04 de mayo, 2012

C-097-2012

 

Señor

Mario Morales Gamboa

Decano

Colegio Universitario de Cartago

S.         O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio DEC-193-2011 del 25 de febrero del 2011, en el cual nos solicita el criterio en torno a la posibilidad de que un funcionario docente del Colegio Universitario de Cartago  que labora para una institución estatal pueda disfrutar del beneficio de la dedicación exclusiva.  Específicamente solicita que se emita pronunciamiento sobre las siguientes interrogantes:

 

“¿Puede un funcionario docente de nuestra Institución, que a su vez trabaja para una Institución del Estado realizando labores técnicas, disfrutar del beneficio de la Dedicación Exclusiva?

 

Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de la Asesoría Legal del Colegio Universitario de Cartago del 3 de febrero del 2011, en el que, en lo que a nuestra consulta interesa, señala:

“…la dedicación exclusiva nace de un convenio  entre el servidor y la Administración por medio del cual, el primero conciente en dedicar toda su fuerza  laboral a favor de la segunda, a cambio de una compensación económica que le retribuye lo que eventualmente hubiere percibido por el desempeño privado de su actividad.

Adicionalmente a lo anterior, la Administración para otorgar este beneficio debe existir un interés evidente y obtener un beneficio exclusiva en la prestación de funciones cual es que el profesional no brinde sus servicios a favor de ninguna otra persona-sea esta física o jurídica-aspecto que en el caso que nos ocupa no aplica, dado que el solicitante bien podría impartir clases en otro recinto educativo y demás desempeña un puesto de técnico en una Institución del Estado, por lo que en buena teoría sus servicio no los está prestando en forma exclusiva para el Colegio Universitario de Cartago, razón por la cual nos se dan los presupuestos básicos arriba señalados para otorgarle la figura de la dedicación exclusiva”

 

De previo a dar respuesta a las interrogantes planteadas, nos permitimos solicitar las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo que tiene este Despacho.

 

 

I.         SORE EL CONTRATO DE LA DEDICACION EXCLUSIVA

 

La dedicación exclusiva es un acuerdo de voluntades entre la Administración y el servidor público para que éste segundo no desempeñe ninguna labor relacionada con su profesión liberal de manera privada, con lo cual la Administración se asegura que el funcionario dedicará todo su tiempo y esfuerzo a las labores encomendadas, a cambio de un sobresueldo.   Es, por lo tanto, un  instituto de naturaleza bilateral.    Una vez acordado el pago, el servidor no podrá dedicarse en forma privada a labores o actividades relacionadas con la profesión por la que fue contratado por la Administración. 

Sobre este punto la jurisprudencia  de la Sala Constitucional ha expresado:

“IV.-El tema del pago de sobresueldos y de compensaciones salariales como la dedicación exclusiva, fue tratado por este Tribunal en relación con los Notarios Públicos, en la sentencia 2000-000444:

“IV.-DEL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXLUSIVA. En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, se definió la dedicación exclusiva de la siguiente manera:

"[. . .] se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

Ocasión en la que continúa diciendo,

"[. . . ] mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (Sentencia número 02312-95).

Es así, como la sujeción del servidor con la institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales,

"[. . .] porque el beneficio de [la] dedicación exclusiva se otorga al funcionario con base en un contrato que suscribe con el Estado, y en consecuencia, el funcionario se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, en el sentido de que tiene la posibilidad de solicitarla y renunciarla según su conveniencia. En razón de lo expuesto, si el servidor se encuentra disfrutando de la dedicación exclusiva y posteriormente tiene que renunciar a ese beneficio porque solicita un permiso para ejercer en forma privada su profesión, no encuentra la Sala que esto lesione la norma del artículo 28 de la Constitución, toda vez que el ejercicio privado de su profesión no se encuentra limitado salvo que por su voluntad decida recibir la compensación económica que le corresponde a cambio de dedicarse exclusivamente a trabajar para la institución que labora." (Sentencia número 02622-95).

Nótese que se trata de una situación disponible para el trabajador, que es quién decide si solicita ese plus salarial, o prefiere el ejercicio privado de su profesión por generarle éste una mayor utilidad que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la dedicación exclusiva de sus servicios. Por ello, es que la dedicación exclusiva constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual, el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario, motivo por el cual se requiere de la firma de un contrato entre las partes para proceder a su ejecución. (Resolución Nº 2009004950 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cuarenta y siete minutos del veinticuatro de marzo del dos mil nueve)

De lo anteriormente señalado, es claro que  el régimen de dedicación exclusiva surge del acuerdo de voluntades entre la administración y el servidor público. 

 Sobre el alcance del contrato de dedicación exclusiva y su diferencia con el régimen de prohibición, este Órgano Asesor ha indicado que:

“Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995) .   La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.

(El texto cita como fuente de la transcripción la resolución N° 3292-95. La correcta es la N° 3932-95)

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

 

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”   (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones.  Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente .

Por otra parte, el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en el Ejercicio de la Función Pública señalado por la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo, establece un listado de funcionarios que se consideran cubiertos por el régimen de prohibición.  Señala el artículo en comentario lo siguiente:

Artículo 14. — Prohibición para ejercer profesiones liberales .  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.

Por su parte, el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo dispone el otorgamiento de una compensación económica por el régimen de prohibición establecido en el artículo antes transcrito, al disponer:

Artículo 15. — Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

Dichas normas regulan la prohibición en el ejercicio del cargo para ciertos funcionarios públicos, lo que hace que dicha prohibición sea inherente al cargo.   Cabe advertir aquí, que las normas citadas no regulan un régimen de dedicación exclusiva como parece entenderlo la Asesoría Jurídica de la entidad consultante, sino más bien un régimen de prohibición. 

Por su parte, el régimen de dedicación exclusiva es un régimen de naturaleza contractual, que surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario, a efectos de lograr una mayor eficiencia en el servicio público.

“ Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

"...mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original).   (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)

Como lo indicamos, el régimen de dedicación exclusiva surge del acuerdo de voluntades entre la administración y el servidor público.  Sobre el alcance del contrato de dedicación exclusiva, hemos indicado que:

II.   SOBRE EL CONTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA :

El acuerdo de voluntades, supra citado, confluye y se consolida mediante la suscripción de un contrato que se constituye un requisito sine qua non para el nacimiento a la vida jurídica de la figura en estudio y en el cual se plasma el compromiso del funcionario de ejercer su profesión únicamente al servicio de la Administración y de ésta de remunerar tal exclusividad mediante un porcentaje del salario.

En este sentido son claros los numerales 3) inciso f) y 9) de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo Nº 23669-H, que en lo que nos interesa disponen: …

De los numerales transcritos no cabe duda que nos encontramos ante un contrato generador de derechos y obligaciones para ambas partes y cuya naturaleza, ha sido establecida por esta Procuraduría de la siguiente manera:   

“…. Es claro entonces que el criterio unívoco imperante en nuestro medio, en cuanto a la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva, es el de un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual, por razones de eminente interés público y bajo los presupuestos expresamente normados, la Administración pretende contar con un personal de nivel profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal, que comporte una fuerza idónea y eficiente de trabajo.” (Dictamen número C-423-2005 del 07 de diciembre de 2005)

En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia patria al sostener:

“…A continuación debe indicarse que, conforme lo evidenció la juzgadora de primera instancia, la específica obligación de los y las profesionales demandantes de  “...no ejercer en forma particular la profesión por la cual está[n] contratado[s] (sic)...” y su consecuente derecho a la compensación económica correspondiente deriva, en última instancia, de un negocio jurídico consensual y bilateral, tanto en su formación como en sus efectos; que es, además, oneroso, conmutativo y sinalagmático.  Al estar involucrada como contraparte una entidad pública se trata, sin duda, de un típico contrato administrativo que, por eso mismo y sin detrimento de la correspondencia funcional y estructural con el de derecho privado, tiene un régimen jurídico específico, o, más propiamente, uno que recoge las modulaciones que tal presencia subjetiva reclama de esa institución jurídica general.  Si alguna duda hubiese en relación con las naturalezas convencional y jurídico administrativa de ese acto, el Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, emitido por el Contralor General de la República y publicado en La Gaceta No. 28, del 9 de febrero de 2000, lo califica expresamente como tal cuando dispone: “Artículo 2°- Contrataciones excluidas del refrendo contralor / (...) /  2.  En razón de su naturaleza están excluidas del refrendo contralor:  a)  Las contrataciones concernientes derivadas o complementarias de la relación de empleo, tales como permisos de estudio, becas, dedicación exclusiva y similares.”  En sentido similar y con base en el análisis de disposiciones reglamentarias con contenido idéntico a las del mencionado Reglamento al régimen de dedicación exclusiva y disponibilidad, la Procuraduría General de la República, en su dictamen No. C-193-86, del 21 de julio de 1986, concluyó:  “ De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base.  /  Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho -por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos.”  (El destacado no está en el original).  De idéntico modo se han pronunciado esta Sala –votos Nos. 171, de las 14:30 horas, del 3 de noviembre de 1989; 2001-86, de las 9:20 horas, del 2 de febrero de 2001; 2002-72, de las 10:20 horas, del 27 de febrero; y 2002-243, de las 11 horas, del 22 de mayo, ambos de 2002- y la Constitucional -votos Nos. 2312-95, de las 16:15 horas, del 9 de mayo; 2622-95, de las 15:36 horas, del 23 de mayo, ambos de 1995; 1536-96, de las 10:51 horas, del 29 de marzo; 4494-96, de las 11:18 horas, del 30 de agosto, los dos de 1996; y 2000-444, de las 16:51 horas, del 12 de enero de 2000-. (Sala Segunda, resolución número  2003-00072 de las nueve horas cuarenta minutos del catorce de febrero del año dos mil tres)

Se concluye entonces que el contrato cuyo análisis nos ocupa, presenta tres características fundamentales:

Es público. En tanto el sujeto patronal que autoriza y suscribe el vínculo, lo es, precisamente la Administración teniendo como contraparte un funcionario de igual naturaleza, único posible de rubricar  un contrato que otorgue tal beneficio.

Deviene en sinalagmático, ya que, impone  obligaciones a ambas partes, en este caso al profesional de no ejercer su carrera a favor de terceros y a la Administración de  retribuirle con un plus salarial. Siendo además que la obligación a cargo de una parte correlativamente se convierte en un derecho para la otra. Es decir que el Patrono tiene derecho a exigir del funcionario que no funja como  profesional al servicio de otros y éste último tiene el derecho de requerir del primero que le pague el monto acordado.

Es conmutativo, porque la prestación a favor de cada estipulante a cambio de lo que da, consiste en una ventaja cierta. Para el servidor un aumento patrimonial de índole salarial y para el Estado la exclusividad del funcionario.  “ (Dictamen C-206-2009 del 23 de julio del 2009)

A partir de lo expuesto, las principales notas diferenciadoras entre cada régimen están dadas por la naturaleza contractual de la dedicación exclusiva, que permite al servidor decidir si se acoge o no al régimen en cuestión y a la Administración si es de interés público el que el servidor se someta al régimen de dedicación exclusiva, así como la posibilidad de que el servidor renuncie a la dedicación exclusiva en determinado momento.   Estas características, como vimos, están ausentes en el régimen de prohibición” (Dictamen C-282-2009 del 13 de octubre del 2009)

 

II.        SOBRE EL FONDO

Nos consulta el Decano del Colegio Universitario de Cartago, si un funcionario docente de dicho Colegio que a su vez labora para una Institución Pública realizando labores técnicas,  puede disfrutar del beneficio de Dedicación Exclusiva.

De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda el Colegio Universitario de Cartago es un ente público que debe sujetarse al principio de legalidad regulado en el artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. Señala la Resolución 12-2003 de las nueve horas treinta minutos del veinticuatro de enero, lo siguiente:

“De lo anterior puede advertirse, sin lugar a dudas, que el Colegio Universitario de Cartago es un ente público, que como tal debe sujetar su accionar al principio de legalidad contemplado expresamente en el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el 11 de la Ley General de la Administración Pública. De esa forma, todos sus actos y comportamientos deben estar previstos y regulados, expresamente, por medio de una norma escrita, con pleno sometimiento a la Constitución, a la ley y a las normas del ordenamiento jurídico sectorial público. Lo cual determina una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, y, en consecuencia, a la Administración sólo le está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado, en forma expresa y, todo lo que no esté regulado o autorizado, le está vedado realizarlo”

 

Así, el Reglamento Autónomo de Trabajo del Colegio Universitario de Cartago  en su artículo 69 párrafo 2 señala en relación al tema objeto de consulta, lo siguiente: “Así también se reconocerá la dedicación exclusiva, cuando las circunstancias lo ameriten, según los respectivos reglamentos.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, cabe señalar que la figura de la dedicación exclusiva en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra regulado por las Normas de Aplicación de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria decreto número 23669-H, las cuales son de aplicación para el Colegio Universitario de Cartago.

 

De la lectura del artículo 1 de dicho cuerpo normativo se desprende el concepto de la dedicación exclusiva, el cual señala que es: “…la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien este delegue), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o adhonorem), la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten así como las actividades relacionadas con esta; con las excepciones que se establecen en el presente reglamento. (el subrayado no es del original).

 

Nótese que la norma anteriormente transcrita señala que la dedicación exclusiva compromete una profesión solamente y que esa profesión es la que sirve de base o requisito para desempeñar el puesto.

          Cabe señalar que, anteriormente a la emisión del artículo 1 del decreto 23669, las normas para la aplicación de esta figura restringían el ejercicio de la profesión para todas aquellas profesiones que ostentara el servidor, siendo que a partir de la promulgación del decreto 23669  se modifica el requisito con la finalidad de restringir únicamente la profesión del puesto que ostenta el servidor. 

 Sobre este cambio de requisitos, hemos señalado que:

“ Es claro que, cuando el funcionario suscribió el contrato por Dedicación exclusiva con el modelo anterior al que existe en la actualidad, lo hizo, naturalmente, de conformidad con las disposiciones que en ese entonces le regía; entre las que contenía, la de examen en este aparte, por medio de la cual, "el funcionario se obligaba a no ejercer de manera particular (remunerada o ad honorem) ninguna profesión que ostenten así como las actividades relacionadas con ésta o éstas." Circunstancia que hoy, con el nuevo Decreto 23669-H de 31 de enero de 1994 se modificó, pues dicho servidor se obliga, solamente, al "no ejercicio de manera particular (remunerada o ad honórem) la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostente, así como las actividades relacionadas con ésta." En otras palabras, con la anterior normativa se restringía a ejercer no solo la profesión para la que requería el cargo que ostentaba el funcionario sino toda otra profesión que él tuviera, aún cuando no existiera ninguna relación con el puesto. En esos términos, y en concordancia con aquella regulación, lo había dictaminado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que:

"...Estima la Sala que la disposición impugnada al definir un ámbito  de aplicación general - todo profesional que suscriba un contrato de dedicación exclusiva con el Estado- y, al posibilitar que voluntariamente el funcionario se coloque en el presupuesto de hecho de esa disposición, excluye la posibilidad de que se produzca una exclusión arbitraria o una inclusión indebida. En este punto conviene señalar que es el funcionario en asocio con la Administración el que decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo

que resulta que no es la norma la que establece, en rigor, esa prohibición..."

 

(Voto No. 2312-95 de las dieciséis horas quince minutos del nueve de  mayo de mil novecientos noventa y cinco) (Lo resaltado en negrita no es del texto original)

    Ahora bien, la aparente duda surge, cuando con el actual Decreto coexistirían dos grupos de funcionarios que estando en igualdad de condiciones, podrían encontrarse sujetos, por virtud de lo explicado supra, a restricciones diferentes, creando un desajuste evidente, entre ambos, que a la postre, suscitaría alguna confusión en la práctica administrativa. Sin embargo, como se expondrá adelante, eso no sería así.

En primer lugar, siendo que uno de los deberes constitucionales del Poder Ejecutivo es "vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas" se le atribuye para ese efecto, y en ese nivel superior "el dictado de reglamentos que convenga al régimen interior de sus despachos y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de sus leyes". En ese orden de cánones, la Administración, en el presente caso, hubo de considerar, por conveniencia, la modificación de algunas disposiciones sobre "dedicación exclusiva" para las instituciones y empresas públicas, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, a fin de aparejarlas a las que contiene la actual resolución de la Dirección General del Servicio Civil, No. 008 de 31 de enero de 1994. …

Respecto de las dos últimas preguntas, en el tanto, con el sistema actual no se restringe el ejercicio de otras profesiones que tenga el funcionario, si es de observar que el artículo 1 del nuevo Reglamento continua estableciendo la no posibilidad de ejercer "en cualquier otra actividad " que tenga que ver con la profesión requerida en el cargo que ocupa el servidor en la Administración, siendo que la terminología allí usada resulta amplio, en el sentido de que podría englobar, también, cualquier otra profesión, que esté relacionada con la que se ocupa para la suscripción al régimen de dedicación exclusiva. Dice el citado numeral, lo siguiente:

"Artículo 1.-

Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del presente reglamento, la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre su salarios base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien este delegue) para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o ad honorem ), la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten así como las actividades relacionadas con ésta; con las excepciones que se establezcan en el presente reglamento."

(Lo resaltado no es del texto original)

De manera que, aquel funcionario que tiene dos o más profesiones, deberá la Administración Activa, sopesar cuidadosamente, las que se encuentren relacionadas con la profesión requerida en el cargo, a fin de determinarse las que podrían ejercerse, en forma privada, siempre y cuando, no contravenga con las disposiciones del Régimen de dedicación exclusiva, o bien, con la jornada oficial de la institución .

Aunado a lo anterior, es importante señalar que, pese la apertura del sistema de análisis, existen limitaciones de orden legal, ético o moral que impiden al funcionario, en general, a realizar cualquier labor o actividad, en la que podrían verse comprometidos los intereses del Estado, circunscritas a lo que se ha dado en denominar, teoría de las "incompatibilidades de la función pública". En ese sentido, ha sido ardua la jurisprudencia de la precitada Sala Constitucional, cuando manifiesta que:

"La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinen las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses - interés público e interés privado." (Voto No. 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995)” (Dictamen C-282-2009 del 13 de octubre del 2009)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 9 de las Normas de Aplicación de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria señala que: “Una vez firmado el contrato, el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con esta o con su cargo, si no es con la institución con quien firmó el contrato.

Por su parte, las normas establecen una lista de excepciones en las que el servidor que ha suscrito un contrato de dedicación exclusiva puede ejercer excepcionalmente la profesión comprometida en el contrato, señalando así el artículo 13 inciso a lo siguiente:

“El servidor que se acoja al Régimen de Dedicación Exclusiva esta facultado para ejercer excepcionalmente la profesión comprometida en el contrato, en los siguientes casos: a. Cuando se trate de labores docentes en establecimientos de enseñanza superior oficiales o privados, en seminarios, cursos y congresos organizados e impartidos por estos centros educativos”.

De lo anteriormente señalado es criterio de esta Representación que si es posible que el funcionario que ostente más de una profesión y que haya firmado un contrato de dedicación exclusiva con la administración, pueda ejercer la profesión o profesiones que no hayan sido cubiertas por el contrato suscrito. Así mismo, puede ejercer la profesión cubierta por el contrato, siempre y cuando sea dentro de las causales de excepción señaladas en la normativa.

Ahora bien, las Normas de Aplicación de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria señalan en sus artículos 3, 6, 7, 8 y 9 cuales son los requisitos y el procedimiento necesario que los servidores deben cumplir para acogerse a la dedicación exclusiva. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

  Artículo 3º.-Para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos:  

a. Ser profesionales con el grado de bachiller universitario como mínimo. En los casos en que el servidor ostente un título académico de una universidad extranjera, debe aportar una certificación donde conste que el título fue reconocido y equiparado por una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello.

b.  Estar desempeñando o propuesto para desempeñar un cargo para el cual se requiera como mínimo la condición académica señalada en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24 de octubre del 2006)

c.  Haber sido nombrado para laborar una jornada completa, con la excepción que se establece en este reglamento.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24 de octubre del 2006)

d.  El grado académico que ostenta el servidor y con base en el cual se solicita esta compensación, debe estar contemplado dentro de las atinencias del puesto y la clase.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24 de octubre del 2006)

e. Estar incorporados al respectivo colegio profesional cuando exista esta entidad en el área correspondiente.

f. Firmar el contrato de dedicación exclusiva con el máximo jerarca (o con quien este delegue) de la institución en la cual prestan servicios.

 

Artículo 6º.-El servidor que desee acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva y que cumpla con los requisitos que se señalan en el artículo 3º de este reglamento, deberá solicitarlo a la oficina de Recursos Humanos de la institución.

    Una vez suscrito el contrato entre el servidor y la institución, la oficina de Recursos Humanos lo tramitará para su refrendo ante el máximo jerarca (o en quien este delegue), adjuntando para ello una certificación firmada por el jefe de personal en donde conste que en el caso concurren todas las condiciones y requisitos que se señalan en el artículo 3º de este reglamento y que se han seguido los trámites y procedimientos que el mismo exige; además de los originales y fotocopias del título académico o certificación de la universidad o centro de enseñanza superior que le acredite el grado profesional correspondiente, extendido por su “Oficina de Registro” o la oficina autorizada para extender este tipo de documentos y el título de la incorporación al colegio profesional respectivo.

 (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24 de octubre del 2006)

Artículo 7º.-El contrato deber ser tramitado en original para la institución, y dos copias que serán distribuidas de la siguiente manera: a. Al servidor b. A la Auditoria Interna o en su defecto a la Oficina de Recursos Humanos de la Institución respectiva.

Artículo 8º—El máximo jerarca (o en quien este delegue si procede), deberá refrendar los contratos de dedicación exclusiva, si cumplen con todos los requisitos establecidos, en un plazo máximo de 8 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. En caso contrario, el referido contrato será devuelto a la Oficina de Recursos Humanos para que en un plazo de 8 días hábiles se cumpla con los mismos, bajo el apercibimiento de que si ello no se hiciere, se archivará la gestión.

   (Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N°  33451 del 24 de octubre del 2006)

Artículo 9º.-Una vez firmado el contrato, el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con esta o con su cargo, si no es con la institución con quien firmó el contrato.

Bajo esta misma línea, el artículo 17 del mismo cuerpo normativo señala tres presupuestos que no permiten que un servidor pueda acogerse a la dedicación exclusiva.

Artículo 17.-Ningún servidor podrá acogerse a la Dedicación Exclusiva si se encuentra regido por la ley de incentivos a los profesionales en ciencias médicas, o si esta gozando de la compensación económica por prohibición del ejercicio liberal de la profesión, o de otros incentivos similares que a juicio de la Autoridad Presupuestaria, se consideren mutuamente excluyentes.

 

          De lo anteriormente señalado, es criterio de este Órgano Asesor que para que a un servidor docente del Colegio Universitario de Cartago que labora en una institución estatal ejerciendo labores técnicas se le pueda reconocer la dedicación exclusiva, deberá la Administración Activa, sopesar cuidadosamente, si el servidor tiene varias profesiones  que se encuentren relacionadas con la profesión requerida en el cargo a fin de determinar que no haya una contravención  con las disposiciones del Régimen de dedicación exclusiva, es decir, debe analizar que el servidor  cumpla con los requisitos señalados en las normas de  Aplicación de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, y que no se encuentre regido por la ley de incentivos a los profesionales en ciencias médicas, estar gozando de la compensación económica por prohibición del ejercicio liberal de la profesión, ni de otros incentivos similares que la Autoridad Presupuestaria considere mutuamente excluyentes.

 

III.                          CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

Para que a un servidor docente del Colegio Universitario de Cartago que labora en una institución estatal ejerciendo labores técnicas se le pueda reconocer la dedicación exclusiva, deberá la Administración Activa, revisar el caso en concreto y determinar si el funcionario cumple con los requisitos, lineamientos y procedimientos señalados en las Normas de  Aplicación de la Dedicación Exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria.

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                                       Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                    Abogada de Procuraduría

 

 

GRF/BMG/jlh