20 de junio, 2012

C-153-2012

Señor:

Roberto Segura Calderón

Secretario de Junta Directiva Representante Legal

INS Valores Puesto de Bolsa S. A.

Estimado señor:

            Me refiero a su atento oficio N. INSVA-JD-058-2012 de 31 de mayo anterior, recibido el 4 de este mes, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General sobre los siguientes temas:

“1. ¿INS Valores Puesto de Bolsa S., A. se encuentra afecto a la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos?

2. ¿Es el artículo 13 de la citada Ley aplicable a los señores miembros de la Junta Directiva del INS Valores Puesto de Bolsa S. A. y en consecuencia deben rendir una póliza de fidelidad a favor de INS Valores Puesto de Bolsa S. A?

3. ¿En qué otra normativa, disposición o reglamento se encuentra regulado la caución que deben rendir los funcionarios que administran, recaudan o custodian fondos públicos? “

            Acompaña Ud. el criterio de la Asesoría Legal del Ente, oficio N. INSVA-AL-0024-2012 de 4 de junio anterior. En dicho oficio se señala que como la Ley 8131 excluye parcialmente al INS se excluye parcialmente también a su operadora de pensiones en razón de la instrumentalidad de este ente. Por lo que considera que el artículo 13 de la Ley 8131 no resulta aplicable a los miembros de la Junta Directiva de INS Valores, por lo que estos no están obligados a rendir la caución establecida en el referido numeral. Agrega, además, que no existe una ley o reglamento general que regule la caución que deben rendir los funcionarios que administran, recaudan o custodian fondos públicos.

I-.  INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

De conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este Órgano Consultivo emite criterio sobre los asuntos jurídicos que la Administración Pública le consulte. Para ese objeto, la consulta debe ser interpuesta por la autoridad jerárquica de la organización administrativa de que se trate (artículo 4). Es decir, por el jerarca de la Administración que resulte competente o bien, que resulte concernido por la norma o acto sobre el que se consulta. Lo anterior significa que no todo funcionario público está legitimado para consultar a la Procuraduría General.

De acuerdo con la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se trata de los jerarcas de las Administraciones Públicas. Ostenta esa condición La Junta Directiva como colegio. Por ello, para consultar a la Procuraduría la Junta debe tomar un acuerdo, acto colegiado, que autorice a su Presidente o quien lo sustituya a plantear la consulta. Los miembros individuales del colegio no están autorizados para consultar. Los directores integran el órgano colegiado, sin que pueda considerarse que la Ley les atribuya competencias propias, que faculten para considerarlos una autoridad administrativa para los efectos del artículo 4 de mérito. Y de ese mismo hecho, resulta imposible considerar que individualmente considerados los directores constituyan un jerarca administrativo. En el dictamen C- 164-2003 de 6 junio de 2003, manifestamos al respecto:

“Distinto es el caso de los directores individualmente considerados. Los directores integran el órgano colegiado, sin que pueda considerarse que la Ley les atribuya competencias propias, que faculten para considerarlos una autoridad administrativa para los efectos del artículo 4 de mérito. Y de ese mismo hecho, resulta imposible considerar que individualmente considerados los directores constituyan un jerarca administrativo. Cabe recordar que:

"...el órgano colegiado se caracteriza porque su titularidad corresponde a un conjunto de personas físicas. La voluntad del órgano colegiado se forma por el concurso de la voluntad de esa diversidad de miembros sin que por ello el acto del órgano deje de ser un acto simple y no complejo, que es aquel en que concurre la voluntad de diversos órganos, sean unipersonales o colegiados...."R, PARADA: Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común, Marcial Pons, 1999, p. 127.

Como parte del órgano colegiado, los directores deben deliberar y votar las propuestas de acuerdo, sin que les sea permitido asumir la representación, judicial o extrajudicial, del órgano colegiado o cualquier otra competencia del colegio. Para que ello fuera posible, se requeriría un poder especial. Puede considerarse que al consultar en la forma en que se ha hecho, se asume esa representación dado que se pretende que la Procuraduría se pronuncie sobre el funcionamiento del órgano colegiado en su conjunto y sobre la posibilidad de que la junta sesione sin la presencia de quien legalmente es el Presidente del órgano. El objetivo último de la consulta es obtener un pronunciamiento vinculante que venga a dirimir situaciones conflictivas, o que en alguna forma han alterado el funcionamiento normal del Instituto. En todo caso, se pretende delimitar las funciones del Presidente de la Junta.

En consonancia con lo anterior, tenemos que la jurisprudencia administrativa de este Órgano es clara y contundente en el sentido de que para evacuar consultas de los órganos colegiados es requisito indispensable de admisibilidad que el órgano como colegio haya decidido consultar a la Procuraduría (en ese sentido, entre otros, dictámenes Ns. C-311-2001 de 9 de noviembre de 2001, C-040-2002 de 13 de febrero de 2002 y C-084-2002 de 6 de junio de 2002). Para comprobar este requisito, se requiere que el oficio de consulta señale el número y sesión en que el órgano acordó plantear la consulta.

Se desprende de lo anterior que los miembros del órgano, individualmente considerados y aún cuando constituyan la mayoría requerida para sesionar, o en su caso, adoptar acuerdos, no representan al órgano colegiado, no pueden asumir sus competencias, por lo que no están legitimados para consultar. En consecuencia, la presente solicitud de dictamen resulta inadmisible”.

En aplicación de lo anterior, la Procuraduría declara inadmisible la consulta formulada por un miembro del órgano colegiado o grupo de miembros, no emitiendo criterio hasta que la consulta no sea formulada por el órgano colegiado. Ciertamente, la consulta que ahora se plantea, está dirigida a establecer que los miembros de Junta Directiva no deben rendir caución a favor de INS valores, por lo que puede decirse que concierne directa y personal a cada uno de dichos funcionarios. Circunstancia que, sin embargo, no  los legitima para consultar. 

            No obstante, cabe recordar que independientemente de si el artículo 13 de la Ley 8131 se aplica o no a INS valores,  la determinación última de cuáles funcionarios deben rendir caución a favor de la Hacienda Pública, corresponde a la Contraloría General de la República, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37, inciso 4 de su Ley Orgánica, que le atribuye: “4.- Determinar cauciones: determinar reglamentariamente las categorías de funcionarios o empleados de los sujetos pasivos, que deben rendir garantía, así como la naturaleza, monto y forma de esta”. Competencia que permitiría al Órgano Contralor establecer dicha obligación respecto de funcionarios a quienes no se aplique la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos o bien, respecto de los cuales una norma especial no haya establecido dicha obligación. Competencia que se explica por cuanto:

“IV.- Precisamente, las normas impugnadas (artículo 13 de la Ley 8131) establecen la obligación de brindar una caución como mecanismo que asegure el resarcimiento debido al Estado, ante un eventual mal manejo de los fondos públicos. Es decir, la caución no es una forma de condición para la permanencia del funcionario en el puesto, sino que tiene por finalidad la protección de la Hacienda Pública y se encuentra fundamentada, en el sistema de control de la Hacienda Pública, establecido por la propia Constitución Política. En vista de que como se indicó, el artículo 8 del instrumento normativo permite la creación de fianzas o garantías, deducibles directamente del salario de los trabajadores, con la finalidad de asegurar al empleador contra los daños sufridos por los errores cometidos por los trabajadores al ejecutar la labor para la cual han sido contratados, la finalidad contenida en el artículo 13 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, está permitida por el artículo 8 del Convenio 95. Por otra parte, las normas impugnadas establecen la obligación de brindar una garantía como un requisito indispensable para poder acceder al cargo público, requisito que a juicio de esta Sala no resulta desproporcionado tomando en consideración que tiene por finalidad la defensa del interés público, concretamente la defensa de fondos públicos, pues precisamente al funcionario público que tiene bajo su competencia el manejo de la Hacienda Pública, se le imponen una serie de deberes y obligaciones que surgen del sistema de control sobre los fondos públicos, sistema de control que hace al funcionario responsable ante la propia administración por el mal manejo que de aquellos efectúe. En ese sentido, la obligación de brindar una caución está dirigida a establecer un mecanismo que asegure el resarcimiento debido al Estado, ante un eventual mal manejo de los fondos públicos. Es decir, la caución que establecen las normas impugnadas, no es una forma de condición para la permanencia del funcionario en el puesto, sino que tiene por finalidad la protección de la Hacienda Pública, y se encuentra fundamentada, en el sistema de control de ella establecido por la propia Constitución Política”. Sala Constitucional, resolución N. 10.733-2007 de 17:59 hrs. del 26 de junio de 2008.

II-.  CONCLUSIÓN:

La Procuraduría General de la República está imposibilitada para verter pronunciamiento sobre los puntos consultados, por cuanto la solicitud no ha sido formulada por el órgano legitimado.

Atentamente,

                              Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                       PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap