04 de mayo, 2012

C-099-2012

 

Señor

Nestor Mattis Williams

Alcalde Municipal

Municipalidad de Limón

S.         O.

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al Oficio AMD-17-2011 del 13 de enero del 2011, suscrito por el Alcalde Municipal de ese momento, en el cual requiere el criterio de esta Procuraduría General de la República en relación con las siguientes interrogantes:

 

“… hago dicha consulta a efecto de que me determinen si el abogado puede hacer una certificación de una personería de un personero x consignando su tomo, folio, asiento y la dirección del Domicilio Social.”

 

 

De previo a dar respuesta a la interrogante planteada, ofrecemos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del criterio solicitado, todo motivado en el alto volumen de trabajo de este Despacho.

 

I.                   SOBRE LA POTESTAD CERTIFICADORA DEL ESTADO

 

La emisión de certificaciones constituye una función administrativa que implica el ejercicio de una potestad de imperio.  Así, la doctrina la ha definido como la función:

 

“(…) desarrollada por el Estado de forma exclusiva o por entidades públicas o paraestatales e incluso por personas físicas por su concepción, que tiene por objeto la acreditación de la verdad, real o formal, de hechos, conductas o relaciones, en intervenciones de las relaciones jurídicas individuales, o intervenciones jurídicas públicas, por razones de seguridad o interés general.” (MARTÍNEZ JIMÉNEZ, José Esteban, La función certicante del Estado, IEAL, Madrid, 1977, pág. 21).

Y se concretiza

“(…) en un acto administrativo de certificación, por cuyo medio un órgano administrativo acredita la verdad real o formal de un hecho, una situación, una relación o una conducta.” JINESTA LOBO Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, San José, Biblioteca Jurídica Diké, TOMO I (Parte General), 2002, p. 460. (Dictamen C-308-2006 del 1 de agosto del 2006)

 

La potestad certificadora del Estado se encuentra contemplada en varios instrumentos normativos.  Así, el artículo 65 de la Ley General de la Administración Pública establece en términos generales la potestad certificadora del Estado, al indicar:

 

Artículo 65.-

 

1. Todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos.

 

2. La potestad de emitir certificaciones corresponderá únicamente al órgano que tenga funciones de decisión en cuanto a lo certificado o a su secretario.

 

 

Por su parte, los artículos 369 y 370 del Código Procesal Civil establecen el valor de los documentos expedidos por los funcionarios públicos, incluidos los actos certificantes:

 

ARTÍCULO 369.-

 

Documentos e instrumentos públicos.

Son documentos públicos todos aquéllos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones.

 

Las fotocopias de los documentos originales tendrán el carácter que este artículo establece, si el funcionario que las autoriza certifica en ellas la razón de que son copias fieles de los originales, y cancela las especies fiscales de ley.

 

Es instrumento público la escritura otorgada ante un notario público, así como cualquier otro documento al cual la ley le dé expresamente ese carácter.

 

ARTÍCULO 370.-

 

Valor probatorio.

Los documentos o instrumentos públicos, mientras no sean argüidos de falsos, hacen plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial público afirme en ellos haber realizado él mismo, o haber pasado en su presencia, en el ejercicio de sus funciones

 

De las normas transcritas se desprende que la potestad certificadora es una potestad administrativa, tal y como lo ha indicado este Órgano Asesor en varias oportunidades, al señalar:

 

“Una primera precisión que se debe hacer, es que la potestad certificante(3) forma parte de la función pública. Es por ello, que el funcionario público que ejerce este poder, está realizando actividad administrativa, la cual se encuentra sometida a todo el régimen jurídico de Derecho Público, salvo que el ordenamiento jurídico, atendiendo a la naturaleza de la función, la regule en forma diferente. Como consecuencia de lo anterior, estamos en presencia de una función administrativa certificante”.  (Dictamen C-139-99 del 06 de julio de 1999.  En el mismo sentido, es posible ver los dictámenes:  C-053-94 del 7 de abril de 1994, C-178-2000 del 07 de agosto del 2000, C-187-2002 del 22 de julio del 2002, C-133-2004 del 4 de mayo del 2004, C-440-2005 del 20 de diciembre del 2005, C-308-2006 del 1 de agosto del 2006 y C-325-2011 del 22 de diciembre del 2011)

      

En el mismo sentido, la Sala Constitucional también ha advertido que la potestad certificadora es una típica función administrativa, al disponer:

 

“VI.-Competencia del CONACOOP para constituir títulos ejecutivos . Asimismo, consideran las actoras que la competencia certificadora que el artículo 13 de la Ley 6839 de cinco de enero de mil novecientos ochenta y tres es violatoria del debido proceso, al permitir que una entidad privada constituya unilateralmente un título ejecutivo, y lo pueda someter a cobro en la vía ejecutiva. Invocan las actoras la sentencia de esta Sala número 00998-93, de las quince horas cincuenta y cuatro minutos del veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y tres, en la cual había sido considerada contraria al Derecho de la Constitución la capacidad de las asociaciones cooperativas de constituir este tipo de títulos:

“II. La potestad certificadora, que es propia de los entes públicos, es otorgada por la ley 4179 del 22 de agosto de 1968, a las Asociaciones Cooperativas, lo que conlleva un necesario ejercicio de la potestad de imperio del Estado, pues se les autoriza a través de esta ley a crear títulos que son ejecutivos y ejecutorios, siendo sujetos de derecho privado. A pesar de la cualidad de estos entes, de ser sujetos cuyo funcionamiento es de utilidad pública e interés social, ello no les da carácter público ni puede depositarse en las mismas competencias que sólo corresponden a entes del Estado, regidos por el derecho administrativo. El artículo 13 de la Ley de Asociaciones Cooperativas consultado, considera la Sala que es abiertamente contrario al principio de igualdad jurídica que rige nuestro sistema de derecho, por lo que lo pertinente es declararlo inconstitucional, ya que la posibilidad de certificar otorgada a un acreedor, deja al deudor en franca indefensión ante lo que administrativamente pueda certificar con referencia al monto, condiciones, exigibilidad y demás extremos que puedan serle reclamados. Conforme al artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se dimensionanan los efectos retroactivos, en el sentido de que la nulidad declarada no afecta los procesos en los que haya vencido el término para oponer defensas.”

No obstante el precedente que acaba de ser citado, en la especie nos encontramos ante una situación muy distinta de la analizada por la Sala en aquella oportunidad. En efecto, el Consejo Nacional de Cooperativas, según fue explicado atrás, es un ente público de base corporativa, pero ente público al fin. Por ello, la potestad conferida por el artículo 13 impugnado no es a una asociación privada, como ocurriría si se tratara de una cooperativa de segundo o tercer grado, sino a un organismo público, creado por el legislador a efecto de satisfacer un interés general, que aunque beneficie en forma directa a las asociaciones cooperativas, indirectamente repercute en toda la sociedad, dada la función de desarrollo productivo y distribución de la renta que las cooperativas están constitucionalmente destinadas a cumplir. Es por ello que resulta válido atribuir al CCNACOOP una competencia certificadora que dé a sus actos ejecutividad. Tratándose de entes públicos, ya la Sala ha reconocido la constitucionalidad de que aquellos puedan emitir certificaciones de créditos a su favor, con el carácter de títulos ejecutivos, a efecto de cobrarlos directamente sin tener que acudir a los procesos ordinario o monitorio. (Cfr. sentencias números 448-91, 903-91 y 3930-95) (Sala Constitucional, resolución número 2004-11632 de las catorce horas con cuarenta y cuatro minutos del veinte de octubre del dos mil cuatro)

 

Ahora bien, de acuerdo con el contenido de lo certificado, las certificaciones pueden contener declaraciones de juicio o declaraciones de conocimiento.  Sobre la distinción entre ambos contenidos, hemos señalado:                                                                   

 

“Un certificado de buena conducta o un certificado médico encierran una declaración de juicio que supone, naturalmente, un previo conocimiento; por el contrario, cuando la certificación se limita a poner de manifiesto lo que existe en archivos preestablecidos, nos encontramos ante una certificación de conocimiento. El funcionario que expide una certificación relativa a un asiento registral, no emite una declaración de voluntad, sino de conocimiento, en cuanto que le consta la exactitud entre el documento y el registro. No ocurre lo mismo en las declaraciones de juicio que son aquellas que no se basan en archivos preestablecidos, sino en una serie de análisis o conocimientos previos que el agente lleva a cabo para formar su juicio.” (GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, segunda edición, Tomo II, Vol. I, 1971, p.226). 

 

 En relación con las certificaciones de conocimiento, que son las que aquí interesan, el mismo autor agrega:

 

“El acto de certificación es una declaración de conocimiento con la finalidad de asegurar la verdad de lo que en él se contenga y que la Administración conoce. La Administración, para emitir estos actos, constituye unos datos que, por razones de seguridad jurídica e interés general, va a declarar son ciertos. Esta declaración la realiza mediante un acto administrativo de certificación en el que manifiesta ser verdad (real o formal) aquello que conoce y es objeto de dicho acto.” (GARCÍA-TREVIJANO, Op.cit., p. 226).

 

 De manera que el acto de certificación va precedido de otros actos previos sobre los cuales se constituye la base sobre la que se certifica. La Administración asegura la verdad de un hecho o situación, pero de manera limitada a exteriorizar aquello de lo que ya tiene constancia, pero lo hace basándose en algo objetivo u objetivable. (C-325-2011 del 22 de diciembre del 2011)

 

Cabe resaltar como se desprende de las antes citadas, que la posibilidad de emitir certificaciones no es consustancial con el cargo de funcionario público.  En efecto, la posibilidad de emitir certificaciones es una potestad creada por normas legales, por lo que  corresponderá al ordenamiento jurídico determinar qué órganos o funcionarios resultan competentes para efectuar las certificaciones. 

 

Por ello, a efectos de establecer en qué órgano o funcionario recae la competencia certificadora, deberá analizarse lo dispuesto por el ordenamiento jurídico que regula al ente, en este caso, el Código Municipal.

 

 

II.                SOBRE LA POTESTAD CERTIFICADORA EN LAS CORPORACIONES MUNICIPALES

 

Nos consulta la Municipalidad de Limón sobre la posibilidad que tienen los funcionarios de esa corporación que sean abogados, para expedir certificaciones.  Ello por cuanto los referidos funcionarios no son notarios públicos, y por lo tanto, en criterio de ese ente municipal, no podrían ejercer la función notarial dentro de la Municipalidad.

 

Como lo indicamos líneas atrás, la función certificadora es una función pública.  Ahora bien, en determinados supuestos, el ordenamiento jurídico ha otorgado la posibilidad de ejercer esa misma función a otros sujetos privados, en razón del interés público que reviste que ese tipo de funciones sean ejercidas además por sujetos privados.  En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado:

 

III.-Estima el Tribunal necesario reiterar el hecho de que el contador público autorizado no es un sujeto de derecho privado cualquiera, pues el Estado ha dispuesto, mediante la Ley 1038, que los documentos que expide tienen valor de documentos públicos, es decir, gozan de fe pública. La doctrina uniforme denomina fe pública a la veracidad o autoridad legítima atribuida a notarios, secretarios judiciales, cónsules, contadores públicos y otros funcionarios públicos o empleados y representantes de establecimientos de igual índole, acerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia, que se tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad. El Estado otorga facultades especiales a estos funcionarios, para que cumplidas determinadas formalidades, autoricen el contenido de determinados actos o hechos, lo cual garantiza su autenticidad y por ende, su validez y eficacia jurídica. En el caso del contador público, el Estado lo ha autorizado para que los documentos que expida, estudios de estados financieros (auditorías) por ejemplo, estén investidos de tal carácter. Así, la función de dar fe, es una función eminentemente pública, atribuida por el Estado a un órgano o funcionario dependiente, como resultado de una necesidad social que tiene por objeto dotar a ciertas relaciones jurídicas privadas de fijeza, certeza y autoridad, para que surtan los efectos consiguientes.  (Sala Constitucional, resolución número 2002-10089 de las catorce horas con treinta y seis minutos del veintitrés de octubre del dos mil dos.)

 

En el caso de los notarios públicos, los artículos 1 y 2 del Código Notarial, señalan que el notariado es una función pública que es ejercida privadamente por aquellos profesionales en derecho que han sido debidamente habilitados.  Disponen los artículos, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 1.- Notariado público

El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él.

 

ARTÍCULO 2.- Definición de notario público

El notario público es el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial.

En leyes, reglamentos, acuerdos y documentos, cuando se use la palabra notario debe entenderse referida al notario público.

 

Ahora bien, contrario a lo indicado en la consulta formulada, la autorización otorgada por el ordenamiento jurídico para que los notarios ejerzan una función pública, no significa que el Estado y las Corporaciones Municipales no puedan, en el ejercicio de sus competencias, emitir actos similares a los actos que emite un notario público, ni mucho menos podríamos afirmar que en determinados supuestos sólo el notario público puede expedir determinados documentos. 

 

Por el contrario, como lo indicamos, en el caso de los notarios estamos ante una habilitación legal para ejercer una función que es típicamente administrativa, pero que no implica una pérdida de la competencia para el órgano público.  En este sentido, el Tribunal Notarial ha señalado:

 

“Ahora, la documentación cuestionada por el recurrente, es una certificación del respectivo expediente administrativo del Departamento de Acción Social de la Junta de Protección Social, proveniente de ésta y expedida por su Asesoría Legal, firmada por la señora Marcela Sánchez Quesada, en la condición de asesora legal y remitida a la citada Dirección, que a su vez lo envió al Juzgado Notarial, con nota suscrita por el Gerente General de esa entidad, según se aprecia a folios 125 y 148. Se trata, entonces, de la reproducción del contenido de un expediente administrativo, extendido por una persona que al tenor de lo explicado en la sentencia transcrita, cumplió una petición en el ejercicio de la función pública del Estado. De ahí que en aplicación del artículo 369 del Código Procesal Civil, según el cual, son documentos públicos todos aquellos que han sido extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones, este Tribunal concluye que la certificación constituye un documento público. En este orden de ideas, la fe pública es un atributo irrenunciable del Estado, por lo que si bien puede autorizar a un sujeto privado para su ejercicio, como ocurre en el caso del notariado público, no lo pierde, ni el funcionario, al producir o expedir los documentos respectivos en el ejercicio y con ocasión de sus funciones, debe ceñirse a lo dispuesto en el Código Notarial, como para que tenga que cumplir con los requerimientos estipulados en éste último Código, como señala el apelante concretamente respecto de lo dispuesto en los artículos 110 y 120 del Código Notarial, porque al hacerlo, con las salvedades de ley, como es el caso de la Notaría del Estado, por obvias razones, lo hace en la condición de funcionario y no como notario público. De ahí que no estime éste Tribunal de importancia la omisión de esos requisitos formales, o la supuesta circunstancia de que la citada funcionaria esté o no habilitada en el ejercicio del notariado y tampoco sería acertada la afirmación de que sólo pueden certificar los notarios públicos, como afirma el recurrente.

V.-Ese documento, entonces, tiene valor, pues es copia fiel y exacta, de un expediente público y como tal, es suficiente para establecer que ante esa entidad se presentó la certificación cuestionada, aún y cuando lo que conste en ese legajo, sea una copia de la original presentada. …” (Tribunal Notarial, resolución número 350-2010 de las nueve horas cinco minutos del veintitrés de setiembre del dos mil diez.)

 

Por lo expuesto, la primera conclusión a la que podemos arribar es que la posibilidad de emitir certificaciones por parte de los funcionaros municipales – sean estos abogados o no- no dependerá de la condición de notarios públicos autorizados que tenga, sino de la atribución que haga la ley de dicha competencia. 

 

Así, de conformidad con el artículo 53 del Código Municipal, el órgano competente para emitir las certificaciones solicitas a la Municipalidad, es el Secretario Municipal.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 53. — Cada Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa causa. Serán deberes del Secretario:

a) Asistir a las sesiones del Concejo, levantar las actas y tenerlas listas dos horas antes del inicio de una sesión, para aprobarlas oportunamente, salvo lo señalado en el artículo 48 de este código.

b) Transcribir, comunicar o notificar los acuerdos del Concejo, conforme a la ley.

c) Extender las certificaciones solicitadas a la municipalidad.

d) Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal.

 

Sobre la potestad certificadora de las Corporaciones Municipales, este Órgano Asesor ha señalado:

 

El Código Municipal, N° 7794 de 30 de abril de 1998, y sus reformas, instituye en su artículo 53, la figura del Secretario del Concejo Municipal, quien como parte de sus funciones, deberá "extender las certificaciones solicitadas a la municipalidad".

Esta norma constituye una regla especial, cuyo análisis fue abordado en el dictamen de la Procuraduría General de la República N° C-098-2000, de 9 de mayo de 2000:

"Lo regulado por la Ley General de la Administración Pública en el párrafo segundo de su artículo 65, se aplica sólo en que caso de que no haya norma específica de igual rango que indique que órgano, concretamente, ostenta la potestad certificante. De manera tal que, tratándose de las certificaciones solicitadas a las municipalidades, lo dispuesto en el artículo 53, inciso c) del Código Municipal, se aplica con exclusión de lo regulado en el artículo 65 de la Ley General de la Administración Pública, ya que la primera disposición regula la misma hipótesis de hecho que lo regulado en la segunda, pero para un caso específico: las certificaciones emitidas por la municipalidad. El artículo 65, párrafo segundo de la Ley General de Administración Pública, sólo se aplicaría en caso de ausencia de una norma como el numeral 53 del Código Municipal. (…). Esta conclusión se sustenta en el grado de especialidad excluyente que expresa el artículo 53 del Código Municipal, por cuanto el artículo 65 de la Ley General atribuye la potestad certificante a los órganos que tengan decisión o su secretario, mientras que el Código Municipal lo limita únicamente al Secretario. El supuesto de hecho regulado en el artículo 53, c) del Código Municipal está subsumido en lo regulado por el artículo 65 de la Ley General de la Administración Pública, tal y como corresponde entre una norma general y una especial y, por ello mismo, se aplica con exclusión de aquel."

Ello, por cuanto tratándose de una función administrativa certificante "el funcionario público que ejerce este poder, está realizando actividad administrativa, la cual se encuentra sometida a todo el régimen jurídico de Derecho Público, salvo que el ordenamiento jurídico, atendiendo a la naturaleza de la función, la regule en forma diferente" (Dictamen C-139-99, de 6 de julio de 1999).

Ahora bien, lo señalado anteriormente no implica que las certificaciones municipales no deban cumplir con ciertos requisitos y formalidades, entre los cuales, este órgano consultivo ha enumerado los siguientes:

"a- Nombre y firma de la persona responsable. Considerando que a tenor del artículo 65 de la Ley General de la Administración Pública, la potestad certificante no es propia de todos los funcionarios públicos, debe entenderse entonces que el legitimado para ello, es el titular del órgano que ostenta la competencia, es decir, quien tenga funciones de decisión en cuanto a lo certificado, entendida estas funciones de decisión, como la facultad para adoptar un acto decisorio externo, propio de su competencia (...).

b- Debe indicarse en forma clara y precisa el hecho que se va a certificar. Teniendo en cuenta que la certificación tiene por objeto la acreditación de la verdad real o formal de hechos o conductas, debe indicarse entonces en forma clara y precisa los hechos o situaciones que (…) se han de certificar.

c- Debe indicarse en forma clara la hora y la fecha en que se emite la certificación.

d- Debe constar el sello de la dependencia que la emite.

e- Salvo que el solicitante se encuentre exento por ley, debe cubrirse el importe de los timbres."

Precisamente, tomando en consideración la naturaleza de la función certificante, la citada ley establece excepciones a lo dispuesto en el artículo 53, al disponer que los contadores y auditores municipales podrán también extender certificaciones en los casos previstos en los artículos 66, 71 y 85. Al tesorero municipal le compete emitir las certificaciones que den respaldo a la información presupuestaria correspondiente, que es remitida a la Contraloría General de la República (artículo 97 del Código Municipal). Fuera de esas hipótesis, corresponderá al secretario emitir la respectiva certificación, con vista en los registros que sobre la materia, se custodien en la municipalidad.

En lo que respecta a la emisión de las certificaciones por parte de los contadores y auditores, la Procuraduría en el Dictamen C-226-98, de 3 de noviembre de 1998, concluyó que "…los artículos del Código Municipal que aluden a las certificaciones emitidas por los contadores o auditores municipales, en lo que a estos últimos se refiere, se trata de una "autorización", pero no de una "obligación", por lo que consideramos que los Auditores Internos les corresponde certificar sólo aquellos aspectos en los cuales tienen función de decisión".

Se desprende de lo expuesto, que el competente para emitir las certificaciones solicitadas a la Municipalidad, es el Secretario Municipal.

 

 

 

 

III.      CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  La función certificadora es una función pública en la cual se acredita la verdad de un hecho, dato o afirmación. 

 

2.                  La habilitación efectuada por el ordenamiento jurídico para que diversos sujetos privados puedan ejercer una función certificadora, no implica el despojo de la función administrativa por parte de esos auxiliares de la Administración.

 

3.                  La función certificadora en la Administración Municipal deberá ser ejercida por el Secretario Municipal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Municipal. 

 

            Sin otro particular, atentamente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

GRF/jlh