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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 148
 
  Dictamen : 148 del 12/06/2012   

C-148-2012


12 de junio de 2012


 


 


Señores


Concejo Municipal de Alajuela


 


Estimados señores:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio DR-0304-S-12, donde comunica el artículo No. 3, capítulo VII de la sesión ordinaria No. 08-2012, que transcribe el criterio jurídico No. 18-ALCM-2012, relativo a los radios de protección de nacientes que establecen la Ley de Aguas y la Ley Forestal, emitido para atender el acuerdo adoptado en sesión ordinaria No. 6-2012, capítulo IV, artículo 23.


 


            En primer término, cabe recordar que el derecho de la Constitución establece de límites externos (limitaciones) a los derechos fundamentales, tales como el trabajo, la propiedad privada, la libertad empresarial y de comercio, los derechos del consumidor y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y que requieren ser normados y regulados por ley (Sala Constitucional, sentencia No. 3173 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993).


 


            Así, las áreas de protección son limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad, pues satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios razonables, útiles y oportunos; y no requieren indemnización previa conforme al artículo 45 Constitucional, párrafo segundo (dictamen C-042-99).


 


"Como queda dicho, en principio, por sí mismas y por definición, las limitaciones de interés social impuestas a la propiedad no son indemnizables, por no implicar una expropiación, es decir, cuando la propiedad no sufre desmembraciones que hagan desaparecer el derecho.  Desde luego que implican una carga o deber jurídico -en sentido estricto-, de no hacer, o a lo sumo, de soportar la intromisión del Estado en la propiedad con fines públicos, deber que se agrega a los poderes o facultades del propietario, pero sin desnaturalizarlos o destruirlos...VII.-Ciertas limitaciones a la propiedad han existido siempre como reglas incorporadas al Código Civil...Otros ejemplos de lo anterior, lo constituyen las exigencias de seguridad y salubridad públicas...recogidas principalmente en el Código Civil y en la Ley General de Salud.  En este orden de ideas, también deben citarse las leyes referentes a la protección de bosques, bellezas naturales, patrimonio cultural y monumentos, que también implican limitaciones a la propiedad, como la Ley Forestal, Nº 7174 de veintiocho de junio de mil novecientos noventa, Ley de la Conservación de la Vida Silvestre Nº 7317, del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos, y  Ley de Patrimonio Histórico, Arquitectónico y Cultural Nº 4 de octubre de mil novecientos noventa y cinco.”  Sala Constitucional, No. 4205 de 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996.


 


Bajo ciertos supuestos, las áreas contiguas a las nacientes han gozado de impronta demanial en los términos de los artículos 1° de Ley de Protección de las Cuencas Hidrográficas, No. 68 de 16 de junio de 1923; 510 inciso 3) del Código Fiscal según reforma de Ley No. 11 de 22 de octubre de 1926; 6 de la Ley General de Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939; 2 de la Ley 16 de 30 de octubre de 1941; 31 de la Ley de Aguas No. 276 de 27 de agosto de 1942; 7 de la Ley de Tierras y Colonización; 2 de la Ley General de Agua Potable, en una extensión de 300 a 200 m contiguos, según la topografía plana o quebrada del terreno, siempre y cuando los manantiales surtan de agua alguna población, o convenga reservarlos con tal fin. Para ello ha de recabarse el criterio técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, ente rector en la generación y distribución de agua potable (Ley No. 2726, artículos 1 y 2; pronunciamientos C-42-99 y OJ-64-2002).


 


Lo anterior, no ha de confundirse con las áreas de protección previstas en los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal.  Por ende, tratándose de propiedades privadas legítimamente inscritas por el ejercicio de la posesión decenal previo a la afectación demanial, si las nacientes no surten de agua alguna población, o no conviene reservarlas para tal fin, resulta aplicable el área de protección de 100 m contiguas a las nacientes permanentes y su respectiva prohibición conforme a los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal ([1]) (pronunciamiento OJ-21-2008), que no se limita al impedimento de corta de árboles, pues esos preceptos han de interpretarse en forma armónica con el 58 ibídem:


 


“Se impondrá prisión de tres meses a tres años a quien: a) Invada un área de conservación o protección, cualquiera que sea su categoría de manejo, u otras áreas de bosques o terrenos sometidos al régimen forestal, cualquiera que sea el área ocupada; independientemente de que se trate de terrenos privados del Estado u otros organismos de la Administración Pública o de terrenos de dominio particular. Los autores o partícipes del acto no tendrán derecho a indemnización alguna por cualquier construcción u obra que hayan realizado en los terrenos invadidos. b) Aproveche los recursos forestales en terrenos del patrimonio natural del Estado y en las áreas de protección para fines diferentes de los establecidos en esta ley.”


 


El Tribunal de Casación Penal ha indicado que la consumación del delito por la invasión de zona protectora de una naciente y un río, no se agota mientras las construcciones edificadas en esas zonas se mantengan, por ende la prescripción de la acción penal no habría dado inicio (sentencia No. 1158 de 9:25 hrs. del 14 de noviembre del 2008).


La Sala Constitucional estimó que la integración de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, en relación con el numeral 58 a) ibídem, desarrollada en la jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal no infringe lo dispuesto en los artículos 11, 28 y 39 Constitucionales (sentencia No. 74-2010).


 


Sobre las prohibiciones que refieren los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, la Sala Primera en sentencia No. 199 de 15:30 hrs. del 4 de febrero de 2010, dispuso:


 


“II…Como segundo motivo, considera vulnerado, por errónea interpretación, los ordinales 33 y 34 de la Ley Forestal, los cuales, refiere, deben ser analizados en forma conjunta, así como su aplicación indebida, por lo que se conculca el numeral III.3.7.6 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones…V.-…por la relevancia del tema, es importante referirse al régimen de protección de las nacientes, el cual prevé distintos supuestos, los cuales tienen en común, el establecimiento de un área alrededor de estas sobre la cual recae la respectiva tutela. El ordenamiento jurídico dispone dos supuestos; una afectación de esa franja al demanio público (ordinales 7 de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas), o bien, mantener el inmueble como propiedad privada pero protegida (artículos 33 y 34 de la Ley Forestal). Al margen de la naturaleza del terreno en cuestión (que no se encuentra en discusión en el presente proceso), aún en el supuesto de menor protección, es decir, tratándose de un área protegida en propiedad privada, no puede dejarse de lado que las consecuencias que de esta calificación legal se desprenden una serie de limitaciones a la propiedad. Además de la explícita a que hace referencia el numeral 34 del cuerpo normativa citado, y que consiste en una prohibición para cortar árboles, lo cierto es que el establecimiento de un área de protección alrededor de la naciente lleva implícito una restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que puedan afectar, directa o indirectamente, una naciente permanente. Afirmar lo contrario podría derivar en el contrasentido de que se permita levantar una edificación que destruya dicho recurso natural a condición de que no se tale ningún árbol, o como en el presente caso, que no hayan árboles sembrados. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que la norma administrativa debe interpretarse de la manera que mejor garantice el fin público que se persigue. En materia ambiental, además de lo preceptuado en el ordinal 50 constitucional y que fue objeto de análisis en el considerando III, debe tenerse en cuenta que el Estado se encuentra compelido a velar por la protección del ambiente, procurando un desarrollo sano y ecológicamente equilibrado. Esta obligación de rango constitucional ha sido desarrollada en diversas normas de rango legal, como por ejemplo la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley de Biodiversidad, entre otras. En virtud de lo anterior, si bien la medida cautelar impugnada debe ser anulada, tanto la parte actora como el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, así como cualquier otra institución competente, se encuentran en la obligación legal de prevenir cualquier acción que pueda incidir en forma negativa sobre la naciente.”


 


Lo anterior, siempre que las áreas de protección no estén localizadas dentro de las áreas silvestres protegidas o en general dentro del Patrimonio Natural del Estado, y en tanto no sea aplicable lo previsto en el artículo 7 párrafo 1° de la Ley de Informaciones Posesorias, en cuyo caso, también serían de dominio público, y estarían amparadas por la prohibición de los artículos 1 y 18 de la Ley 7575 (C-42-99 y OJ-64-2002).


 


            En caso de nacientes no permanentes, el artículo 149 de la Ley de Aguas dispone un radio prohibitivo de 60 m en los manantiales que nacen en cerros y de 50 m para los de terrenos planos.


 


Por último, conforme a los artículos 148 y 149 de la Ley de Aguas ha de atenderse la necesaria reforestación con árboles en las márgenes de ríos, arroyos y manantiales; así como aplicar todas aquellas prácticas que aumenten la capacidad de infiltración de las aguas en los terrenos de propiedad particular, y prevengan o impidan la contaminación de acuíferos o capas de aguas subterráneas (Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, artículo 44).


 


Atentamente,


 


 


 


Lic. Mauricio Castro Lizano                                    MSc. Silvia Quesada Casares


Procurador                                                      Área Agraria y Ambiental


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




([1]) Su antecedente normativo se encuentra en la Ley Forestal No. 4465 de 25 de noviembre de 1969, artículos 83-87. Y, las leyes forestales 7032 de 5 de mayo de 1986 y 7174 de 28 de junio de 1990, reiteraron en sus numerales 68-70 dichas zonas de protección (dictamen C-042-99).