15 de junio de 2012

C-149-2012

Licenciado

Allan Hidalgo Campos M.B.A.

Presidente Ejecutivo

Junta de Administración Portuaria

y Desarrollo Económico de la

Vertiente Atlántica (JAPDEVA)

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número P.E.-348-2012, de fecha 9 de mayo de 2012 -recibido el 11 del mismo mes y año-, por medio del cual, conforme a lo acordado por el Consejo de Administración de JAPDEVA, por acuerdo Nº 094-2012, Artículo V-a de la Sesión Ordinaria Nº 09-2012, celebrada el 26 de abril de 2012, nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo Nº 626-04, adoptado en la sesión ordinaria Nº 39-2004, celebrada el 28 de octubre de 2004, por la que el Consejo de Administración aprobó el Reglamento del Ejercicio de Notariado Público a Funcionarios de JAPDEVA y  con base en el cual se reconoció, desde el año 2005, el pago de un plus salarial equivalente al 65% del salario base por concepto de prohibición al ejercicio del notariado a usted y a los funcionarios XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX. previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP),

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, resulta ostensible que en el presente caso, por tratarse de un Reglamento y no de un acto declaratorio de derechos, resulta jurídicamente improcedente su anulación de pleno derecho –nulidad absoluta, evidente y manifiesta- por el procedimiento de excepción establecido por el artículo 173 de la LGAP.

I.- Antecedentes de interés:

1.- El Consejo de Administración de JAPDEVA, mediante acuerdo Nº 626-04, adoptado en la sesión ordinaria Nº 39-2004, celebrada el 28 de octubre de 2004, aprobó el Reglamento del Ejercicio de Notariado Público a Funcionarios de JAPDEVA (Folio 37); el cual fuera publicado en La Gaceta Nº 236 de 2 de diciembre de 2004 y que en su Transitorio II autoriza a la Administración a gestionar ante las autoridades correspondientes un plus por concepto de “prohibición” a los funcionarios afectados, para lo cual se concede un plazo de seis meses contados a partir de la aprobación de dicho Reglamento.

2.- Con fecha 31 de marzo de 2005, en sesión Nº 11-2005, el Consejo de Administración de JAPDEVA, mediante acuerdo 158-05, artículo III-g, aprobó la Modificación Externa Nº 01-2005 que afectó el presupuesto de la Gerencia Portuaria y en ella se incluyó un monto de veinte tres millones cuatrocientos ochenta y ocho mil novecientos sesenta colones sin céntimos, para cubrir el costo de dicho plus en el año 2005 y lo remitió a la Contraloría General para su aprobación (Folio 38).

3.- Por oficio 6440 de 6 de junio de 2005, identificado como FOE-OP-286, la Gerencia de Área de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General, imprueba dicho gasto (Folios del 43 al 48).

4.- Por oficio P.E. 147-2005 de 13de junio de 2005, el entonces Presidente Ejecutivo de JAPDEVA solicita a la Contraloría General  reconsiderar la improbación presupuestaria del gasto de prohibición por el ejercicio del notariado (Folios del 49 al 50).

5.- Mediante oficio 10905 de 6 de setiembre de 2005, identificado como FOE-OP-473, la Gerencia de Área de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General, deja sin efecto la improbación presupuestal aludida, quedando bajo entera responsabilidad de JAPDEVA verificar que cada uno de los funcionarios a los que se les pagará dicho plus se encuentre en la situación de hecho requerida para ser acreedor de ese pago (Folios del 51 al 52).

6.- Por oficio AL-189-2005-SJ, de 12 de setiembre de 2005, el Departamento Legal le indica al Director Administrativo Financiero que se proceda al pago de la compensación por concepto de prohibición del ejercicio del notariado a aquellos funcionarios que previamente habían sido contemplados y que ese pago se haga de forma retroactiva al 2 de junio de 2005 (Folio 53).

7.- Por oficio DIAF-293-05, de 13 de setiembre de 2005, la Dirección Administrativa Financiera solicita al Departamento Legal justificar debidamente el pago de aquel plus salaria (Folio 54).

8.- Por oficio AL-195-2005 SJ, de 26 de setiembre de 2005, el Jefe del Departamento Legal cumple con lo requerido por la Dirección Administrativa Financiera (Folios del 55 al 59).

9.- Por oficio AL-694-2005, de 24 de noviembre de 2005, el Jefe del Departamento Legal concluye que los servidores XXX y XXX tienen derecho a percibir aquel plus salarial (Folios del 60 al 65).

10.- Mediante oficio AL-793-2005, de 23 de diciembre de 2005, el Departamento Legal, emite criterio requerido por la Sección de Clasificación y Valoración de Puestos, sobre las condiciones que deben tener los funcionarios para percibir aquel complemento salarial (Folios del 66 al 67).

11.- Por oficio AL-113-2008, de 19 de febrero de 2008, el departamento Legal rinde recomendación requerida en el caso del funcionario Pinel Serrano, quien pide reconocimiento de aquél plus (Folios del 68 al 772).

12.- Mediante oficio AL-514-2008, de 27 de junio de 2008, el Departamento Legal, a solicitud del Departamento de Recursos Humanos, emite criterios generales sobre el rige que hay que darle al reconocimiento de aquel complemento salarial (Folios del 72 al 75).

13.- Mediante oficio AU-069-08, de 17 de marzo de 2008, la Auditoría General solicita formal criterio de la Dirección de Notariado  sobre algunos aspectos de la función notarial, incluida la procedencia de un plus salarial por concepto de prohibición del ejercicio privado del notariado (Folios del 76 al 79).

14.- Mediante resolución 01285-2008, de las 09:30 hrs. del 8 de agosto de 2008, la Dirección de Notariado atiende aquella consulta de la Auditoría General y en lo que interesa, indica que no existe norma legal que autorice el pago de aquella compensación salarial (Folios del 78 al 83).

15.- Por oficio AU-328-08, la Auditoría General solicita formal criterio a la Contraloría General de la República, pues considera que las Administración de JAPDEVA está actuando contrario a derecho al reconocerle el pago del plus de prohibición a cualquier funcionario que sea notario (Folios del 84 al 85).

16.- Por oficio AU-07-09, de 14 de enero de 2009, la Auditoría General recomienda al Consejo de Administración de JAPDEVA ordenar que no se tramiten las aprobaciones sobre el pago del plus de prohibición a todos los notarios de la institución (Folio 86).

17.- Por acuerdo Nº 021-09, artículo VI-a de la sesión ordinaria 02-2009, celebrada el 15 de enero de 2009, el Consejo de Administración ordena que no se tramiten las aprobaciones que se están dando actualmente a nuevos casos de notariado, hasta tanto no se cuente con criterio del órgano contralor (Folio 87).

18.-  Mediante oficio 08023 de 8 de setiembre de 2009, identificado como DJ-0492-2009, la División Jurídica de la Contraloría General de la República concluye, entre otras cosas, que el Reglamento del ejercicio de notariado público emitido por JAPDEVA no puede regular la compensación económica por el no ejercicio de la profesión liberal, por ser ésta materia reservada a la Ley y además, por no haber recibido la necesaria aprobación de la Autoridad Presupuestaria, por lo que posee un vicio de eficacia (Folios del 90 al 99).

19.- Mediante oficio AU-295-09, la Auditoría pone en formal conocimiento del Consejo de Administración el informe AU-D-002-09, de fecha 16 de noviembre de 2009, por el que recomienda, en lo que nos interesa, eliminar de forma inmediata –observando las reglas del debido proceso, el pago del plus del 65% por concepto de prohibición del ejercicio del notariado a los funcionarios a quienes se les ha venido cancelando, todo con el propósito de poner a derecho la actuación administrativa y evitar seguir incurriendo en el reconocimiento ilegal de beneficios laborales (Folios del 114 al 135).

20.- Por acuerdo Nº 675-09, artículo VI-a de la sesión ordinaria Nº 46-2009, celebrada el 26 de noviembre de 2009, el Consejo de Administración conoce el informe AU-D-002-09 de la Auditoría General y acuerda acoger sus recomendaciones, entre ellas, encomienda a la Presidencia Ejecutiva eliminar de forma inmediata, observando las reglas del debido proceso, el pago del 65% por concepto de prohibición del ejercicio del notariado a los funcionarios XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX, XXX y XXX(Folio del 100 al 101).

21.- Mediante concurso de compra directa 2011CD-000229-01, la Proveeduría Portuaria de JAPDEVA acordó designar al Licenciado Ramón Badilla González como órgano director “ad hoc”, a efecto de instruir el procedimiento correspondiente.

22.- Por resolución de las 09:20 hrs. del 20 de octubre de 2011, el órgano director acordó y comunicó la apertura del procedimiento administrativo, según los hechos consignados en el informe AU-D-002-09 de la Auditoría General y convocó a comparecencia oral y privada (Folios del 136 al 145).

23.- Posteriormente, por acuerdo Nº 498-11, artículo IX-a de la sesión ordinaria Nº 41-2011, celebrada el 24 de noviembre de 2011, con base en uno de los recursos de apelación interpuestos por los investigados dispuso que el superior del órgano director designado para la instrucción del procedimiento administrativo ordinario para la eliminación del pago del plus del 65% por concepto de prohibición del ejercicio del notariado, es ese Consejo (Folios del 166 al 169).

24.- En la sesión del 8 de diciembre de 2011, mediante acuerdo Nº 515-11, artículo IX-a de la sesión ordinaria Nº 43-2011, el Consejo de Administración acordó modificar el acuerdo Nº 675-09, artículo VI-a de la sesión ordinaria Nº 46-2009, celebrada el 26 de noviembre de 2009, de ese mismo Consejo, a fin de adicionarle que se encarga al órgano director la confección del proyecto de resolución para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que dispuso otorgar el 65% del pago de la prohibición a sus notarios (Folios del 185 al 188).

25.- Por resolución de las 10:00 hrs. del 7 de enero de 2012  el órgano director adicionó el traslado de cargos incorporando los acuerdos del Consejo de Administración y reprogramó la comparecencia oral y privada para los días 14 y 15 de febrero de 2012 (Folios del 189 al 193); resolución que les fuera notificada a los investigados, menos a XXX (Folios del 194 al 2004).

26.- La comparecencia oral y privada se celebró en un único día, el 14 de febrero de 2012 (Folios del 230 al 244). Estuvieron ausentes XXX –quein por escrito renunció al pago del 65%-, XXX –por estar fuera del país- y Soto Salazar –por cita médica-.

27.- Por resolución de las 08:00 hrs. del 26 de febrero de 2012, el órgano director emitió su informe final y recomienda al Consejo de Administración declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes actos: 1.- Reglamento del Ejercicio del Notariado Público a Funcionarios de JAPDEVA, publicado en La Gaceta de 2 de diciembre de 2004; 2.- Oficio AL-226-2004 SJ, de 3 de noviembre de 2004, del Departamento Legal; 3.- Oficio PEL-788-04, de 8 de noviembre de 2004, de la Presidencia Ejecutiva de JAPDEVA; 4.- Acuerdo Nº 158-05, artículo III-g de la sesión ordinaria 11-2005, de 31 de marzo de 2005, por el que el Consejo de Administración aprueba la modificación presupuestaria externa 1-2005 para el pago del plus; 5.- Oficio AL-189-2005-SJ de 12 de setiembre de 2005, del Departamento Legal; 6.- Oficio AL-195-2005 SJ, de 26 de setiembre de 2005, del departamento Legal; 7.- Oficio AL-694-2000 SJ, del Departamento Legal; 8.- Oficio AL-113-2008, de 19 de febrero de 2008, del Departamento Legal; 9.- Oficio AL-514-2008, de 27 de junio de 2008, del departamento Legal y 10: Como actos accesorios, de todas las acciones de personal en la que se dio la aprobación del pago del plus de prohibición indicado.

28.- Por acuerdo Nº 094-2012, Artículo V-a de la Sesión Ordinaria Nº 09-2012, celebrada el 26 de abril de 2012, el Consejo de Administración acoge la recomendación del órgano director y ordena remitir el asunto a la Procuraduría General.

II.- Imposibilidad de rendir dictamen favorable solicitado.

            Según hemos reiterado, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) constituye una garantía que esencialmente protege los derechos subjetivos de las personas, y establece un límite temporal y formal a la posibilidad de que la Administración, por sus propios medios, anule un acto administrativo declarativo de derechos. De lo cual resulta claro que por la vía del artículo 173 LGAP no es procedente anular un acto que no sea catalogable como uno declarativo de derechos subjetivos (Dictamen C-328-2011 de 22 de diciembre de 2011).

            La anterior afirmación es de gran relevancia para el presente asunto, pues desde ya se acusa que el acto que aquí se intenta anular no es un acto declaratorio de derechos.

            Véase que se pretende la nulidad del Reglamento del Ejercicio de Notariado Público a Funcionarios de JAPDEVA –disposición de carácter general-, a manera de derogación integral de dicha disposición, así como de otros actos instrumentales de mera ejecución presupuestal, y no en concreto contra los actos individuales de aplicación de aquél a favor de varios funcionarios, que en el contexto dicho no pueden dejarse sin efecto, y por tanto, quedan plenamente subsistentes –principio de intangibilidad-.

            Interesa advertir que lo anterior no implica que todos los actos no declarativos de derechos – particularmente aquellos de carácter general - escapen de forma absoluta a la posibilidad de ser declarados nulos.

            Por el contrario, debe acotarse que nuestra doctrina administrativa ya ha admitido la posibilidad de que, en determinados supuestos, dichos actos sean impugnados por la vía de la lesividad, pero no por el procedimiento de excepción del artículo 173 de la LGAP (dictámenes C-273-2011 de 7 de noviembre de 2011 y C-328-2011 op. cit.).

            Esto es así, pues sin pretender desvirtuar la aceptada distinción doctrinaria entre Reglamentos y actos administrativos[1], hemos reconocido que en nuestro ordenamiento jurídico el concepto jurídico-positivo de acto administrativo, a la luz de la Ley General de la Administración Pública, comprende a los reglamentos[2]; y que si bien, por regla general, éstos tienen un carácter normativo y despliegan efectos generales (arts. 6.1 incisos d y e), 6.3 y 121 de la LGAP),  a modo de excepción, pueden existir casos en los que, por efectos autoaplicativos de ciertos contenidos normativos, de los reglamentos puedan derivarse directamente derechos subjetivos singulares y concretos, que pudieran estar cubiertos por el principio de intangibilidad de los actos propios y con respecto de los cuales las Administraciones Públicas podrían pretender su anulación en la sede judicial, por medio de un proceso de lesividad (arts. 10.5 y 34 del CPCA).

            Tal es el caso, por ejemplo,  de la derogación del Reglamento de Zonaje de los Servidores del Consejo Nacional de Producción, que produjo un cambio desfavorable en las condiciones económicas originales en las que se venía pagando aquel sobresueldo. Y siendo que tanto la Contraloría General, como la Procuraduría General de la República, determinaron que no resultaba aplicable el procedimiento del artículo 173 de la LGAP, la Sala Constitucional concluyó que “no tiene más opción el Consejo Nacional de la Producción que considerarse impedido para anular el acto en esa vía administrativa y acudir al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad” (resoluciones Nºs 2010-3373 de las 9:29 hrs. del 19 de febrero del 2010 y 2010-19778 de las 09:39 hrs. del 26 de noviembre de 2010, 2010-20651 de las 14:18 hrs. del 14 de diciembre de 2010 y 2010-21076 de las 15:22 hrs. del 21 de diciembre de 2010).

            Puede entonces incoarse legítimamente un proceso de Lesividad en el ámbito jurisdiccional (art. 34.1 del CPCA), como control del ejercicio de potestades administrativas (art. 36 del CPCA), impugnando aquel Reglamento; impugnación que estimamos puede darse en cualquier momento, mientras las normas reglamentarias estén en vigor, pues por su propia naturaleza normativa, surten efectos de manera continua mientras estén vigentes (Véanse al respecto las resoluciones Nºs 52-2012-VI de las 07:30 hrs. del 22 de marzo de 2012 y 262-2011-VI de las 14:50 hrs. del 1 de diciembre de 2011, ambas del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta). Y en el entendido que la eventual anulación de la disposición general, sea esta parcial o total, trasciende y puede hacerse valer con respecto a los actos concretos que hayan aplicado o que tengan cobertura de aquella norma (art. 37 inciso 3 e in fine del CPCA), por no estar conformes a derecho. Y esto puede intentarse incluso para efectos de su anulación e inaplicabilidad futura, mientras subsistan sus efectos continuados (art. 40 del CPCA).

            Por consiguiente, será de resorte exclusivo de la Administración consultante valorar si en el caso de interés de está o no ante una situación excepcional similar a la descrita, a fin de interponer un proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa, pero en definitiva resulta del todo improcedente la anulación de aquel Reglamento por el procedimiento excepcional de anulación de pleno derecho –nulidad absoluta, evidente y manifiesta- establecido por el artículo 173 de la LGAP.

            Así las cosas, resulta claro que aquél Reglamento no constituye un acto administrativo declarativo de derechos; razón por la cual resulta del todo improcedente la posibilidad de que este Órgano Superior Consultivo rinda el dictamen preceptivo y favorable exigido por el artículo 173 LGAP.

Recuérdese que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

Conclusiones

             De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación que nos fuera remitida al efecto.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv