23 de mayo, 2012

C-125-2012

 

Señor

Álvaro Moreno Moreno

Auditor Interno

Municipalidad de Santa Cruz

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos o a su oficio AIM-087-2011 del 19 de mayo del 2011, por medio del cual solicita emitir criterio sobre los siguientes aspectos:

 

“1. en relación con el Dictamen Número 049- del 02 de marzo del 2011, se le agradece que indique si el punto 1. de las conclusiones se fundamenta en el anterior artículo 14 del Código Municipal o si se está tomando en consideración la reforma que se le hizo por Ley No. 8611, publicado en Gaceta No. 225 del 22 de noviembre de 2007.

En caso que la conclusión esté basada en el anterior artículo a la reforma, se le solicita indicar si puede el alcalde municipal, con base en la reforma del citado artículo, delegar en el vicealcalde primero funciones que, de acuerdo con el Código Municipal, le están designadas al Alcalde.

2. procede el pago de prohibición o dedicación exclusiva a un vicealcalde primero que es bachiller en educación y está pensionado? “

 

 

I. SOBRE LA CONCLUSIÓN PRIMERA DEL DICTAMEN C-049-2011 DEL 2 DE MARZO DEL 2011

 

Mediante Dictamen C-049-2011 esta Procuraduría General en su conclusión primera señaló expresamente que: “Los alcaldes suplentes no pueden realizar funciones que son competencia del alcalde propietario si este se encuentra ejerciendo su cargo; únicamente podrán ejercer funciones si se encuentran sustituyendo al alcalde propietario”. 

 

De conformidad con los antecedentes planteados por el Alcalde de la Municipalidad de Liberia, cabe aclarar que la conclusión a la que llega este Órgano Asesor habla de los alcaldes suplentes y no del vicealcalde primero.  Ello por cuanto al momento de formularse la consulta, todavía las municipalidades contaban con alcaldes suplentes.   Señala el numeral en comentario, en lo que interesa:

ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código.

 

Ahora bien, consulta el auditor interno de la Municipalidad de Santa Cruz que si puede el alcalde Municipal con base en la reforma del artículo 14 del Código Municipal delegar en el vicealcalde primero  funciones que le están designadas al Alcalde de acuerdo con el Código Municipal.

 

El artículo 17 del Código Municipal establece cuales son las funciones y obligaciones que desempeña el alcalde. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

“Artículo 17. — Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general.

b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

c) Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.

d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código.

e) Antes de entrar en posesión de su cargo, presentar, al concejo municipal, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón. Este debe incorporar la perspectiva de género, el enfoque de derechos humanos  y el principio de no discriminación por motivos de sexo o por cualquier otra condición. Este programa de gobierno deberá ser difundido a las diferentes organizaciones y a las personas vecinas del cantón.

 

(Así reformado el inciso anterior, por el aparte d) del artículo único de la Ley N ° 8679 de 12 de noviembre de 2008).

f) Rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de los egresos que autorice, según lo dispuesto en el inciso f) de este artículo.

g) Rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores ante el Concejo Municipal, para ser discutido y aprobado en la primera quincena de marzo de cada año.

Dicho informe debe incluir los resultados de la aplicación de las políticas para la igualdad y la equidad de género.

( Así ampliado el inciso anterior, por el aparte d) del artículo único de la Ley N ° 8679 del 12 de noviembre del 2008.)

h) Autorizar los egresos de la municipalidad, conforme al inciso e) del artículo 13 de este código.

i) Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, en forma coherente con el Plan de desarrollo municipal, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación.

j) Proponer al Concejo la creación de plazas y servicios indispensables para el buen funcionamiento del gobierno municipal.

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.

l) Vigilar el desarrollo correcto de la política adoptada por la municipalidad, el logro de los fines propuestos en su programa de gobierno y la correcta ejecución de los presupuestos municipales;

m) Convocar al Concejo a sesiones extraordinarias o cuando se lo solicite, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos la tercera parte de los regidores propietarios.

n) Ostentar la representación legal de la municipalidad, con las facultades que le otorguen la presente ley y el Concejo Municipal.

ñ) Cumplir las demás atribuciones y obligaciones que le correspondan, conforme a este código, los reglamentos municipales y demás disposiciones legales pertinentes. 

o) Fiscalizar y garantizar  que la municipalidad cumpla con una política de igualdad y equidad entre los géneros acorde con la legislación existente adoptada por el Estado, mediante el impulso de políticas, planes y acciones a favor de la equidad e igualdad entre los géneros.

( Así adicionado el inciso anterior, por el aparte d) del artículo único de la Ley N ° 8679 del 12 de noviembre del 2008.)

 

p) Impulsar una estrategia municipal para la gestión del desarrollo que promueva la igualdad y equidad de género tanto en el quehacer municipal como en el ámbito local, con la previsión de los recursos necesarios.

( Así adicionado el inciso anterior, por el aparte d) del artículo único de la Ley N ° 8679 del 12 de noviembre del 2008.) “

 

Por su parte, el Artículo 14 del Código Municipal reformado por Ley 8611, señala en lo que interesa, lo siguiente:

 

 Artículo 14.-

“Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos vicealcaldes municipales:  un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

 

De la norma trascrita, se desprende que habrán dos vicealcaldes, siendo el vicealcalde primero un funcionario a tiempo completo, el cual realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde le asigne de manera discrecional.

 

Sobre este punto, el Tribunal Supremo de Elecciones en la resolución N° 4203-E1-2011 de las ocho horas cincuenta minutos del veintidós de agosto del dos mil once, ha señalado que:

 

 “… al alcalde municipal le corresponde, de manera discrecional, asignarle las funciones administrativas u operativas que desempeñará el vicealcalde primero, éstas deben ser acordes con la jerarquía de este puesto dentro de la estructura municipal. En este sentido, la reforma del artículo 14 del Código Municipal tenía como propósito mejorar la gestión administrativa municipal, al dotar a las corporaciones municipales de un funcionario de similar jerarquía a la que ostenta el alcalde propietario, a fin de que coadyuve en los quehaceres que legalmente le corresponden desempeñar a éste. Bajo esta premisa, lo propio es que al vicealcalde primero se le asignen funciones acordes con esa posición jerárquica…”

 

Así mismo, el numeral 14 señala que el vicealcalde primero “sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

 

De conformidad con lo anteriormente señalado, es criterio de este Órgano Asesor que el vicealcalde primero desempeñará las funciones que el Alcalde, en ejercicio de la discrecionalidad, le asigne.  Dichas funciones tendrán en cuenta la posición jerárquica del vicealcalde primero y están dirigidas, como lo señala el Tribunal Supremo de Elecciones, a coadyuvar con las labores que legalmente le corresponden al Alcalde. 

 

Adicionalmente, el Vicealcalde primero está llamado a realizar funciones propias del alcalde cuando lo está sustituyendo ante su ausencia temporal  o definitiva.

 

 

II SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN Y DEDICACIÓN EXCLUSIVA DEL ALCALDE Y VICEALCALDES

 

Nos consulta el auditor de la Municipalidad de Santa Cruz si “procede el pago de prohibición o dedicación exclusiva a un vicealcalde primero que es bachiller en educación y está pensionado? “

 

Sobre este punto debemos reiterar el criterio emitido por esta representación en el Dictamen C-163-2011, el cual señala lo siguiente:

“En lo que toca a los Alcaldes y Vicealcaldes, el Código Municipal en el artículo 20 párrafos 5 y 6 señalaba lo siguiente:

 

Artículo 20.

(…)

“Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

 El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior”.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)

Ahora bien, con la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los alcaldes municipales fueron incluidos dentro de la prohibición establecida en los artículos 14 y 15, por lo que debemos entender que el artículo 20 del Código Municipal fue derogado en relación con este aspecto.  Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 14.—“ Prohibición para ejercer profesiones liberales.   No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

Artículo 15.— Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

Cabe señalar que este criterio ya había sido emitido por este Órgano Asesor en su dictamen C-342- 2008 del 23 de setiembre del 2008, el expresamente señala que:

“En el caso particular del Alcalde Municipal, tenemos que señalar que el régimen de incompatibilidad aplicable es el régimen de prohibición, y no el régimen de dedicación exclusiva, como se señala en la consulta.

En efecto, a partir de la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,  el artículo 20 del Código Municipal y que contenía la posibilidad de sujetar al Alcalde Municipal al régimen de dedicación exclusiva, fue modificado tácitamente por el artículo 14 de aquel cuerpo normativo.   Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado:

“III.  Predominio del régimen de prohibición contemplado en la Ley Nº 8422, sobre el régimen de dedicación exclusiva normado en el numeral 20 del Código Municipal.

Según se expuso en la Opinión Jurídica OJ.200-2003 del 21 de octubre de 2003, aunque en tesis de principio los servidores públicos pueden ejercer libremente su profesión al cabo de su respectiva jornada laboral, existen casos en los cuales nuestro legislador ha considerado necesario limitar dicha libertad, por estimar que resulta incompatible con el cargo que se desempeña, al propiciar la aparición de conflictos de interés derivados de la función pública y el simultáneo desempeño de actividades privadas; haciendo uso para ello del instituto de la “prohibición”, por virtud del cual el servidor público queda inhibido para ejercer de manera privada su profesión.

Con tal propósito, en la ley N° 8422  del 06 de octubre de 2004 se estableció en lo que interesa:

“Artículo 14.-

Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, (....), así como los alcaldes municipales y los (....). Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”  (el destacado no es del original). (…)

De ahí que cuando en la opinión jurídica OJ-136-2005 del 16 de setiembre del año en curso, se atendiera entre otras incógnitas sobre la ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004, la relativa al pago de la compensación económica por prohibición en los casos en que el funcionario tiene un contrato de dedicación exclusiva vigente, se determinó con toda propiedad lo siguiente:

“Sobre el punto debemos indicar que si bien tanto la dedicación exclusiva como la prohibición que se analiza tienden a evitar el ejercicio profesional privado de ciertos servidores públicos, entre ambas figuras existen varias diferencias, siendo la fundamental de ellas - al menos para lo que aquí interesa - que la dedicación exclusiva surge de un convenio entre el patrono y el funcionario, mientras que la prohibición surge de la ley, por lo que su acatamiento resulta imperioso desde el momento mismo en que entra en vigencia la norma legal que la establece. 

Debido a que ambas figuras tienden hacia un objetivo similar, no es posible concebir la concurrencia de ambas en un mismo funcionario, por lo que tampoco es admisible el pago simultáneo de las compensaciones que cada una de ellas supone.  Así, por la naturaleza obligatoria que caracteriza una prohibición como la prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422, es entendible que el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto.

Sobre este tema, la Contraloría General de la República, en su oficio n.° 2375 del 1° de marzo último, sostuvo lo siguiente:

“…si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado - que usualmente es del 55% sobre la base-  a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial”.

 De conformidad con lo expuesto, a raíz de la entrada en vigencia de la ley n.° 8422, deben dejarse sin efecto los contratos de dedicación exclusiva suscritos entre la Administración y los servidores a quienes el artículo 14 de esa ley les prohibió el ejercicio privado de profesiones liberales.  Lo anterior a efecto de cancelar a los interesados, desde la vigencia misma de la prohibición, el porcentaje previsto como compensación económica.”

Lo anterior es incluso consecuente no solo con lo establecido en el Decreto Ejecutivo N° 23669-H  ut. supra, sino especial y particularmente con lo normado en el transitorio III del reglamento a la indicada ley (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril de 2005, publicado en el Alcance N° 11 a La Gaceta N° 82 del 29 de abril del mismo año), bajo cuyos términos:

“Aquellas personas cuyo cargo se encuentre afectado por las disposiciones del artículo 14 de la Ley, y se encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago por concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición legal, en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable también a los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de prohibición, debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo.” (el destacado es nuestro).

Así las cosas, en la medida que por mandato imperativo de ley se impone un régimen de prohibición del ejercicio de profesiones liberales a quienes ocupen determinados cargos públicos, que indudablemente prevalece sobre la concertación voluntaria de contratos de dedicación exclusiva, estimamos que a partir de la vigencia de la Ley Nº 8422, el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa normativa, debe dejarse sin efecto por imposición de ley, pues indudablemente estamos en ese caso frente a normas de acción automática, que  por su sola vigencia producen el efecto deseado. “ (Pronunciamiento número C-423-2005 del 07 de diciembre del 2005)

Bajo esta inteligencia, es claro que se configuran los presupuestos para tener por derogado tácitamente el régimen de dedicación exclusiva contenido en el artículo 20 del Código Municipal .   

De lo anteriormente transcrito es claro que el régimen de incompatibilidad aplicable a los Alcaldes Municipales es el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y no el régimen de dedicación exclusiva establecido en el artículo 20 del Código Municipal,  ya que éste último artículo fue derogado tácitamente en lo que se refiere únicamente al establecimiento del régimen de dedicación exclusiva para los alcaldes, al promulgarse los artículos 14 y 15 ya señalados. 

En relación con los vicealcaldes, debemos indicar que el artículo 20 del Código Municipal señala que en cuanto al régimen de incompatibilidad para el vicealcalde primero se aplicaran las mismas reglas aplicables al Alcalde titular.

En este caso, al ser el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito el aplicable para el Alcalde titular, es criterio de este Órgano Asesor que el mismo régimen debe aplicarse al vicealcalde primero, en razón de la referencia expresa que establece la ley al régimen de incompatibilidad del Alcalde a efectos de establecer el régimen de incompatibilidad del vicealcalde primero.  

(…)

De lo expuesto anteriormente, es claro para este Órgano Asesor que resulta improcedente la coincidencia en un mismo cargo público del reconocimiento o pago del régimen de dedicación exclusiva y el de prohibición, por lo que no podría pagarse al alcalde y a los vicealcaldes simultáneamente dichos pluses salariales, debiendo la Administración Municipal reconocer el  régimen correspondiente a cada cargo de conformidad con lo señalado en párrafos anteriores y según el ordenamiento jurídico.

 

            De lo anteriormente expuesto es claro para este Órgano Asesor que el Régimen de incompatibilidad aplicable para el vicealcalde primero es el régimen de prohibición ya que se le aplican las mismas reglas aplicables al alcalde, de conformidad con los artículos 20 del Código Municipal reformado por la ley 8611, 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito

 

Ahora bien en relación al reconocimiento del pago de prohibición a un vicealcalde que está pensionado, cabe reiterar el criterio de este Órgano Asesor en su dictamen C-120-2011, el cual expresamente señala que:

 

“El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior”. (El subrayado es nuestro, y corresponde a la frase que genera la consulta).

En el caso del intendente de distrito, el artículo 7 de la ley n.° 8173 de 7 de diciembre de 2001 (Ley General de Concejos Municipales de Distrito) dispone que ese funcionario es el órgano ejecutivo de los Concejos Municipales de Distrito y que tiene los mismos deberes y atribuciones que el alcalde municipal. También señala que el intendente devengará un salario cuyo monto no puede superar el del alcalde. Por su parte, el artículo 14 del Código Municipal reitera lo anterior y agrega que existirá un viceintendente quien realizará las funciones que le asigne el intendente titular y sustituirá a éste en sus ausencias temporales y definitivas. En lo que se refiere a la remuneración de esos funcionarios, esta Procuraduría, en su dictamen C-109-2008 del 8 de abril de 2008, indicó que para fijar el salario del intendente “… debe seguirse lo dispuesto para el alcalde municipal en el artículo 20 del Código Municipal …”; y que cuando el viceintendente sustituya al intendente “… tiene derecho a recibir un salario −derecho que se deriva precisamente de la sustitución−, el cual debe fijarse siguiendo el artículo 20° del Código Municipal” . En ese mismo sentido puede consultarse el oficio 06231 (DAGJ-0878-2009 del 12 de junio de 2009) emitido por la Contraloría General de la República.

La duda que se nos plantea se relaciona, por una parte, con el régimen de remuneración del alcalde, vicealcalde, intendente y viceintendente; y, por otra, con los efectos de la sentencia n.° 15058-2010 emitida por la Sala Constitucional a las 14:50 horas del 8 de setiembre de 2010. Mediante esa resolución la Sala de la materia declaró inconstitucionales los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones (n.° 14 de 2 de diciembre de 1935) normas que establecían varias prohibiciones, entre ellas, la de recibir simultáneamente pensión y salario del Estado. En lo que interesa, esas disposiciones indicaban lo siguiente:

“Artículo 14.-

Ninguna persona que retire pensión del Estado, por cualquier concepto que sea, de derecho o de gracia, puede ser nombrada para el desempeño de un empleo o cargo público remunerado, salvo que renuncie expresamente a la pensión que le correspondería durante el tiempo que ocupe tal puesto o cargo. Dicha renuncia será comunicada oficialmente al Centro de Control, a la Secretaría de Hacienda y a la Junta Consultiva de Pensiones (…)”.

“ Artículo 15 (…) A las personas que, a partir de la vigencia de esta ley, llegaren a recibir pensiones del Estado en los regímenes cubiertos o subvencionados en la Ley de Presupuesto, y que desempeñen cargos remunerados con sueldos, en cualquier poder, organismo o institución del Estado, o que teniendo la condición de pensionado llegaren a desempeñar esos cargos, se les suspenderá temporalmente el pago de la pensión, mientras subsista la dualidad de pensionado y empleado o funcionario. (…)”.

Debido a que los alcaldes pensionados o jubilados pueden optar, como ya se indicó, por suspender el pago de la pensión (en cuyo caso percibirían el salario ordinario que les corresponde como alcaldes) o por mantener ese pago (en cuyo caso tendrían derecho a solicitar a la municipalidad que les cancele un 50% del monto de la pensión por gastos de representación), se nos consulta si al haberse anulado los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones mencionada, el alcalde pensionado tendría derecho a percibir el salario ordinario según las reglas previstas en el artículo 20 transcrito y, además, la pensión completa.

También se nos consulta si la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones modificó la forma en que debe calcularse el salario del vicealcalde, del intendente y del viceintendente cuando este último sustituya al intendente y cuando las personas que ocupen esos cargos sean pensionados. Debido a que el salario de esos funcionarios se fija siguiendo las reglas del artículo 20 del Código Municipal, lo que de seguido se dirá respecto a la situación del alcalde les será aplicable también a ellos.

II.-Efectos de la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones con respecto al régimen de remuneración de los alcaldes

A juicio de esta Procuraduría, no es posible interpretar que como consecuencia de la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones deba desaplicarse parcialmente el artículo 20 del Código Municipal.

Al respecto, debe tenerse presente que el régimen de remuneración de los alcaldes municipales, por ser especial, es autónomo de otras disposiciones aplicables al resto de servidores públicos. En esa línea, este Órgano Asesor ha indicado, por ejemplo, que cuando al alcalde se le aplicaba la figura de la dedicación exclusiva, no era necesario que quien ocupara ese puesto cumpliera los requisitos que se le exigen a otros servidores públicos (dictamen C-174-99 del 31 de agosto de 1999); que a los alcaldes no les es aplicable la ley n.° 6835 de 22 de setiembre de 1982 en lo que al reconocimiento de aumentos anuales se refiere (OJ-090-2003 del 16 de junio de 2003, C-087-2006 del 2 de marzo de 2006, C-070-2008 del 7 de marzo de 2008, y C-092-2009 del 30 de marzo de 2009); que no les aplica la normativa relacionada con el salario escolar (OJ-064-2004 del 28 de mayo de 2004); y que mientras estuvieron vigentes los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones no les era aplicable la prohibición prevista en esas normas con respecto a la posibilidad de devengar pensión y salario al mismo tiempo (C-050-2009 de 18 de febrero de 2009).

Partiendo de lo anterior, no es posible afirmar que la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones deje sin efecto lo dispuesto en el régimen especial de remuneración de los alcaldes municipales, pues esos artículos nunca le fueron aplicables a ese tipo de funcionarios.

Por otra parte, esta Procuraduría ha sostenido que aun en los casos en los que una norma de rango legal sea idéntica a otra anulada por la Sala Constitucional, la Administración debe seguir aplicando la primera de ellas mientras no exista un pronunciamiento expreso, en sentido contrario, de la propia Sala Constitucional. Así, en nuestro dictamen C-025-99 del 29 de enero de 1999, indicamos lo siguiente:

“… aún cuando la Sala Constitucional anuló ya una disposición similar a la que actualmente se encuentra en la ley nº 7623 (donde se exige el uso del idioma español o de lenguas aborígenes en las marcas de fábrica para efectos de su inscripción) por ser ésta última una ley vigente, que no ha sido anulada ni derogada, al operador jurídico (en atención al principio de legalidad antes descrito) no le queda otra opción que aplicarla.

Cabe mencionar, que si bien la propia Sala Constitucional ha reconocido la posibilidad de desaplicar normas (incluso de rango legal) cuando sean contrarias a la Constitución (1), ese reconocimiento ha sido a favor únicamente de los funcionarios que administran justicia. La razón de ello radica en que es el propio ordenamiento jurídico (nos referimos al artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nº 8 de 29 de noviembre de 1937) el que autoriza la desaplicación de normas infraconstitucionales en esas circustancias, autorización que no existe tratándose del resto de servidores públicos.

(1) Sobre esa posibilidad dicho órgano contralor de constitucionalidad ha dicho: "... cuando existen precedentes o jurisprudencia constitucional para resolver el caso, el juez está obligado a interpretar y aplicar las normas o actos propios del asunto, conforme con tales precedentes o jurisprudencia incluso si para hacerlo haya de desaplicar leyes u otras normas que resulten incompatibles con ellos, siempre y cuando, claro está, se trate se (sic) las mismas hipótesis o supuestos, de modo que la situación bajo conocimiento del juez resulta idéntica a la resuelta por el precedente o la jurisprudencia constitucional. Esto es así, además, por virtud de que artículo 13 de la ley de la Jurisdicción Constitucional establece que "la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes", dado que ofrecen la forma en que los actos sujetos al derecho público y la normativa en general, pueden entenderse conforme con el Derecho de la Constitución.. .(Sentencia nº 1185-95, de las 14:33 horas del 2 de marzo de 1995)”.

Del mismo modo, en el dictamen C-170-2008 del 7 de marzo de 2008, esta Procuraduría ratificó la improcedencia de desaplicar, en vía administrativa, disposiciones que pudiesen estimarse contrarias a la Constitución Política, mientras no existiese un pronunciamiento de la Sala Constitucional que así lo estableciera:

“… l as autoridades administrativas deben armonizar las disposiciones ordinarias que deben aplicar con los preceptos constitucionales que a su vez sirven de fundamento de validez a las mismas normas legales ordinarias. No obstante, debe tenerse claro que esa interpretación constitucional indirecta de carácter administrativo, no la faculta para desaplicar disposiciones normativas por estimarse contrarias a las normas fundamentales, ya que como se indicó al inicio, la facultad de legislador negativo la ostenta en forma exclusiva el Tribunal Constitucional como máximo intérprete del Derecho de la Constitución.

En virtud de lo anterior, no sería jurídicamente procedente para las autoridades administrativas del Colegio Universitario de Cartago, desaplicar el numeral 16 del Reglamento de Becas de dicho ente educativo, en la parte que alude específicamente al otorgamiento de becas especiales a favor de familiares de funcionarios de la institución, así como a los pensionados de dicho centro, pese a existir un precedente de la Sala Constitucional donde se declaró la inconstitucionalidad de una disposición análoga. (…)

En abono a lo dicho, referente a la desaplicación de normas, sean estas legales o infralegales, aún y cuando presenten problemas de dudosa constitucionalidad, ha sido tesis de principio de la Procuraduría General de la República que la Administración Pública no tiene competencia para ello, ya que solamente a través de una declaratoria de inconstitucionalidad se expulsa la norma del ordenamiento jurídico. Hasta tanto eso no ocurra, la presunción de legitimidad constitucional de que gozan opera plenamente”.

La tesis que siguió esta Procuraduría en los precedentes mencionados es aplicable a la situación en estudio, sobre todo si tomamos en cuenta que en este caso no existe una identidad total entre las normas anuladas y lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal.

Además, si se decidiera desaplicar el artículo 20 del Código Municipal en lo que se refiere a las condiciones bajo las cuales es posible que el alcalde municipal reciba pensión y salario al mismo tiempo, aun así resultarían aplicables −por no haber sido anuladas por la Sala Constitucional− las normas de cada uno de los regímenes especiales que establecen la prohibición de percibir salario y pensión simultáneamente, como es el caso, por ejemplo, del artículo 76 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (n.° 2248 de 5 de setiembre de 1958), del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (n.° 7333 de 5 de mayo de 1993), del artículo 6 de la Ley de Pensiones de Hacienda (n.° 148 de 23 de agosto de 1943), y del artículo 31 de la Ley Marco de Pensiones (n.° 7302 de 8 de julio de 1992).”

Se desprende de lo anteriormente señalado, que la posibilidad de desaplicar el  régimen especial de remuneración de los alcaldes municipales no ha sido implícitamente desaplicado con la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones por medio de la sentencia N° 15058-2010 de las catorce horas cincuenta minutos del ocho de setiembre del dos mil diez de la Sala Constitucional 

 

En razón de lo expuesto, es claro para este Órgano asesor que el salario del primer vicealcalde es el equivalente a un ochenta (80%) del salario base del alcalde municipal, siendo fijado dicho salario de conformidad con las reglas del artículo 20 del Código Municipal, de manera que las reglas que se le aplican al alcalde también son de aplicación para el vicealcalde, siendo así, al salario del vicealcalde se le deberá  sumar el pago del rubro salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, siempre y cuando reúna los requisitos de los artículos 14 y 15 de la Ley Nº 8422, y en el caso de que disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

III. CONCLUSIONES

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1. Que el punto 1 de las conclusiones del dictamen C-049-2011 del 2 de marzo del 2011 se refiere al artículo 14 del Código Municipal antes de la reforma efectuada por la  Ley 8611 del 22 de noviembre del 2007 y reiterada por ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009, toda vez que este fue el supuesto que se consultó en esa oportunidad.

 

2. Que el vicealcalde primero solo puede realizar funciones propias del alcalde cuando lo está sustituyendo ante su ausencia temporal  o definitiva, de manera que mientras no lo esté sustituyendo, sólo podrá ejercer aquellas funciones administrativas y operativas que el alcalde le asigne de forma discrecional.

 

3. Que el Régimen de incompatibilidad aplicable para el vicealcalde primero es el régimen de prohibición ya que se le aplican las mismas reglas aplicables al alcalde, de conformidad con los artículos 20 del Código Municipal reformado por la ley 8611, 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito

4. Que la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones por medio de la sentencia 15058-2010 de las catorce horas cincuenta minutos del ocho de setiembre del dos mil diez de la Sala Constitucional, no lleva implícita la posibilidad de desaplicar el régimen especial de remuneración de los alcaldes municipales en lo que se refiere a las condiciones bajo las cuales es posible que esos funcionarios perciban salario y pensión simultáneamente, lo cual es de aplicación para el vicealcalde primero, toda vez que su salario es fijado de conformidad con las reglas del artículo 20 del Código Municipal.

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                                                          Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                                     Abogada de Procuraduría

 

 

GRF/BMG/jlh