05 de junio del 2012

C-139-2012

 

Señor

Jorge Alberto Cole de León

Alcalde

Municipalidad de Osa

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio DAM-ALCAOSA-0384-2012, de 24 de abril del 2012, a través del cual solicita nuestro criterio técnico- jurídico acerca de lo siguiente:

 

“Pueden los funcionarios municipales con carreras profesionales ejercer su profesión liberal en horas fuera del horario de trabajo y del mismo modo, realizar cualquier tipo de labores y/o trabajo ligado a su carrera profesional o existen impedimentos que los exijan trabajar de forma exclusiva para la municipalidad, teniendo en cuenta que estos funcionarios no se encuentran sujetos a los pluses de Dedicación Exclusiva o Prohibición conferida por Ley.”

 

I.- CRITERIO LEGAL DE LA MUNICIPALIDAD:

 

En relación con la consulta que se nos formula, el Departamento de Servicios Jurídicos de esa Municipalidad, mediante INFORME MUNOSA –PSJ-08-2011, de fecha 20 de abril del año en curso, es del criterio que en virtud del artículo 148, inciso c) del Código Municipal, “Está prohibido a los servidores municipales: c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad.”

 

Asimismo sostiene que de conformidad con el Dictamen No. C-280-2007, de 21 de agosto del 2007, “las prohibiciones señaladas son de aplicación para aquellos funcionarios que tienen como responsabilidad la percepción, administración y fiscalización de tributos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en relación con el inciso e) del artículo 4 del Código Municipal (Ley No. 7794) , siendo que al carecer el funcionario municipal de dicha prohibición, el mismo está facultado para ejercer liberalmente la profesión.” (Sic)

 

Agrega que se debe tener presente lo indicado en el artículo 148 inciso c) del Código Municipal, “ya que en un primer panorama el funcionario municipal se encuentra impedido de contraer obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, no obstante, en lo que respecta a adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad pareciera ser autorizado el ejercer su profesión liberal. “

 

Indica además que, “si en razón de los cargos que ocupan los trabajadores municipales éstos perciben, fiscalizan y administran los tributos y demás ingresos municipales, según artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y 4 inciso e) y demás disposiciones del Capítulo II, del Título IV del vigente Código Municipal, es claro que les asiste el derecho a devengar la compensación económica prevista en la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975; siempre y cuando reúnan los requisitos allí prescritos para el reconocimiento del porcentaje salarial correspondiente. “ 

 

II.- ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO:

 

Respecto de si “pueden los funcionarios municipales con carreras profesionales ejercer su profesión liberal en horas fuera del horario de trabajo y del mismo modo, realizar cualquier tipo de labor y/o trabajo ligado a su carrera profesional o existen impedimentos que les exijan trabajar de forma exclusiva para la municipalidad, tomando en cuenta que estos funcionarios no se encuentran sujetos a los pluses de Dedicación Exclusiva o Prohibición conferida por Ley”, es de advertir que al ser vasto el campo de las profesiones liberales en nuestro medio, nos referiremos a los que más se aproximan a la ocupación que esa administración corporativa está obligada a cumplir por mandato constitucional y legal. 

 

Bajo esa perspectiva, esta Procuraduría en varios de sus pronunciamientos ya ha hecho mención acerca de la prohibición de ejercer la profesión liberal de manera privada de algunos funcionarios municipales, por lo que en ese sentido, se hará un recuento de los más puntuales, con el fin de coadyuvar a la decisión administrativa que al respecto se tome.

 

1- En primer lugar, y mediante el Dictamen No. C-300, de 05 de diciembre del 2011, se ha indicado que la prohibición al ejercicio liberal de la profesión del Derecho que ostentan algunos funcionarios o servidores que prestan el servicio a las municipalidades del país, sea cual fuere el puesto que ocupan, deriva del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que a la letra, establece:

“ARTICULO 244.-

Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Es clara la citada norma al establecer que la restricción del ejercicio liberal de la profesión de la abogacía va dirigida a todos aquellos servidores o funcionarios públicos abogados en propiedad o interinos,[1] que presten el servicio en cualquiera de las instituciones a que se hacen alusión allí, es decir, de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades; excepto en la atención de sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Precisamente, en tratándose de los abogados municipales en general, este Despacho mediante la Opinión Jurídica No. 111, de 08 de julio del 2003, en lo conducente, señaló:

“Según lo ha precisado en otras muchas oportunidades este Órgano Asesor, lo previsto en el numeral transcrito de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta ser, fundamentalmente, una prohibición legal inherente a la relación de servicio público, que impide ejercer liberal o privadamente la profesión de abogado a los servidores propietarios e interinos (éstos últimos según resolución Nº 2001-00648 de las 16:45 horas del 24 de enero del 2001, de la Sala Constitucional) de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, con las salvedades que la propia norma establece.

Esta prohibición, de acatamiento obligatorio, está determinada por la incompatibilidad que tienen los servidores públicos, una vez sometidos al régimen jurídico que les rige en sus puestos, para desempeñarse en actividades particulares que puedan comprometer los deberes éticos y morales de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia de la función estatal (dictamen C-320-2001 de 22 de noviembre del 2001 y C-209-2002 de 21 de agosto del 2002).

(…)Según lo ha reiterado la Sala Constitucional, "las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares, es decir tiende a evitar la colisión de intereses –interés público e interés privado-." (resolución Nº 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, y en sentido similar, las resoluciones 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994, 2883-96 de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996 y 2000-00444 de las 16:51 del 12 de enero del 2000 y 00-11524 de 21 de diciembre del 2000).

Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa.

En lo que interesa al caso en consulta, el Código Municipal -Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas-, establece entre los deberes de los servidores municipales: el cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos, el prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y apego a los principios legales, morales y éticos, así como garantizar su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo en aras de cumplir con los objetivos y la misión de la municipalidad (artículo 147, incisos a, b y d). A su vez, les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria y el participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (artículo 148, incisos b, c y d).

Según lo ha determinado esta Procuraduría General, las exigencias legales vistas, no son condición de elegibilidad, sino de incompatibilidad funcional; se trata de condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo público, no sólo en aras de aumentar la neutralidad, libertad e independencia de los servidores municipales, sino para incrementar la calidad y eficiencia de sus servicios (Pronunciamientos C-127-2002 de 24 de mayo del 2002 y O.J.-109-2002 de 5 de agosto del 2002).”

En razón de lo expuesto, tanto los funcionarios que ocupan un puesto en propiedad o de manera interina en alguno de los dos Poderes de la República y demás dependencias y entes públicos enunciados en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se encuentran compelidos, de manera imperativa, a no ejercer, de manera privada, la abogacía, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta con aceptar un cargo público y que su nombramiento se haya conformado mediante acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública, para que no puedan ejercer, de modo particular, su profesión de abogados.

Sin embargo, es importante apuntar, que si bien mediante el mencionado artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece el impedimento al ejercicio liberal de la profesión de abogacía a determinados funcionarios o servidores que prestan el servicio en los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades, esa restricción no siempre es compensada económicamente, en virtud de no existir una norma legal que así lo autorice. Así, este Órgano Consultor ha señalado:

“ Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”

(Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

En el caso de los servidores o funcionarios abogados que presten el servicio en las diferentes municipalidades del país, ya se ha indicado que este colectivo se encuentra limitado en el ejercicio liberal de la profesión que ostentan como tales, según claramente lo estipula el  mencionado numeral, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

No obstante, y a pesar de esa limitación, no existe una norma en el ordenamiento jurídico que autorice compensarlos mediante un porcentaje salarial, como en efecto se regula para una gran mayoría de funcionarios o servidores públicos, al tenor de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas. En este aspecto, este Despacho, ha señalado, en lo que interesa:

“Como puede verse de ese texto legal, aparte de las salvedades allí establecidas, los funcionarios que ocupen puestos en propiedad e incluso -se agrega ahora- los que ocupen puestos interinos en las municipalidades del país ( según reiterado criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto que la ocupación de un cargo de forma interina no es justificación razonable para distinguir los derechos y deberes entre uno y otro funcionario, como se explicará adelante) [1] se encuentran compelidos a no ejercer, privadamente, la profesión de abogado, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta que su nombramiento se haya conformado mediante un acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley General de Administración Pública, para que se encuentren limitados a ejercer liberalmente la profesión que ostenta, si no es en contravención con la señalada norma legal.

Hecha la anterior observación, se concluye, en lo que a este aparte atañe, que la prohibición del ejercicio liberal de la abogacía, contenida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, afecta a los abogados que también laboran en las diferentes municipalidades del país.

Sin embargo, el legislador, a través de diversas reformas a la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, (entre ellas, mediante Ley No. 6008 del 9 de diciembre de 1976, reformada por Ley 6222 de 2 de mayo de 1978, se aplica el incentivo por prohibición a los licenciados y egresados del Poder Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República, pues los abogados del Poder Ejecutivo ya estaban contemplados en el texto original del artículo 5) se ha dado a la tarea de otorgar con carácter impositivo, un rubro salarial, que en alguna medida, viene a compensar la apuntada restricción a una gran parte de los profesionales de la función pública, dejando de lado algunos de ellos, como sucede en el presente estudio. Así lo detectó este Despacho en su oportunidad, al argüir:

" A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1) . Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. " (…) (Ver, Opinión Jurídica Número 035-2000 de 27 de abril del 2000)”

(Dictamen C-025-2007 del 02 de febrero del 2007)

Asimismo, es oportuno señalar, que este Órgano Consultor, ha sostenido la tesis en varios de sus dictámenes, que en tratándose de funcionarios o servidores abogados que realizan funciones derivadas del ejercicio de las competencias que ejercen las Municipalidades como administración tributaria a la luz, fundamentalmente, de los incisos d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, procedería el pago de la compensación económica a que refiere la citada Ley No. 5867, ya que ese personal, salvo en ciertas excepciones, se encontraría constreñido en desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, o hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias. En ese sentido, el artículo 118 del Código de Procedimientos Tributarios (Código Tributario) establece:

“Artículo 118.-

Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)”

(El enfatizado no es del texto original)

En similar sentido, y a través del Dictamen C-348-2007 de 02 de octubre del 2007,  se señaló, en lo que interesa:

“De esa manera se indicó en el citado Dictamen, que en lo que respecta a la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, ésta fue creada originalmente para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe, fundamentalmente, desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. Así, el artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, establece lo siguiente: ….

De ahí que esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, señaló también que de conformidad con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, aquel personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, como sería el caso de las municipalidades, procedería el reconocimiento del pago del citado plus por prohibición al ejercicio privado de la profesión, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa establece al respecto . En ese sentido, este Órgano Consultor reiteró en otros de sus pronunciamientos, que:

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código."

 

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

 

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99)

(Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

De lo anteriormente transcrito, pudo concluirse que al tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". De esa forma, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades corporativas municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico. “

En síntesis, ningún abogado o abogada en general,       que labore en cualquier municipalidad del país, podría ejercer fuera de su jornada laboral su profesión de manera privada, si no es en abierta violación al régimen de incompatibilidad existente entre la función pública y el ejercicio liberal de la abogacía, según el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aún cuando no exista norma legal para compensar tal restricción.

 

 

2.- Por otra parte, este Despacho ha hecho referencia a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley No. 8422 de 6 de junio del 2004), en virtud de los cuales se establece el impedimento de  determinados funcionarios para ejercer liberalmente la profesión que ostentan, comprendiéndose dentro de ese concepto, a las otras profesiones que podrían poseer, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.De esa manera, los citados numerales en su orden, expresan:

 

“Artículo 14.-

Prohibición para ejercer profesiones liberales

 

No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

 

ARTÍCULO 15.-

Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales

 

Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

Dentro de los funcionarios taxativamente allí enunciados, se encuentran los directores administrativos , directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público, impedidos todos para ejercer profesiones liberales, y en consecuencia se les recompensa por esa restricción con un 65% sobre el salario base que devenguen en el puesto que ocupan. Lo anterior, siempre y cuando no pertenezcan a otro régimen de prohibiciones y reconocimiento de pago, tal y como sería el que establece la Ley No. 5867, arriba señalado.  Al respecto, se recomienda remitirse al  Dictamen No. 025, de 2 de febrero del 2007, www.pgr.go.cr/Scij/

 

3.- En lo que respecta al impedimento al ejercicio liberal de la profesión que ostentan los funcionarios a que hace mención el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio del 2002, es decir a los que laboran en las auditorías internas del Sector Público, incluyendo a las municipalidades, esta Procuraduría mediante el Dictamen No. C-260-2003, de 1 de setiembre del 2003, en lo conducente, apuntó:

 

“LA PROHIBICIÓN PREVISTA EN EL ARTICULO 34 DE LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO Y SU APLICACIÓN A LOS CONTADORES PRIVADOS:

Esta Procuraduría, en reiterados pronunciamientos, ha sostenido la tesis de que la prohibición contenida en el inciso c) del artículo 34 de la Ley General de Control Interno (N° 8292 de 31 de julio del 2002), afecta a aquellos funcionarios de las auditorías internas del sector público que cuenten con una profesión liberal y que realicen funciones sustantivas (no administrativas) en materia de auditoría interna. También hemos indicado que a tales servidores, en razón de la prohibición aludida, se les debe cancelar la compensación económica a que se refiere el último párrafo del artículo 34 citado.

A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-039-2003, del 17 de febrero del 2003, indicamos lo siguiente:

"… sólo los funcionarios de las auditorías internas que cumplan con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión y que se vean impedidos a ejercerla debido a la prohibición a la cual hace referencia el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno, tienen derecho a que se les pague la compensación económica prevista en el párrafo final del artículo 34 citado".

En el caso específico de los contadores privados incorporados al colegio profesional respectivo (partiendo del supuesto de que realizan labores sustantivas dentro de la auditoría interna en la cual prestan sus servicios) el problema que debe resolverse para determinar si están afectos a la prohibición citada, se circunscribe a definir si ostentan una profesión liberal. Sobre ese punto también existen pronunciamientos de este Despacho. Nos referimos a las Opiniones Jurídicas 076-2003, del 22 de mayo del 2003; 136-2003, del 11 de agosto del 2003; y 147-2003, del 19 de agosto del 2003. En ellas se llega a concluir, de manera no vinculante, que la contaduría privada sí es una profesión liberal, y que como consecuencia de la prohibición para su ejercicio privado, los auditores internos que ostentan esa profesión tienen derecho al pago de la compensación económica a la cual hemos venido haciendo referencia.

En el primero de los pronunciamientos citados (el OJ-076-2003, del cual le remito copia) se indicó lo siguiente:

"… revisando la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, Ley N° 1269 de 2 de marzo de 1951, y sus reformas, no existe la menor duda, en el sentido de que el legislador le da la connotación de profesión a la contaduría privada. No sólo por el hecho de que para su ejercicio es necesario estar incorporado al colegio, sino que, en todo el articulado de esta normativa, así lo indica. En efecto, el numeral 3 señala que el Colegio tiene por finalidad el promover el desarrollo de las Ciencias Contables y proteger su ejercicio como profesión, el fomentar el acercamiento social y profesional de sus componentes y ejercer vigilancia y jurisdicción disciplinaria sobre sus miembros en relación con el ejercicio profesional. Por su parte, en el artículo 4, se habla de que, para los efectos de esa ley, sólo se reconoce como contador privado a los inscritos en el Colegio y que no se encuentren suspendidos temporalmente en el ejercicio profesional. Así las cosas, pareciera que estamos frente a una profesión, donde su ejercicio no depende de la obtención de un grado académico universitario, toda vez que el inciso a) del numeral 2 de la Ley 1269 indica que pueden ostentar esa condición quienes se hayan graduado con el título de contador en establecimientos de enseñanza de Contabilidad Mercantil debidamente autorizados por el Estado (…) en el caso de los contadores privados, sí se les debe aplicar el numeral 34 de la Ley N° 8292. En esta dirección, no podemos distinguir donde el legislador no distinguió y, por consiguiente, si él mismo le dio la condición de profesión a la contaduría privada, la cual es factible que se ejerza en forma liberal, resulta razonable concluir que la compensación económica que ahí se establece debe pagársele a los auditores internos, subauditores y demás funcionarios que son contadores privados, independientemente de si cuenta o no con un grado académico universitario".

Consideramos que los argumentos utilizados en el pronunciamiento parcialmente transcrito en lo relativo al carácter de profesión liberal que se atribuye a la contaduría privada - argumentos que fueron ratificados, como ya indicamos, en las Opiniones Jurídicas 136-2003 y 147-2003- , son correctos y se encuentran vigentes. De ahí que debamos indicar, una vez más, que los contadores privados que cumplan con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente su profesión y que además realicen labores sustantivas dentro de las auditorías internas para las cuales prestan sus servicios, están afectos a la prohibición a la cual se refiere el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno. Como consecuencia de ello, tales funcionarios tienen derecho al pago de la compensación económica prevista en el artículo 34 citado.

Como puede verse en este aparte, es clara la jurisprudencia de este Órgano Consultor a señalar que, de conformidad con el inciso c) del artículo 34 de la Ley de Control Interno, los funcionarios que laboran en las auditorías en tareas propias y sustanciales de esta materia, se encuentran impedidos en ejercer privadamente la profesión que ostentan, salvo en situaciones de orden personal , en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.  De ahí también que de conformidad con  el inciso e) Ibídem,  se les debe compensar por esa restricción con un 65 % sobre el salario base devengado. Incluyéndose en este apartado, a los contadores privados que  cumplan con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente su profesión y que además realicen labores sustantivas dentro de las auditorías internas para las cuales prestan sus servicios, tal y como se expone en el pronunciamiento transcrito.

 

4.-En cuanto a la duda sobre los funcionarios que ostentan la profesión de ingeniería, arquitectura o topografía, u otras similares, cabe observar que si bien no existe norma legal que les restrinja el ejercicio liberal de la profesión, o no están sujetos al Régimen de Dedicación Exclusiva de la Función Pública, es lo cierto que existen en el ordenamiento jurídico municipal, disposiciones legales que expresamente prohíben a todo funcionario o servidor municipal actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria con la municipalidad, o bien se le prohíbe participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (véanse incisos b),c) y d) del artículo 148 del Código Municipal). De manera que, si no hay norma legal expresa que impida a esos funcionarios para ejercer privadamente dichas profesiones, es con sustento en las citadas disposiciones que deben restringirse a realizar actividades que contravengan con los deberes allí estipulados, los cuales se acuñan en el deber de probidad y los principios éticos de la función pública a que se encuentran sometidos todo funcionario a cumplir en virtud del principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública, y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido y aludiendo al caso del funcionario profesional en ingeniería,  este  Despacho ha señalado:

 

“Antes de entrar al análisis del tema de fondo, cabe hacer la observación de que la gestión de mérito no hace mención alguna acerca de la posible sujeción del ingeniero municipal al régimen de prohibición o dedicación exclusiva [ii], de tal suerte que el análisis que a continuación exponemos parte de la premisa de que este funcionario se encuentra en posibilidad de ejercer liberalmente su profesión, desde luego, una vez cumplida su jornada laboral, toda vez que la superposición horaria constituye una grave falta en la función pública, tal como lo ha señalado reiteradamente este Despacho [iii].

 

Una vez aclarado lo anterior, a modo de marco general sobre el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. Al respecto, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito [iv] establece en lo conducente:

 

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

(…)

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis agregado)

 

Asimismo, resulta importante tener en cuenta que el artículo 4º de la citada Ley N° 8422 dispone expresamente que “sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal”. De igual modo, eventualmente puede resultar aplicable el artículo 38 inciso b) del mismo cuerpo normativo, que a la letra dispone:

 

“Artículo 38.-

 

Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(...)

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.

 

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aún cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

 

Por consiguiente, aún cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios. Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

 

Bajo este orden de ideas, si un funcionario ocupa el cargo de ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.

 

En efecto, en este punto no puede perderse de vista que el ingeniero municipal ejerce una serie de potestades respecto del visado o aprobación con que debe contar toda obra que se vaya a construir en el respectivo cantón, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de dirigir profesionalmente proyectos de obra a nivel privado, que serán construidos dentro de la jurisdicción de ese municipio, pues justamente son esas obras las que le corresponde aprobar y fiscalizar. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses. Admitir lo contrario vendría a propiciar una situación que genera un grave daño para la credibilidad del gobierno local y para el ejercicio transparente de la función pública.

 

En ese sentido, el asesoramiento de un cliente que presente un proyecto dentro del territorio de esa municipalidad estaría lesionando sensiblemente el deber de probidad consagrado en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, e igualmente atentaría contra los deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 147 y 148 del Código Municipal (Ley N° 7794).

 

Reviste importancia resaltar que esta Procuraduría ya tuvo oportunidad de referirse puntualmente al tema de consulta, de ahí que conviene citar en lo conducente nuestro dictamen N° C-315-2002 del 25 de noviembre del 2002, que expone las siguientes consideraciones:

 

“La Constitución Política, en su artículo 169, establece la competencia de las municipalidades para administrar los intereses y servicios locales de cada cantón. En materia de ejecución de obras y construcciones, corresponde a las municipalidades de cada jurisdicción, sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en esta materia a otros órganos administrativos, otorgar los respectivos permisos o licencias, según lo establece la Ley de Construcciones Número 833 de 2 de noviembre de 1949 y sus reformas. En este sentido, toda obra relacionada con la construcción en el territorio de la República, debe contar con el respectivo permiso municipal, según disposición del artículo 74 de la citada Ley que dice así:

"Artículo 74.-

 

Licencias. Toda obra relacionada con la construcción que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente, como provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente."

 

Dichos permisos o licencias, en relación con la ejecución de obras y construcciones, los otorgan las municipalidades respectivas a través del Departamento de Ingeniería o del Ingeniero Municipal, incluso, si fuere del caso, por medio de un Ingeniero ad hoc, según se observa del articulado de la citada Ley de Construcciones. Prevé dicha legislación, como dato importante, que si una Municipalidad no cuenta con un Ingeniero Municipal, deberá remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que sí lo tuviere, según se dispuso mediante reforma al artículo 83 de la referida ley, por iniciativa de la Escuela de Ingeniería de la Universidad de Costa Rica (acta 176 de la sesión de 5 de octubre de 1951 de la Asamblea Legislativa), por lo que en el artículo único de la Ley Nº 17 de 9 junio de 1953, se introdujo el siguiente párrafo:

'Las Municipalidades que no tuvieren Ingeniero Municipal, deberán remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que cuente con los servicios de un Ingeniero Civil incorporado. "

Lo anterior supone que los municipios deberán contar con los servicios de un Ingeniero Civil, que verificará que las solicitudes de licencias de construcción cumplan con las normas técnicas establecidas para ese efecto. En el caso de que la municipalidad no cuente con el servicio de un Ingeniero Civil, ésta deberá proceder en los términos que señala el artículo citado, sea, remitir la solicitud al municipio más cercano que cuente con un profesional en Ingeniería. Cabe indicar que la práctica nos muestra que las municipalidades cuentan, generalmente, con un Departamento especializado a cargo de un Ingeniero, quien se encarga de los asuntos relativos a su área profesional. En el caso de esa Municipalidad así consta en el artículo 3º de su Reglamento Interior de Trabajo.

(…)

Por otra parte, en relación con el segundo punto consultado, sobre si es legal que el Ingeniero Municipal también sea el ingeniero responsable, directo y particular de otros proyectos que por jurisdicción requieren de su aprobación, y si en ese caso es posible que el permiso lo otorgue el mismo Ingeniero Municipal.

Al respecto es importante mencionar que el Código Municipal determina una serie de normas que rigen, entre otras cosas, los derechos, deberes, obligaciones y prohibiciones de sus servidores.

En ese sentido, el Código de rito estipula en los artículos 147 y 148 lo concerniente a las obligaciones y prohibiciones del funcionario municipal. En lo que interesa, indican los citados artículos lo siguiente:

"Artículo147. Son deberes de los servidores municipales:(…)

b) Prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos.

d) Garantizar, a la administración municipal, su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo la naturaleza que sea, en aras de lograr el cumplimiento de los objetivos y la misión de la municipalidad."

 

"Artículo 148. Está prohibido a los servidores municipales (…):

c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horario a su contrato con la municipalidad

d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos."

 

Las normas antes señalados dejan claro que entratándose del ejercicio de la función pública, en este caso del ejercicio de un puesto en un ente municipal, no es posible, al estar expresamente prohibido, ejercer actividades privadas que puedan interferir en el desempeño de las funciones propias del cargo que se ocupa.

Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades. Acerca de este tema, viene al caso mencionar lo expuesto por este órgano asesor en el Dictamen número C-079-2000 de 24 de abril del 2000, en el que se expresó lo siguiente:

" En este sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

" (...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Sentencia Nº.° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

En el dictamen número C-112-98 de 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

"… al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad o independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio – deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usurarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados…"

Es importante señalar, que al impedir la incompatibilidad el acceso a cargos públicos, constituye una limitación a un derecho fundamental, por lo que siempre debe tener origen en una ley (reserva de ley). Empero, si en un caso concreto se da un conflicto de intereses, y no ha sido contemplado por ley como un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deberá abstenerse, tal y como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública". (Procuraduría General de la República. Oficio Nº C-062-2002 de 26 de febrero de 2002).

De lo expuesto en líneas precedentes, se concluye que no es jurídicamente posible, ni ético, que el Ingeniero Municipal apruebe proyectos en que funja como Ingeniero Responsable y que por jurisdicción requieren de su aprobación, toda vez que, existe un evidente conflicto entre el interés público y el privado, razón por la cual, el Ingeniero Municipal no puede conocer los proyectos de los que sea responsable aún cuando esté habilitado para ejercer privadamente su profesión.

Sobre este tema resultan de aplicación las causales de abstención y recusación establecidas en los artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.” (énfasis agregado)

 

En abono a esta tesis, resulta de interés para el caso en análisis citar nuestra opinión jurídica N° OJ-117-2004 del 27 de setiembre del 2004, cuando expone:

 

“Así pues, en tesis de principio y en lo que interesa al presente estudio, existe en el régimen municipal un deber básico de dedicarse exclusivamente al ejercicio del cargo asignado en la corporación de la localidad correspondiente. En otras palabras, los funcionarios deben dedicarse únicamente a las labores encomendadas en el cargo ocupado en la administración, de tal manera que está descartada o eliminada cualquier posibilidad de efectuar trabajos fuera de la municipalidad, que incluso podrían contravenir los intereses de la institución. Esta situación se deduce claramente de la precitada normativa.

De todas maneras es importante recalcar que en nuestro medio jurídico, el funcionario público, sin excepción, se encuentra impedido para desempeñar cualquier labor o actividad que pueda transgredir los intereses del Estado; es decir, le está vedado realizar negocios, actos o cualquier otra actividad que comprometa los deberes de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia que caracteriza el ejercicio de la función estatal, las cuales derivan, naturalmente del principio de legalidad y responsabilidad que establecen los Artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. Así, lo ha externado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos, al argüir:

"En otra ocasión, la Sala se refirió al profundo contenido ético que reviste el denominado "conflicto de intereses", destacando que las normas, valores y principios constitucionales, instauran de manera clara y sólida, los motivos para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. Además, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus competencias, actuar en su propio beneficio o el de su clientes o familiares, según sea el caso, porque "...qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derecho, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en la vía administrativa." (El resaltado en negrilla no pertenece al texto original). (Sentencia No. 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994).

(…)

Como se ha dejado notar de lo transcrito, la responsabilidad del personal en la función pública, va más allá de una simple prohibición legal de ejercer privadamente la profesión; es decir, en el fondo, hay una cuestión de incompatibilidad, netamente palpable, de ética profesional y aspectos de moralidad, entre esa labor y cualquier otra actividad que pueda colisionar con el interés del patrono-Estado, que es el interés propio de la colectividad. Por ello, al funcionario le está vedado realizar o autorizar negocios, actos o contratos que puedan causar algún conflicto de intereses con la Administración Pública. De ahí que lleva razón El Tribunal Constitucional al subrayar "... qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria."

 

Pensamiento que recoge toda la filosofía en torno a la imposibilidad de funcionar, en dos aristas diferentes como la apuntada.

Por ello, las normas del Código Municipal arriba transcritas, recogen todo ese espíritu del deber que tiene el funcionario dentro de su ámbito de trabajo, a fin de que las tareas se desenvuelvan dentro de un marco de legalidad, derivando de este postulado, la objetividad, imparcialidad y lealtad de la función pública.” (el subrayado es nuestro)

 

Como se desprende de lo anterior, a cualquier funcionario público, por un mandato derivado de los principios éticos y morales, le está prohibido ejercer actividades profesionales a nivel privado que estén en colisión o contraposición a los intereses o asuntos que conciernen o deben ser conocidos, tramitados o resueltos en la institución en la cual ocupa su cargo.

 

Bajo este razonamiento, igualmente cobra especial importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)."

(Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

Asimismo, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general” [v]que señalan –en lo que aquí nos interesa- lo siguiente:

 

“1.4 Conflicto de intereses.

 

(...)

 

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

 

(...)

 

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

 

En virtud de todas las razones expuestas, en esta ocasión cabe reiterar en todos sus extremos la posición que ya ha expresado anteriormente esta Procuraduría General en el sentido de que resulta improcedente que el ingeniero municipal asuma la dirección profesional de proyectos –como ingeniero responsable- de obras que deben contar con la aprobación del departamento a su cargo, en razón de que serán realizadas en la propia jurisdicción del municipio para el cual labora.

(…)”

No obstante la extensa transcripción del dictamen en referencia, ello resulta útil para la duda planteada, pues allí se analizan diferentes hipótesis en donde eventualmente podrían suscitarse conflictos de intereses, entre la Municipalidad y el interés particular del ingeniero o topógrafo con ocasión del ejercicio liberal de su profesión fuera de la jornada de trabajo.  De modo que, si bien, esta clase funcionarial no tiene, en tesis de principio, impedimento para ejercer la profesión de ingeniería y topografía u otras similares, es claro que de conformidad con los artículos 3, 4 y 38 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito (Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004), así como los artículos  147 y 148 del Código Municipal, y demás  principios que rigen el servicio público, -según la normativa que se extrae de dicho pronunciamiento- sí tienen el deber de cumplir dentro de la jornada de trabajo y a cabalidad con las funciones encomendadas en el puesto que ocupan en la municipalidad, bajo los cánones de la objetividad, imparcialidad, respeto  y lealtad que demanda la función pública, pues de lo contrario se expondrían a la sanciones disciplinarias correspondientes, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran caberle por su irregular actuar, en perjuicio de los intereses municipales. 

 

 

III.- CONCLUSIONES:

 

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho concluye  lo siguiente: 

 

1.- De conformidad con el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los funcionarios o funcionarias que ostentan la profesión de abogacía y  prestan el servicio a la Municipalidad, se encuentran impedidos o impedidas para ejercer la profesión de manera privada; salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

 No obstante, y a pesar de esa limitación, no existe norma en el ordenamiento jurídico que autorice compensar a esos funcionarios mediante un porcentaje salarial; excepto  si realizan funciones derivadas del ejercicio de las competencias que ejercen las Municipalidades como administración tributaria a la luz, fundamentalmente, de los incisos d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, procedería el pago de la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975.

 

2.- De conformidad con los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito (Ley No. 8422), los directores administrativos, directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público, se encuentran impedidos para ejercer profesiones liberales, y en consecuencia se les recompensa por esa restricción con un 65% sobre el salario base que devenguen en el puesto que ocupan.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

 

3.- De conformidad con el inciso c) del artículo 34 de la Ley de Control Interno, los funcionarios que laboran en las auditorías en tareas propias y sustanciales de esta materia, se encuentran impedidos en ejercer privadamente la profesión que ostentan, salvo en situaciones de orden personal , en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.  De ahí también que de conformidad con  el inciso e) Ibídem,  se les debe compensar por esa restricción con un  65 % sobre el salario base devengado. Incluyéndose en este apartado, a los contadores privados que cumplan con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente su profesión y que además realicen labores sustantivas dentro de las auditorías internas para las cuales prestan sus servicios,

 

4.- De conformidad con los incisos b) , c) y d)  del artículo 148 del Código Municipal, así como los artículos 3, 4 y 38 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito, los funcionarios que ostentan la profesión de  ingeniero, arquitecto  o topógrafo, u otras similares, si bien no  existe  disposición legal que expresamente les impidan el ejercicio liberal de la profesión, o podrían no encontrarse sujetos al Régimen de la Dedicación Exclusiva de la Función Pública, están impedidos a actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria con la municipalidad, o bien se le prohíbe participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos; o donde medie una conflicto de intereses entre la función pública y la privada.

 

De la forma expuesta, queda evacuada su consulta,

 

Muy Atentamente,

 

 

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

 

 

 

 

LMGP/gvv