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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 154
 
  Dictamen : 154 del 21/06/2012   

21 de junio de 2012


C-154-2012


 


 


Señor


Francisco Antonio Pacheco


Presidente


Junta Directiva Nacional


Banco Popular y de Desarrollo Comunal


Estimado señor:


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su oficio número PJDN-007-2012, de 7 de marzo de 2012 –recibido el día 12 del mismo mes y año-, mediante el cual nos comunica que debidamente comisionado por la Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal en sesión 4944, procede a consultar si con base en lo dispuesto en el artículo 32 de la Convención Colectiva, es obligación del banco considerar el subsidio complementario que otorgan ante las incapacidades por enfermedad para el cálculo del auxilio de cesantía, preaviso o cualquier beneficio económico. Y si en caso de desaparecer de los registros de planilla aquel subsidio complementario, con base en cuál subsidio deberían calcularse aquellos extremos económicos.


En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica – 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña del criterio de un asesor legal externo, materializado en un informe de fecha 3 de febrero de 2012; según el cual: durante la incapacidad no se percibe salario, sino subsidio; se consideran como subsidios las sumas pagadas por las instituciones de la Seguridad Social (CCSS e INS), así como las canceladas adicional y voluntariamente por el empleador, como complemento de aquellas otras. Pese a lo anterior, cuando aquel subsidio complementario es reconocido por una convención colectiva y este mismo instrumento le confiere carácter salarial, el pacto suscrito está protegido por el régimen legal previsto en los artículos 54 y ss. del Código de Trabajo y sólo podría modificarse aquella cláusula en un proceso de renegociación convencional o declarándose inconstitucional.


I.- Delimitación del objeto de la consulta y alcances de nuestro pronunciamiento.


El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.


Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podría afirmarse que un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante respecto de las preguntas formuladas en su consulta: Por un lado, si bien en apariencia su gestión ha sido planteada en términos generales y abstractos, no podemos desconocer, por su directa alusión, la existencia de un proceso de renegociación de la convención colectiva en la cual el punto consultado está pendiente de resolución en sede administrativa. Por otro lado, se nos está pidiendo una valoración concreta sobre actuaciones concretas y potenciales de la Administración activa en casos específicos.


Interesa indicar entonces, en primer lugar, que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003, C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-177-2010 de 17 de agosto de 2010 y C-207-2010 de 11 de octubre de 2010).


Debe comprender la administración activa consultante que como la negociación colectiva comporta la autorregulación de las condiciones o relaciones de empleo por el acuerdo de las partes –representantes de la Administración y del personal-, en virtud de su autonomía colectiva, pues tiene por finalidad evidente el permitir la determinación bilateral de las condiciones de trabajo que habrán de aplicarse a todos los trabajadores de determinada unidad productiva, a través de una nueva fuente formal de derecho (dictámenes C-257-2005, OJ-029-2005, C-058-2006 y C-413-2007, entre otros), y dada nuestra naturaleza de órgano asesor-consultivo, no nos es posible atender la consulta en los términos en que fue formulada, pues de hacerlo, por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos sustituyendo indebidamente a la Administración activa en la toma de decisiones muy particulares que no nos competen. Y si accediéramos a emitir nuestro criterio sobre lo consultado, el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y consecuentemente, la decisión final de suscribir en determinados términos una nueva convención colectiva con sus trabajadores, no estaría residenciada  exclusivamente en aquél órgano –como tiene que ser-, sino en buena parte en este órgano superior consultivo; lo cual, más que desnaturalizar la distribución de competencias de nuestro régimen administrativo, implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la Administración activa consultante, pues es ésta la que debe determinar, por su cuenta y bajo su entera responsabilidad,  los términos en que puede suscribir legítimamente una convención colectiva.


En segundo término, en lo concerniente a la valoración de actuaciones –actuales o potenciales-, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos –actuales o potenciales- vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).


No obstante, aún cuando la presente gestión pudiera resultar por lo expuesto, en principio, inadmisible, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta, especialmente, el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, procederemos a emitir “en abstracto” nuestro criterio al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa sobre las materias atinentes.


II.- Doctrina administrativa sobre los temas atinentes a la consulta.


Ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia administrativa que los subsidios que paga la Caja Costarricense del Seguro Social, así  como los subsidios adicionales o complementarios que las Administraciones Públicas, como entidad patronal, pagan al servidor incapacitado, no son salarios, sino subsidios; esto es así,  porque en definitiva, como la enfermedad del servidor suspende temporalmente la relación de empleo o de trabajo, lo que se devenga durante ese lapso constituye en definitiva un subsidio patronal adicional o complementario a las prestaciones económicas que como mínimo legal establecen tanto el artículo 79 del Código de Trabajo, como el Reglamento al Seguro de Salud que administra la Caja. (Véanse entre otros muchos, los dictámenes C-008-2000 de 25 de enero del 2000, C-378-2005 de 7 de noviembre del 2005, C-027-2007 de 05 de febrero del 2007, C-112-2007 de 11 de abril del 2007, C-322-2008 de 16 de setiembre del 2008, C-060-2009 de 25 de febrero de 2009, C-017-2011 de 24 de enero de 2011, C-118-2011 de 31 de mayo de 2011 y C-018-2012 de 20 de enero de 2012. Así como las resoluciones Nºs 2010-000622 de las 09:15 hrs. del 30 de abril de 2010 y en sentido similar la Nº 476-2004 op. cit, así como la Nº 2000-00945 de las 10:20 hrs. del 13 de noviembre de 2000, todas de la Sala Segunda y la resolución  2011011178 de las 13:00 hrs. del 19 de agosto de 2011, de la Sala Constitucional, que alude a la Nº 2008-014146 de las 09:16 hrs. del 24 de setiembre de 2008, de esa misma Sala).


 


            Salvo el caso de la licencia por maternidad (art. 95 del Código de Trabajo), por así disponerlo, de manera expresa, una norma de rango legal, al igual que ocurre en el caso del Magisterio Nacional (art. 174 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil) -esto último aludido en el dictamen C-347-2001 de 13 de diciembre de 2001-, como regla de aplicación general, de ningún modo, lo pagado en aquellos términos puede llegar a constituir salario, porque durante la incapacidad hay por antonomasia suspensión de la relación de empleo; lo cual tiene como efecto económico inevitable que no se pague salario; entendiendo salario como la retribución económica por el servicio efectivamente prestado (arts. 162 y 167 del Código de Trabajo) (dictamen C-018-2012 op. cit.).


 


            Así que conforme a lo establecido en nuestra abundante jurisprudencia administrativa y judicial, debemos reiterar que al  constituir subsidio y no salario, dichos subsidios complementarios no deben gravarse con cargas sociales ni renta (dictámenes C-008-2000 op. cit., C-213-2000 de 7 de setiembre de 2000, C-347-2001 de 13 de diciembre del 2001, C-046-2002 de 18 de febrero de 2002, C-282-2003 de 19 de setiembre de 2003, C-385-2004 de 23 de diciembre de 2004, C-378-2005, C-027-2007, C-112-2007, C-322-2008, C-017-2011, C-118-2011 y C-018-2012 op. cit.),  no pueden tomarse en cuenta para el cálculo del aguinaldo (dictámenes C-394-84 de 17 de diciembre de 1984, C-038-87 de 12 de febrero de 1987,  C-071-91 de 8 de mayo de 1991 y C-008-2000 de 25 de enero de 2000, C-347-2001 op. cit., C-385-2004 op. cit., C-010-2005 de 14 de enero del 2005, C-378-2005 op. cit., C-346-2006 de 28 de agosto del 2006, OJ-066-2006 de 11 de mayo de 2006, C-118-2011 y C-018-2012 op. cit.), salario escolar (dictámenes C-347-2001 op. cit. C-193-2002 de 5 de agosto de 2002, C-385-2004,  C-010-2005, C-164-2006, OJ-066-2006, C-346-2006, C-118-2011 y C-018-2012  op. cit.) y no deben incidir en el cálculo de extremos laborales como prestaciones legales y vacaciones (Dictámenes C-347-2001, 193-2002 op. cit. y C-229-2002 de 5 de setiembre de 2002, C-118-2011 y C-018-2012  op. cit.).


 


Aún cuando la regla en nuestro medio ha sido que los subsidios complementarios patronales por incapacidad no son salario, todo parece indicar que, como excepción a dicha regla, en la Convención Colectiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal se le atribuye a aquel subsidio carácter salarial; esto al indicar que “las incapacidades habidas durante el año calendario no afectarán al trabajador para el cálculo de auxilio de cesantía, preaviso o cualquier otro beneficio económico” (art. 32 de la Convención Colectiva).


 


            Y si bien, en otros casos, tanto nuestra doctrina administrativa (dictámenes C-008-2000, C-118-2011 y C-018-2012  op. cit.), como la doctrina judicial (Resolución 2011-000713 de las 10:05 hrs. del 31 de agosto de 2011, Sala Segunda), han reconocido que el pago de subsidios complementarios por incapacidad al margen de la Ley, no genera derecho adquirido y que la Administración, en su condición de patrono, puede corregir o suprimir a futuro dicha práctica administrativa contraria a derecho, en el presente caso consideramos que la solución debe ser distinta.


 


Así que mientras la convención colectiva en cuanto a ese punto se mantenga vigente, el empleador debe cumplir con dicha cláusula convencional, pues aunque se discrepe acerca de su legalidad, ello no autoriza, de ningún modo, a desaplicarla unilateralmente mientras se mantenga vigente.


 


Recuérdese que las normas de una convención colectiva tienen fuerza de ley y son, por ende, de acatamiento obligatorio para las partes que las suscriban (arts. 62 constitucional, 54 y 55 del Código de Trabajo,  14 y 15 del Decreto Ejecutivo   29576-MTSS de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público), pudiendo exigirse judicialmente su cumplimiento; o, en su caso, el pago de las indemnizaciones de daños y perjuicios por su incumplimiento, tanto a favor de los trabajadores afectados como de las organizaciones sindicales perjudicadas, según se trate (art. 15 del citado decreto ejecutivo 29576-MTSS).


Este ha sido un criterio reiterado por la Procuraduría General, en el entendido de que las convenciones colectivas deben ser aplicadas hasta tanto no sean anuladas –por el Tribunal Constitucional o la jurisdicción ordinaria de lo laboral (esto último, según resolución 000568-2012 de las 10:40 hrs. del 10 de mayo de 2012, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia)-, reformadas o denunciadas por las partes, conforme a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico, a efecto de anular o de corregir el vicio de inconstitucionalidad o de legalidad que adolezcan; toda vez que, por su naturaleza y fuerza vinculante, no puede desconocerse su obligada eficacia (dictámenes C-260-2002 del 4 de octubre del 2002, C-262-2005 de 20 de julio de 2005, C-407-2005 del 28 de noviembre del 2005, C-332-2006 de 23 de agosto de 2006, C-172-2007 de 31 de mayo de 2007, C-131-2008 de 23 de abril de 2008, C-211-2010 de 15 de octubre de 2010 y C-170-2011 de 15 de julio de 2011).


Conclusión:


Por todo lo expuesto, aunque se discrepe de su legalidad, mientras el artículo 32 de la Convención Colectiva del Banco Popular de de Desarrollo Comunal se mantenga vigente, la Administración como empleadora debe aplicarla hasta tanto no sea anulada –por el Tribunal Constitucional o la jurisdicción ordinaria de lo laboral-, reformadas o denunciadas por las partes, conforme a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico.


 


Por la forma en que se ha rendido el presente criterio, omitimos referirnos a la segunda interrogante de su consulta, por innecesario.


 


Sin otro particular,


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


 


LGBH/gvv