04 de junio, 2012

OJ-028-2012

Señora

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Estimada señora:

            Me refiero a su atento oficio N. ECO-048-212 de 15 de mayo anterior, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el proyecto de ley N. 18.353, intitulado “Reforma al inciso 5 del artículo 61 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley N. 1644 y del artículo 106 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley 7558”.

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

            El proyecto de ley tiene como objeto eximir del límite de crédito bancario a las municipalidades y concejos municipales de distrito existentes. Esa exoneración se postula como un mecanismo para lograr una mayor eficiencia en la actuación municipal y como medio de fomentar un desarrollo cantonal organizado. Se estima que el endeudamiento de una municipalidad no tiene consecuencias sobre el resto de municipalidades o del Gobierno Central.

            La Constitución Política autoriza a las municipalidades a recurrir al crédito como forma de financiamiento de sus funciones. Por consiguiente, las municipalidades están facultadas para solicitar crédito a los bancos del Sistema Bancario Nacional. Se pretende, empero, que ese acceso no se sujete a los límites establecidos para el otorgamiento de crédito a los entes públicos.

A-. ENDEUDAMIENTO DE LAS MUNICIPALIDADES         

Dispone el artículo 174 de la Constitución:

“ARTÍCULO 174.-

La ley indicará en qué casos necesitarán las Municipalidades autorización legislativa para contratar empréstitos, dar en garantía sus bienes o rentas, o enajenar bienes muebles o inmuebles”.

Disposición de la cual puede derivarse que las municipalidades del país están autorizadas para contratar préstamos. Solo en el caso en que una ley expresamente lo disponga, esa contratación deberá ser aprobada por la Asamblea Legislativa. Por ende, la regla es que los contratos de préstamo suscritos por las municipalidades no requieren aprobación legislativa.

El crédito público abarca toda operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona, independiente de cómo se instrumente o documente. Por lo que es crédito no sólo el otorgamiento de préstamos, sino el descuento de documentos, la emisión de valores, compra de títulos valores u otros activos financieros, operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente, intereses, cartas de crédito vencidas y otorgamiento de avales y garantías.

A nivel legal, la autorización de endeudarse por medio de préstamos se encuentra en el artículo 86 del Código Municipal, que dispone:

“Artículo 86. — Las municipalidades y cualesquiera formas de asociación entre ellas podrán celebrar toda clase de préstamos.

Los préstamos requerirán la aprobación de al menos dos terceras partes de la totalidad de los miembros del Concejo Municipal respectivo.

Los préstamos de asociaciones municipales requerirán aprobación de todas las municipalidades participantes”.

De acuerdo con esta norma, las municipalidades están autorizadas para negociar y suscribir una forma de endeudamiento: los préstamos. A lo cual se une la autorización para emitir empréstitos prevista en el artículo 87 del mismo Código.

El artículo 86 del Código Municipal contiene una autorización muy amplia para endeudarse mediante préstamos; de tal forma, la autorización para suscribir préstamos abarca toda forma de ellos, incluido el  crédito externo. Puesto que ese crédito externo es suscrito por las municipalidades con base en la autorización legal, no requiere autorización legislativa, salvo que reciba el aval del Estado. No solo porque el artículo no lo dispone sino porque, como se indicará luego, en principio dichos créditos no están comprendidos por el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política.

Ahora bien, la contratación de crédito por parte de los organismos públicos está sujeta a ciertas autorizaciones administrativas. Se trata de las autorizaciones del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y de la Autoridad Presupuestaria, así como del dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica. Se ha discutido si estos mecanismos se aplican a las municipalidades.

De conformidad con la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, artículos 80 y 83, las entidades públicas están sujetas a la política de endeudamiento dictada por el Poder Ejecutivo a propuesta de la Autoridad Presupuestaria. Igualmente, la facultad de endeudamiento se halla sujeta, tanto a la recomendación de la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, como a la autorización previa por parte de la Autoridad Presupuestaria. No obstante, debe tomarse en cuenta que dicha Ley no se aplica a sus municipalidades, excepto en lo que se refiere a los principios presupuestarios, en el capítulo de responsabilidades y el deber de proporcionar la información que requiera el Ministerio de Hacienda. El inciso d) del artículo 1 de la Ley es muy claro en cuanto dispone que “En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley”.

Por consiguiente, las municipalidades pueden endeudarse sin requerir la autorización de la Autoridad Presupuestaria.

Luego, la Ley N° 7010 de 25 de octubre de 1985, Ley que aprueba los Contratos de Financiamiento Externo con bancos privados extranjeros, hace necesaria la autorización del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica para contratar créditos:

“ARTICULO 7.-

Ninguna institución pública del sector descentralizado del Estado, ni empresa en la que el Estado o sus instituciones posean más del cincuenta por ciento de las acciones, podrá contratar créditos, externos o internos, si no cuenta con la autorización previa del proyecto elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional, así como con el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica y con la autorización de la Autoridad Presupuestaria. El dictamen que rinda el Banco, en relación con el crédito que se pretenda contratar, será vinculante con la respectiva institución o empresa. Las autorizaciones de la Autoridad Presupuestaria y de MIDEPLAN, a las que alude este numeral, no serán exigibles para los bancos del Estado. (Así adicionado este párrafo por el artículo 166, inciso a), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica N° 7558 del 3 de noviembre de 1995)”.

El tema de la sujeción de las municipalidades a la planificación fue objeto de particular análisis por el Tribunal Constitucional en la sentencia 5445-99 de 14:30 hrs. de 14 de julio de 1999. De dicha resolución resalta el carácter no vinculante de cualquier plan no elaborado por las municipalidades, salvo cuando el plan está aprobado por ley. Una planificación nacional o institucional puede “encauzar” en el sentido de guiar u orientar la acción municipal e incluso sus planes, de manera que exista cierta relación entre lo nacional y lo local. Pero no puede haber imposición y menos sujeción de la municipalidad a un acto concreto del Poder Ejecutivo. Es por ello que la Sala consideró inconstitucional la aplicación a las municipalidades de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Planificación Nacional:

“En relación con este tema, también resulta inconstitucional la aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Planificación Nacional, número 5525, reformado por el artículo 7 de la Ley número 7010, a las corporaciones municipales, ya que en virtud de la autonomía constitucional que éstas ostentan, resulta improcedente someter a las corporaciones municipales al control ejercido por un órgano del Poder Ejecutivo (ahora Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica) a efecto de que éste autorice los créditos con capital y empresa extranjero de las entidades locales”.

E igual criterio debe sostenerse respecto del artículo 7 de la Ley 7010 que reforma tácitamente el 10 de la Ley de Planificación Nacional.

La obligación de solicitar el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica es impuesta por el artículo 106 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, al disponer:

“ARTICULO 106.-

Dictamen del Banco Central

Siempre que el Gobierno de la República tenga el propósito de efectuar operaciones de crédito en el extranjero, el Ministerio de Hacienda solicitará un dictamen del Banco Central, previo a la realización de la operación en trámite. Igual dictamen deberán solicitar, también, las instituciones públicas, cuando traten de contratar créditos en el exterior. El dictamen del Banco deberá basarse en la situación del endeudamiento externo del país, así como en las repercusiones que pueda tener la operación en trámite en la balanza de pagos internacionales y en las variables monetarias. Cuando el Gobierno o las entidades mencionadas intenten contratar empréstitos en el interior del país, también deberán solicitar su dictamen al Banco, el cual lo emitirá con el propósito de dar a conocer su criterio sobre la situación de endeudamiento del sector público y de coordinar su política monetaria y crediticia, con la política financiera y fiscal de la República. El Banco publicará sus dictámenes en el diario oficial”.

El punto es si este requisito se aplica a los créditos que pretendan suscribir las municipalidades. Al respecto, ha sido criterio de la Procuraduría que, en la medida en que el dictamen del Banco Central es preceptivo y vinculante, este requisito implica un control  a priori a las municipalidades, que conforme la jurisprudencia constitucional, es dudosamente constitucional. En la OJ- 017-2010 de 19 de abril de 2010 señalamos en este sentido:

“De acuerdo con esta disposición el criterio del Banco Central debe ser solicitado obligatoriamente y sus efectos son vinculantes. Se está en presencia de un dictamen preceptivo y vinculante, con lo que la actuación del Banco no se diferencia sustancialmente de los controles que ejercen MIDEPLAN y la Autoridad Presupuestaria. Simplemente, no es posible endeudarse si el Banco Central considera que no es procedente el crédito y, por ende, emite un criterio negativo. Es por ello que dicha disposición no es aplicable a las municipalidades”.

            No obstante, en la práctica las municipalidades han tenido que solicitar el criterio del Banco Central para poder concertar créditos, incluso con los bancos públicos. Requisito que el Banco ha impuesto a partir de un criterio de su Asesoría Jurídica. El proyecto de ley vendría a reafirmar que las municipalidades no están sujetas a dicho requisito.

 B-.      LA SUSCRIPCIÓN DE CRÉDITOS BANCARIOS SIN SUJECIÓN AL LIMITE DE CRÉDITO PARA EL SECTOR PÚBLICO

Si bien el legislador ha considerado que el Estado y demás entes de Derecho Público son sujetos de crédito, también ha estimado indispensable establecer límites a su financiamiento por parte de los bancos comerciales, incluidos los bancos estatales. Como hemos indicado en anteriores dictámenes, esa restricción del crédito bancario al sector público parte de la idea de que el financiamiento bancario al Sector Público es negativo para la economía nacional. Junto a la afirmación de que el crédito al Sector Público implica disminuir recursos para los sectores productivos privados, priva la consideración de una adecuada gestión de los recursos públicos y del manejo de la Hacienda Pública. El crédito al sector público, como todo crédito, contribuye a la creación del circulante, con la consecuente reabsorción expansiva de la base monetaria, lo que al tiempo produce deterioro monetario. El crédito bancario no debe financiar el déficit fiscal. De allí la necesidad de imponer límites. El cumplimiento de éstos permite a la banca volcar sus recursos al sector productivo, constituyendo un factor de crecimiento y de desarrollo económico y social. El deber de los bancos estatales de coadyuvar con la política del Estado no significa que deban sufragar sus gastos o financiarlos; por el contrario, debe ser entendido como la obligación de fomentar zonas geográficas, promocionar industrias y en general, fomentar con los recursos que pone a su disposición, el desarrollo de diversas actividades. Pero, además, para las entidades financieras, el límite de endeudamiento tiene como objeto garantizar su liquidez, solvencia y equilibrio de la estructura financiera, así como proteger el ahorro de los particulares.

            Es por ello que desde la emisión de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se establecen límites para el crédito bancario al sector público. Dispone el artículo 61, inciso 5 de esta Ley:

“ Artículo 61.-

Los bancos comerciales podrán efectuar operaciones de crédito y hacer inversiones para los siguientes fines:

(…).

5) Para la ejecución de las operaciones normales basadas en las necesidades financieras del Estado y de las demás instituciones de derecho público, hasta por un monto que no podrá exceder en su conjunto, para cada banco comercial del Estado, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y cada banco privado domiciliado en el país, del veinte por ciento (20%) de su capital y sus reservas. Se exceptúan del límite de crédito anterior, los préstamos que se hagan a las siguientes instituciones autónomas: el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y las garantías sobre créditos que se otorguen en el exterior a dicha Institución; el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), en cuanto a los requerimientos de créditos destinados al desarrollo y la construcción de alcantarillado y tratamiento de aguas y de servicio de agua potable que atiende; la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), cuando los recursos se destinen a la construcción de infraestructura hospitalaria, clínicas, Equipos básicos de atención integral en salud (Ebais) y su equipamiento. En los casos anteriormente exceptuados, se aplicarán las disposiciones del artículo 135 de la Ley orgánica del Banco Central.

El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero definirá, mediante reglamento, las normas de carácter general que se aplicarán para supervisar el cumplimiento efectivo de los límites aquí establecidos.

Además, estarán exceptuados los préstamos que se hagan a las instituciones oficiales encargadas de regular los precios de los artículos de primera necesidad”. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1 de la ley N° 8770 del 2 de setiembre de 2009)

            Tradicionalmente, las excepciones del inciso 5 han estado referidas al Instituto Costarricense de Electricidad y al Consejo Nacional de Producción. Con la Ley 8770 de cita se amplía el ámbito de instituciones que pueden recibir crédito bancario sin sujetarse a los criterios cuantitativos que el inciso 5 establece, todo con el objeto de que una mayor cantidad de recursos bancarios sea destinada al financiamiento de la infraestructura pública (alcantarillado y servicio de agua, hospitales, clínicas y EBAIS). Nótese que el proyecto de ley 16574 que dio origen a la Ley 8770 pretendía eximir de los límites no solo al ICAA y la CCSS sino también al MOPT y CONAVI para el financiamiento de la infraestructura vial, educativa (INA, universidades) y científica. No obstante, al final privó una consideración restrictiva tendiente a evitar exponer los bancos a excesivos riesgos crediticios.

            Sobre el inciso 5 hemos indicado:

“Podría afirmarse que este inciso establece varias reglas, a saber:

·                   En primer término, se autoriza a los bancos a financiar las necesidades del sector público. Financiar actividades es parte de la especialidad funcional del ente financiero y, por ende, de los bancos comerciales. No obstante, el legislador considera necesario autorizar en forma expresa el financiamiento a los entes públicos.

·                    Establece un límite al financiamiento del sector público. Es un límite especial en relación con los entes públicos, que constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 85, inciso l de la Ley Orgánica del Banco Central.

·                    Un límite que a partir de 1981 resulta inferior al límite general de crédito establecido por la Ley Orgánica del Banco Central.

·                    Dicho límite es global, en cuanto comprensivo del "conjunto" del sector público. Se trata de una restricción al acceso al financiamiento justificada en la necesidad de racionalizar el crédito bancario al sector público a fin de evitar efectos fiscales perjudiciales, derivados de un posible exceso en ese financiamiento.

·                    Por consiguiente, el límite no se establece en relación con una persona pública particular o considerada en forma independiente. El límite se establece en relación con el crédito que se otorga al conjunto de entidades públicas.

·                    Como excepción, se establece que dicho límite no rige tratándose de las instituciones oficiales encargadas de la regulación de los precios de los artículos de primera necesidad, sea el Consejo Nacional de la Producción.

·                   Dichos límites tampoco rigen para el Instituto Costarricense de Electricidad. Desde la Ley N° 3226 de cita se estableció que el ICE estaría sujeto a lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Lo cual obliga a tomar en cuenta lo dispuesto por dicho artículo”. Dictámen N. C-244-2005 de 4 de julio de 2005.

            La presente propuesta de ley permitiría que las municipalidades y concejos municipales de distrito no estén sujetos a los límites establecidos para el resto de los entes públicos, sino solo a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Banco Central. Norma que también establece un límite al crédito bancario, pero referido al financiamiento de  operaciones privadas.  A diferencia de otras reformas al inciso, la propuesta no indica una finalidad específica del crédito que puede ser contraer. Por consiguiente, la municipalidad podrá endeudarse para financiar cualquiera de sus actividades, independientemente de que se esté o no ante un proyecto de inversión.

            Es de advertir, sin embargo, que dicha propuesta no plantea problema alguno de constitucionalidad. El legislador está facultado, como lo ha hecho a través de otras disposiciones legales, a establecer si el otorgamiento de crédito está sujeto a límites, cuáles son esos límites y a qué entidades se les aplican y a cuáles no.  No obstante, en la medida en que el financiamiento fuera de límite puede incidir en el endeudamiento público, con los efectos consecuentes para la economía del país y del hecho mismo de que no se determina que la autorización legal esté referida a determinado tipo de inversión, es recomendable que la Asamblea recabe el criterio del Banco Central y del Ministerio de Hacienda.  En ese sentido, cabe recordar que los límites al endeudamiento buscan garantizar, la liquidez, la solvencia y el equilibrio de la estructura financiera de los bancos estatales y  proteger el ahorro de los particulares.

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que el proyecto de ley, dirigido a permitir el financiamiento bancario para las municipalidades y concejos municipales de distrito, sin sujeción a los límites propios del sector público, no presenta problemas de constitucionalidad. Su aprobación o no es facultad discrecional de los señores Diputados.

Atentamente,

                                                                     Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                           PROCURADORA GENERAL ADJUNTA