igual sentido ver, entre otros, nuestro dictamen N° C-119-2008 del 16 de abril del 2008).

 

Por último, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

 

Así las cosas, la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, requisito que no satisface la gestión que aquí nos ocupa.

 

Es decir, el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).

 

En consecuencia, en tanto la consulta no viene acompañada del respectivo criterio legal, igualmente estamos ante el incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad que nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.

 

Valga acotar que en aquellos casos en que el ente u órgano consultante no cuenta con asesoría legal interna y no ha tenido la posibilidad de contratar una asesoría externa para la obtención de dicho criterio, así debe hacerlo ver a esta Procuraduría, a fin de que podamos valorar las particularidades del caso que eventualmente pueden ameritar una dispensa de dicho requisito.

 

En virtud de todo lo expuesto, deviene obligatorio declinar nuestra función consultiva en este caso, toda vez que un actuar distinto supone contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad en nuestra Ley Orgánica (concretamente el inciso b) del artículo 3), y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

II.        Antecedentes sobre el tema de su interés

 

            Sin  perjuicio de lo señalado en el aparte anterior, valga hacer la acotación de que mediante nuestro dictamen N° C-191-2011 del 16 de agosto del 2011 se aborda el tema de la naturaleza jurídica de las juntas administradoras de los cementerios; el carácter de bienes de dominio público que tienen los cementerios y los permisos de uso o concesiones que pueden otorgarse; así como las  responsabilidades que recaen sobre la junta administrativa en esta materia.  En el citado dictamen, arribamos a las siguientes conclusiones:

 

“A.- La palabra cementerio proviene del “…. Griego Kiometerion, dormitorio; o, según algunos, del latín cinisteruium, porque allí se deshace la ceniza de los muertos . Según la legislación de don Alfonso el Sabio, “cementerio tomó nombre de Cimenterio que quiere tanto dezir, como lograr donde sotierran lo muertos, e se tornan los cuerpos del los ceniza. Se los designó  también, “amparamiento de los muertos”

 

B.- Los cementerios son bienes de dominio público.

 

C.- La Junta Administradora del Cementerio General y de Las Rosas de Alajuela, es un órgano de la Municipalidad. 

 

D. La posibilidad de utilizar bienes de dominio público se obtiene únicamente mediante el otorgamiento de concesión o permiso de uso.

 

E.- El permiso concedido a las personas para utilizar espacios en el campo santo, es precario y en consecuencia revocable en cualquier momento, respetando siempre el debido proceso, ya que tal revocación no puede ser intempestiva, sino que además se les otorga de forma exclusiva, es decir ningún otro sujeto puede utilizar ese sitio. En igual sentido, al conllevar el permiso el dominio útil de la cosa, no cabe duda que lleva implícita la posibilidad de construir las tumbas necesarias para cumplir con tal fin. 

 

F.- Si bien es cierto el permiso de uso es revocable, lo es también que tal revocabilidad no puede ser intempestiva, debe estar precedida del debido proceso y justificarse en la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien,  existiendo un conflicto entre el fin del bien y el permiso otorgado. Por lo que, no es jurídicamente posible revocar un permiso sin que confluyan las condiciones dichas.

 

G.- Las competencias otorgadas, respecto del Cementerio general y de las Rosas, a la Junta  Administradora del campo santo dicho, no ceden ante el otorgamiento de un permiso de uso, ya que, como se vio supra, tal condición no tiene la virtud de provocar un menoscabo en la dominicalidad del bien. Lo anterior, claro está,  sin perjuicio de las responsabilidades que deben cumplir quienes disfrutan del permiso dicho.

 

H.- Tocante a las responsabilidades que ostenta la Junta Administradora en caso que se profane una tumba. Valga indicar que, al ser está un órgano del ente territorial – propietario del bien-, se encuentra compelida a formular de inmediato la denuncia penal y comunicar al permisionario de la profanación para que, si lo tiene a bien, se integre al proceso penal.

 

Tómese en consideración que de conformidad con el ordinal 261, siguientes y concordantes del Código Civil, los bienes de dominio público pertenecen a la Administración Pública y en consecuencia, esta se encuentra facultada para ejercer los actos de protección del bien, al igual que cualquier otro propietario.  Aunado a lo anterior, al detentar la Junta supra citada el deber, impuesto por imperio normativo, de vigilancia y conservación del cementerio, resulta palmario que detenta la legitimación requerida para incoar denuncias penales.”    

 

            Al presente dictamen se adjunta una copia del referido pronunciamiento, a fin de que pueda ser utilizado como criterio orientador para esa junta, en relación con algunas de las inquietudes que son de su interés.

 

            Asimismo, mediante nuestro dictamen N° C-221-2008 del 25 de junio del 2008, también se trataron algunos aspectos relacionados con los temas de su interés, señalando, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente:

“Recientemente, la Procuraduría en el dictamen C-346-2007, del 28 de setiembre de 2007 , reiteró el criterio del dictamen C-254-2000, del 11 de octubre del 2000, en el que se afirmó el carácter demanial de los cementerios municipales, con la salvedad de los enclaves de dominio particular que pudieran existir en ellos, pese a no existir declaratoria formal del legislador en ese sentido, a partir de una doble consideración: la titularidad municipal sobre el cementerio y su destino de forma permanente a un uso de utilidad general o público. 

 

Lo cual se corresponde, en principio, con la tajante afirmación del artículo 55 del reciente Reglamento General de Cementerios (Decreto Ejecutivo n.°32833-S, del 3 de agosto del 2005), y que recogía el artículo 57 del reglamento anterior (Decreto Ejecutivo n.°22183-S, del 6 de mayo de 1993), que dispone que todos “los cementerios nacionales se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser suprimidos sino por razones de orden público, previo criterio técnico y autorización del Ministerio [de Salud]” (el subrayado es nuestro).

 

Bajo esa óptica, no habría más que remitirse a la explicación que dábamos antes acerca de la necesidad de contar con una ley especial que autorice la transmisión de titularidad del dominio público entre entes descentralizados.    

 

La particularidad de la que advertíamos, tratándose de los camposantos a cargo de la Junta de Protección Social de San José , viene dada de nuestro pronunciamiento OJ-251-2003, ya citado, en el que por distintas circunstancias, realiza un análisis detenido de la condición jurídica del Cementerio General, en el que concluye “que no reúne las características que tanto la legislación como la doctrina, así como la jurisprudencia nacional, han establecido para que se le tenga como un bien del dominio público.” Pese a lo extenso de la cita, resulta importante la transcripción de las consideraciones que sustentaron esa postura:  

 

“ V. Demanialidad de los cementerios que administra la Junta de Protección Social de San José.

 

Llegados a este punto, cabe cuestionarnos, en términos generales, si puede afirmarse que todos los cementerios administrados por la Junta de Protección Social de San José se incluyen dentro del concepto del demanio público del Estado.

 

En primer término, precisamos ya que, para el caso concreto de los cementerios que administra la Junta de Protección Social de San José, los mismos originalmente fueron administrados por la Junta de Caridad de San José.   Esta asociación privada inscribió a su nombre parte de los terrenos (fincas) que hoy conforman dichos camposantos; incluso en la actualidad aparece como titular registral de algunos de ellos (específicamente, las fincas del Partido de San José, matrícula 039171-000, 032537-000, 025699-000 y 025700-000 y fincas del Partido de San José números 58961 y 58959).  Es precisamente esa titularidad registral la que nos lleva a cuestionar si, durante la vigencia de la administración a cargo de dicha Junta de Caridad, se realizaron actos de disposición a la luz de las normas jurídicas que oportunamente fueran citadas, y que dan pie a sostener la posibilidad jurídica de vender porciones de esos inmuebles con el consiguiente incremento en el patrimonio privado del adquirente.

 

De ser afirmativo el supuesto a que se refiere el párrafo anterior in fine, es dable concluir que no estaríamos en presencia de un bien del dominio público, mismo que, por definición, no pertenece a ningún particular. Y, en ese tanto, fundaríamos nuestra inconformidad con el proyecto de reglamento que se ha sometido a nuestra revisión.

 

Por otra parte, no escapa a nuestro conocimiento que, en al menos un dictamen de esta Procuraduría General, se afirmó el carácter demanial de los cementerios municipales (C-254-2000 del 11 de octubre del 2000). Conviene recordar tal pronunciamiento:

 

"Para dar respuesta a esta pregunta, resulta imprescindible abordar el tema de la naturaleza jurídica de los cementerios cuya administración ha sido encomendada a las municipalidades. Específicamente, interesa determinar si forman parte del dominio público o no, de lo que dependerá admitir como posible la venta de espacios en dichos cementerios.

 

Sobre el punto, debemos indicar que el dominio público ha sido definido en doctrina como "…el conjunto de bienes de propiedad pública del Estado, lato sensu, afectados al uso público directo o indirecto de los habitantes y sometido a un régimen jurídico especial de derecho público y, por tanto, exorbitante del derecho privado" .(7)

(7) ESCOLA (Héctor Jorge), El Interés Público como Fundamento de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1989, página 201.

 

En nuestro medio, el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política establece como atribución de la Asamblea Legislativa "decretar" la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. Dicha norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 261 del Código Civil, donde se establece qué ha de entenderse por cosas públicas y por cosas privadas. La última de las disposiciones citadas indica expresamente:

 

"Artículo 261.-

 

Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

 

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

La Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre las características de los bienes que integran el dominio público. Por ejemplo, en su resolución n° 2306-91 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, indicó:

 

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa."

 

De lo expuesto se puede afirmar que el dominio público está constituido por bienes cuya titularidad es generalmente pública, y que se encuentran afectados por ley a un fin de utilidad o de uso público. Tales bienes se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial que facilita al Estado la realización de sus fines.

 

En el caso específico que nos ocupa, si bien desde 1884, con la ya citada ley de secularización de los cementerios, se encargó la administración de esos bienes a las autoridades políticas de cada lugar, no se dispuso ahí, ni en ninguna norma de rango legal posterior, la afectación de los cementerios al dominio público. Ello, a pesar de que se trata de bienes que, evidentemente, se destinan de manera permanente a un uso de utilidad general.

 

La situación apuntada nos conduce a cuestionarnos si es posible admitir que exista dominio público sin afectación formal por vía legislativa. Al respecto es preciso hacer notar que el citado artículo 261 del Código Civil cataloga como bienes demaniales no sólo los que por ley están destinados de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, sino, además, aquellos de que todos pueden aprovecharse, por estar entregados al uso público.

 

La Sala Constitucional ha admitido que los bienes destinados permanentemente a usos de utilidad general –aunque no exista afectación formal– constituyan bienes demaniales. Así por ejemplo, en su resolución n.° 2562-91 de las 9:35 horas del 29 de noviembre de 1991, indicó:

 

"Los bienes adquiridos por el Estado o las Juntas de Educación o administrativas para dedicarlos a la educación pública, son por propia naturaleza, bienes de dominio público y sometidos a un régimen especial, en razón de los fines que deben cumplir".

 

Posteriormente, en su resolución n.° 5879-94 de las 10:00 horas del 7 de octubre de 1994, también expresó:

 

"Toda construcción de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses. Lo normal en este caso es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las de en arriendo a los particulares; el vínculo que surge de esta relación no constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común. Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público."

 

De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que existen bienes demaniales "por naturaleza", representados por aquellas cosas que se destinan, de modo permanente, a un uso de utilidad general. Esa afirmación encuentra respaldo en los precedentes jurisprudenciales transcritos, los cuales, son vinculantes erga omnes, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

 

En el caso de los cementerios municipales, aunque ninguna norma legal (o de rango superior a la ley) lo haya señalado expresamente, es claro que se trata de bienes destinados permanentemente a un uso de utilidad general, por lo que constituyen bienes de dominio público.

 

Al pronunciarse sobre la naturaleza de los cementerios, el Tribunal Contencioso Administrativo, en su sentencia n.° 144 del 22 de abril de 1999, indicó:

 

"… el régimen jurídico de los cementerios se ubica en el Derecho Público y el camposanto se considera como un bien demanial, lo que impide a los ciudadanos ejercer sobre ellos actos de posesión o pretender los derechos que de ella se derivan, quedando a salvo, claro está, las relaciones que se establecen con los propietarios, concesionarios o arrendadores de las sepulturas, monumentos y mausoleos que se erigen en el cementerio, las cuales estarían regidas, por el régimen apropiado a su condición".

 

Por su parte, el Reglamento General de Cementerios ya citado, en su artículo 57, dispone que los cementerios deben considerarse patrimonio público. Tal disposición, aunque no es de rango legal, forma parte del ordenamiento jurídico vigente y refuerza la naturaleza demanial de los cementerios. El texto de esa norma indica:

 

"Artículo 57: Todos los cementerios nacionales se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser suprimidos sino por razones de orden público previo criterio técnico y autorización del Ministerio de Salud. Específicamente de la División de Vigilancia Epidemiológica y del Departamento de Ingeniería Sanitaria."

Establecida entonces la naturaleza demanial de los cementerios municipales y siendo la inalienabilidad una de las características de este tipo de bienes, es posible afirmar que ni las juntas administradoras de esos cementerios, ni ningún otro órgano municipal, está jurídicamente habilitado para vender espacios del terreno –propiedad de la municipalidad– donde se encuentra ubicado el cementerio.

 

A pesar de lo anterior, sucede en algunos casos que no todo el terreno ocupado por un cementerio es propiedad de la municipalidad, sino que en él existen sepulturas, monumentos, mausoleos, etc., que se encuentran inscritos, como propiedad privada, ante el registro público respectivo. En tales supuestos, la naturaleza privada de esa propiedad debe respetarse(8) de manera tal que, en tales supuestos, sí podría admitirse la posibilidad de que los propietarios de esos espacios los vendan a terceras personas, siguiendo para ello el procedimiento establecido en el decreto ley relativo a la "Regulación de la Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios" (n.° 704 de 7 de setiembre de 1949).

 

(8) Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado: "…no es posible interpretar que el dominio público se crea por decisión unilateral de la Administración, con prescindencia de la voluntad del propietario y menos cuando el inmueble está inscrito en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, si no ha mediado de previo, un acto de entrega voluntario, que pueda ser probado por la Administración por cualquier medio; o si no ha mediado previa indemnización, si se trata de adquirir el inmueble por la vía forzosa, tal y como lo señala el artículo 45 constitucional". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia n.° 3145-96 de las 9:27 horas del 28 de junio de 1996, reiterada en la n.° 6999-96 de las 12:24 horas del 20 de diciembre de 1996.

 

El decreto ley a que se acaba de hacer referencia, aparte de que admite la existencia de casos de propiedad privada dentro de los cementerios, regula los requisitos y el procedimiento para el traspaso de esa propiedad; establece que dicho traspaso sólo es posible cuando las parcelas, tumbas, mausoleos, etc., no hayan sido usados, o cuando, habiéndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan; prohibe la venta con pacto de retroventa; declara la inembargabilidad de esos bienes; señala que no pueden ser dados en garantía o gravados en forma alguna; establece como obligación de los dueños, el mantener las parcelas, tumbas y mausoleos en buen estado de conservación y ornato; y dispone las medidas que deben adoptarse en caso de que esos bienes sean abandonados. Cabe mencionar que tratándose de sitios sujetos a propiedad privada dentro de un cementerio, si bien la Municipalidad no está habilitada para cobrar suma alguna por concepto de arrendamiento, sí estaría en condición de exigir, por los medios ya descritos, el pago de una cuota para gastos de mantenimiento de las zonas comunes del cementerio o para gastos de administración.

 

En síntesis, es posible afirmar que por ser los cementerios bienes de dominio público, la municipalidad que los administra no está facultada para vender espacio alguno de su propiedad en dichos cementerios; sin embargo, en caso de que existan espacios que no pertenezcan a la municipalidad, sino a sujetos privados, sí es posible realizar esa venta, mediante el trámite previsto en el decreto-ley n.° 704 de 7 de setiembre de 1949."

 

En nuestro criterio, el dictamen que recién se cita no es contradictorio con el impedimento que este Órgano Asesor tiene con el proyecto de reglamento que es motivo del presente estudio.  En el dictamen recién citado, se parte de una premisa fundamental: el cementerio construido por la municipalidad para destinarlo a un fin de utilidad general supone que la titularidad del bien inmueble donde se asienta lo es de la corporación.  Por ello se hace la analogía con las sentencias de la Sala Constitucional donde es precisamente esa titularidad inicial del bien lo que conlleva la incorporación de la obra a los bienes del dominio público.

 

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, volvemos a destacar la importancia que tiene para el supuesto de los cementerios administrados por la Junta de Protección Social de San José, el hecho de que la titularidad de algunos de los inmuebles que los conforman esté en manos de la Junta de Caridad de San José.  Este antecedente histórico –que bien pudo facultar a la realización de transacciones adquisitivas del dominio sobre parcelas, tumbas, mausoleos-, es lo que nos lleva a pensar que la posterior asunción por parte de la Junta de Protección Social de San José de la administración de los camposantos no puede incidir sobre las consecuencias jurídicas de aquellas transacciones. La Junta de Caridad era una asociación privada, y en tal condición bien pudo realizar actos jurídicos que trasladaran el dominio sobre determinadas porciones de sus inmuebles.  En tales casos, nada obstaría para considerar que estamos en presencia de transacciones perfectamente válidas a la luz de la legislación civil, y con efectos patrimoniales propios de la propiedad privada.

 

Y, si a lo anterior agregamos el dato ya indicado que no existe ley que expresamente afecte a los camposantos de titularidad pública al demanio, y, por el contrario, sí existen disposiciones normativas de tal rango que regulan derechos de propiedad sobre "parcelas, tumbas, mausoleos y demás sitios en los cementerios",  nos es dable establecer una duda razonable sobre la procedencia de considerar, conforme al Ordenamiento Jurídico, la propuesta de reglamento que se somete a nuestro conocimiento.”

 

Conforme a lo expuesto, aún admitiendo la naturaleza privada de los cementerios administrados por la Junta de Protección Social de San José (a tenor de los numerales 327 de la Ley General de Salud, n.°5395, del 30 de octubre de 1973, y 22, 59 y 64 del Reglamento General de Cementerios nuestro ordenamiento acepta los cementerios particulares )   es cuestionable la posibilidad de que estos puedan ser válidamente transferidos a la Municipalidad de San José al amparo del artículo 67 del Código Municipal por simple acuerdo administrativo.

 

Pues si se parte de que los cementerios municipales forman parte del dominio público, dada su titularidad municipal y vocación a un uso público permanente, la ampliación de su número con el traspaso de los cementerios a cargo de la Junta de Protección Social de San José implicaría necesariamente la afectación de estos últimos al régimen dominical. Lo cual, según se indicó en la jurisprudencia constitucional citada en la opinión jurídica OJ-251-2003 recién transcrita, no puede hacerse a través de una decisión unilateral de la Administración ya que es materia reservada a la ley, al excluirse del tráfico jurídico privado un bien o sector determinados en detrimento del Derecho de propiedad privada y de la libre iniciativa empresarial.” (el subrayado no pertenece al original)  

 

            Igualmente de dicho dictamen estamos adjuntando una copia al presente oficio, a fin de que esa Junta pueda estudiarlo con carácter de criterio orientador al tratar los temas de su interés.

 

Lo referidos antecedentes son agregados en un afán de colaboración, sin perjuicio de que la consulta en cuestión pueda ser nuevamente presentada ante este Despacho, corrigiendo los aspectos de admisibilidad que hemos explicado.

III.      Conclusión

 

En virtud de que la consulta planteada no reúne varios requisitos de admisibilidad, toda vez que se desprende el planteamiento un caso concreto y no se adjunta el criterio legal, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen solicitado.

 

Lo anterior, sin perjuicio de que la consulta pueda ser planteada nuevamente ante este Despacho, corrigiendo los aspectos de admisibilidad señalados.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/meml