C-239-87

3 de diciembre de 1987

 

Señor

Edgar Guardiola Mendoza

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

S. O.

 

Estimado Señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio número 293 del 19 de octubre del presente año que cursa, suscrito por el xxx a la sazón Jefe del Departamento legal de ese Instituto. Mediante el citado oficio, se solicitó a esta Procuraduría General el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública dictado por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico en diferentes fechas de los años 1984 y 1985.

 

Como se podrá observar, el dictamen requerido es favorable a la declaratoria de nulidad absoluta, por ser ésta evidente y manifiesta de los actos sometidos a nuestra consideración, luego de que se concluyó la tramitación que el ordenamiento jurídico exige, por parte del Órgano Director del Procedimiento designado por la actual Junta Directiva del INCOP.

 

Conforme con lo anterior, nuestro análisis contempló los siguientes acuerdos de la Junta Directiva anterior:

 

a) Acuerdo Número 7 de la Sesión Nº 1362 del 24 de octubre de 1984;

b) Acuerdo Número 11 de la Sesión Nº 1385 del 9 de enero de 1985;

c) Acuerdo Número 3 de la Sesión Nº 1395 del 13 de febrero de 1985;

ch)Acuerdo Número 4 de la Sesión Nº 1442 de 24 de julio de 1985;

d) Acuerdo Número 1 de la Sesión Nº 1445 del 7 de agosto de 1985 y

e) Acuerdo Número 1 de la Sesión Nº 1477 del 14 de agosto de 1985.

 

Establecido lo anterior, sería preciso realizar una amplia referencia a cuestiones puramente doctrinales respecto del régimen de las nulidades, especialmente el relativo a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, conforme a la calificación de nuestra Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, dada la similitud existente entre este caso y el dictaminado mediante oficio C-140-87 del 14 de julio de este mismo año relacionado con el Contrato de Cesión de Crédito y Garantías entre esa misma Institución y la empresa denominada Oleos de Costa Rica S.A. y por tratarse de un tema no necesario de este tipo de dictámenes, prescindiremos de tal punto, para lo cual tendremos por incorporados a éste los argumentos esbozados en el citado estudio.

 

ANALISIS DEL CASO SOMETIDO A NUESTRA CONSIDERACION.

 

A. ANTECEDENTES:

 

Con ocasión de la visita que hiciera a Europa en el año de 1983 el entonces Presidente de la República don Luis Alberto Monge Álvarez, fue suscrito en la ciudad de Roma un convenio entre la República italiana y nuestro gobierno.

 

Dicho instrumento fue denominado Convenio Marco de Cooperación en el cual se determinaron ciertas áreas en las que operaría el mismo. Tal y como lo estableció la Contraloría General de la República y esta misma Procuraduría General en el dictamen citado líneas arriba, dicho instrumento no contempló, como una de las áreas en las que regiría, la adquisición o instalación de diques flotantes. Además de lo anterior, es preciso destacar que el citado convenio no adquirió eficacia con la sola aprobación legislativa, toda vez que dicho requisito (la eficacia) se operaría luego del canje de notas que, por la vía diplomática, ambos gobiernos realizarían y en las que se comunicaría el cumplimiento de los requisitos conforme al ordenamiento jurídico de cada uno de los estados. Según lo destacó el Procurador General de la República en su oportunidad, dictamen C-214-86 del 14 de agosto de 1986, en vista de que el mencionado canje de notas no se produjo, el convenio no entró en vigencia para nuestro país.

 

No obstante lo anterior, mediante la emisión de un protocolo, ambos gobiernos iniciaron la ejecución del expresado instrumento. En este protocolo ejecutivo, se incluyó, como proyecto a desarrollar con base en el Convenio de Cooperación, la instalación y operación de un dique flotante en el Puerto de Caldera. Ahora bien, el Poder Ejecutivo, mediante Decreto número 15.700-RE de fecha 23 de julio de 1984, publicó el protocolo mencionado pretendiendo darle vigencia con respecto a nuestro país.

 

Como una derivación de la puesta en ejecución de los anteriores instrumentos, se inicia la emisión de una serie de actos por parte de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Puertos que son, justamente, los cuestionados ahora. Así las cosas, procederemos de inmediato a exponer, cronológicamente, los actos mencionados, así como aquéllos que se produjeron sin la intervención de la Junta Directiva del INCOP, pero que tienen relación con los aspectos contemplados en los primeros.

 

Para ello, nos fundamentaremos en el estudio efectuado por la Contraloría General de la República respecto de esta misma materia y que consta en el oficio número 8031 del 5 de julio de este mismo año, suscrito por la Licda. xxx, Directora del Departamento Legal, por ser este estudio fiel reflejo de la realidad. En este oficio, el Órgano Contralor estableció la siguiente cronología, la cual no sólo compartimos sino que hacemos nuestra, para los efectos de nuestro trabajo:

 

"D. El 24 de octubre de 1984, mediante acuerdo Nº 7, de la sesión Nº 1362, celebrada por la Junta Directiva del INCOP, se dispuso lo siguiente:

 

"SE ACUERDA: Autorizar al Presidente Ejecutivo, Lic. xxx para que suscriba Convenio con la Empresa Desarrollo Naval S.A. (DENASA) para la adquisición de un dique flotante, talleres mecánicos para todo tipo de reparaciones y de montaje de oficinas generales. EL INCOP participará con un 15% de la suscripción de capital. ACUERDO FIRME". (folio 11)

 

            E. La Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, Fiscal y por Programas para el Ejercicio Fiscal de 1985, Nº 6982 de 19 de diciembre de 1984, dispuso, en su artículo 34: "Artículo 34. Autorízase al INSTITUTO COSTARRICENSE DE PUERTOS DEL PACIFICO (INCOP) y a la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), para que adquieran, libre del pago de sobretasas e impuestos a la importación, maquinarias para el manejo de carga en los puertos, diques flotantes...Para este efecto podrán constituir gravámenes u obtener avales, o ambos, de los bancos del Sistema Bancario Nacional hasta por un total de diez millones de dolores estadounidenses (US$10,000,000),..." (Véase ley citada) 

 

F. El 9 de enero de 1985, mediante acuerdo Nº 11 de la sesión Nº 1385,  celebrada por la Junta Directiva del INCOP, se dispuso:

 

"SE ACUERDA: Aprobar la autorización para que el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP), asuma la responsabilidad de contraparte del proyecto del dique flotante. ACUERDO FIRMEL. (Folio 14)

 

G. El 13 de febrero de 1985, la Junta Directiva del INCOP mediante acuerdo Nº 3 de la sesión Nº 1395, dispuso lo siguiente: SE ACUERDA

 

"1- Modificar el acuerdo Nº 7 sesión Nº 1362 celebrada el 24 de octubre de 1984, para que se lea como sigue:

 

Que el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) participe en la ejecución del Proyecto para la construcción de un dique flotante a instalarse en la zona aledaña al Puerto de Caldera por la Empresa Costarricense "Desarrollo Naval S.A." (DENASA) en las siguientes condiciones:

 

a) Que el monto del valor del proyecto esté contemplado dentro del límite autorizado por el artículo 34 de la Ley General de Presupuesto para el ejercicio (sic) Fiscal de 1985.

b) Que se avale la participación del INCOP como contrapartida mediante garantía que gestionará DENASA ante un banco nacional o extranjero.

 

2- Se nombra comisión con los señores xxx, como Coordinador General, xxx y xxx, para que recaben información y analicen todo lo relacionado al dique flotante. ACUERDO FIRME". (Folio 18 y 561).

 

H. El 24 de julio de 1985 fue publicada la Ley Nº 6995 de 22 del mismo mes y año, la cual dispone en el párrafo tercero de su artículo 88 que:

 

"...se autoriza al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) para que suscriba, a nombre y por cuenta del Estado, los convenios financieros, créditos ayuda o donaciones necesarios para la ampliación, modernización y complementación del Puerto de Caldera, por medio del mismo Instituto, empresas privadas o de capital mixto. Los convenios de garantía necesarios serán suscritos a favor del INCOP.

 

Por la actividad que desarrolla el INCOP, los bienes que se adquieran mediante estos programas deberán contar con el criterio técnico de esta institución". (Véase ley citada).

 

I. El 24 de julio de 1985, la Junta Directiva del INCOP dispuso en el acuerdo Nº 4 de la sesión 1442, lo siguiente:

 

"Se acuerda: Otorgar Poder Especial al Lic. xxx, Presidente Ejecutivo-INCOP, para firmar convenio del Dique Flotante en Italia, a nombre del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico. ACUERDO FIRME". (Folio 22).

 

            J. El mismo 24 de julio de 1985, se firma del Decreto Ejecutivo Nº 16457-RE, el cual confiere plenos poderes al señor xxx, Presidente Ejecutivo del INCOP, para que en representación del Gobierno de la República de Costa Rica, forme el Convenio de préstamo por US$12,990,000.00 para la construcción de un dique flotante con la Banca Medio Crédito Centrale de Italia. (Ver " La Gaceta Nº 158 de 22 de agosto de 1985).

 

K. El 1 de agosto de 1985, el Gobierno de la República de Costa Rica, representado por el señor xxx, Presidente Ejecutivo del INCOP, y el Banco Medio Crédito Centrale de Italia, suscriben en Roma, Italia, un convenio financiero por un monto de US$12,990,000.00 con el objeto de financiar bienes y suministros italianos para la construcción de un dique flotante. (Folios 26 a 36 308 a 318 y 520 a 528).

 

L. Dados los mecanismo de pago que se dispusieron en dicha ocasión el Lic. xxx, Presidente Ejecutivo del INCOP dejó firmados en blanco, a nombre del Gobierno de la República de Costa Rica, los siguientes documentos: solicitudes de abono, cartas de instrucciones al Banco Agente y declaraciones de deuda. Ello generó que el último desembolso por la suma de US...$649,500.00, hecho el 30 de octubre de 1986, aparezca firmado por el señor xxx, quien en dicho momento carecía de personería jurídica para tal acto, toda vez que había cesado en su cargo meses atrás. (Folios 83, 456 a 469, 483, 486).

 

M. El 7 de agosto de 1985, la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, mediante acuerdo Nº 1 de la sesión 1445, dispuso lo siguiente:

 

"SE ACUERDA: Se autoriza al Presidente Ejecutivo, Lic. xxx, a firmar convenio con Empresa Desarrollo Naval S.A. (DENASA), para adquisición de un dique flotante, talleres mecánicos para todo tipo de reparación y de montaje, oficinas generales. ACUERDO FIRME". (Folio 43)

 

N. El 13 de agosto de 1985, Desarrollo Naval S.A., representada por su Presidente Lic. xxx, y el INCOP representado por su Presidente Ejecutivo, Lic. xxx, suscribieron el respectivo contrato de Cesión de Crédito y Garantías, por medio del cual el INCOP cede a la primera el crédito financiero otorgado por el Banco Medio Credito Centrale de Italia, a favor del Gobierno de la República de Costa Rica. Conforme con la Cláusula Decimosegunda de este documento, DENASA se compromete a reembolsar al INCOP, las sumas correspondientes, para que éste a su vez amortice el principal e intereses del crédito otorgado por el Gobierno italiano al Gobierno de Costa Rica. (Folios 48 a 75).

 

Ñ. El día 14 de agosto de 1985, la Junta Directiva del INCOP tomó el acuerdo Nº 1 de la sesión Nº 1447, el cual literalmente dice:

 

"SE ACUERDA: Se aprueba Contrato de Concesión de Crédito y Garantías entre Desarrollo Naval Sociedad Anónima (DENASA) y el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP), y se autoriza al Presidente Ejecutivo, Lic. xxx, a negociar el arriendo de término por 99 años. ACUERDO FIRME". (Folio 76).

 

O. Mediante oficio DIP-11-85-F de 25 de setiembre de 1985, el CEMPASA y FERTICA y el Ministro de Planificación Nacional y Política Económica, Lic. xxx, amparado en lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley de Planificación Nacional, se abstuvo de otorgar dictamen positivo a la aprobación del proyecto en cuestión y a la contratación del crédito respectivo. (Folios 89 a 98).

 

P. El día 8 de octubre de 1985, el Lic. xxx, Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, remitió al Departamento Legal de la Contraloría el Contrato de Cesión de Créditos y Garantías suscrito entre el INCOP y DENASA, para su debido refrendo. (Folio 105).

 

Q. El día 16 de octubre de 1985, el señor Presidente Ejecutivo del INCOP, Lic. xxx, solicitó colaboración al entonces Ministro de Obras Públicas y Transportes, a fin de que dicho Ministerio facilitara ciertos materiales: 65 metros de borde de tabla-estacas, 9000 metro cúbicos de lastre y 1000 de arena, así como 300 metros de riel usado para la hinca de la tabla-estaca. (Folio 123).

 

R. Mediante nota de fecha 25 de noviembre de 1985, el Lic. xxx, Presidente Ejecutivo del INCOP, solicitó al Departamento de Obras Portuarias del MOPT, cierta maquinaria propiedad del Ministerio para el buen desarrollo de las obras. (Folio 129).

 

S. Mediante oficio 13668 de 24 de diciembre de 1985, y con antelación al otorgamiento del refrendo a que se refiere el punto "P" anterior, este Departamento Legal solicitó a la Presidencia Ejecutiva del INCOP,  una serie de documentos que se imponían indispensables en el estudio referido, a saber: el Convenio de crédito suscrito entre los gobiernos de Italia y Costa Rica para la instalación de un dique flotante; copia del oficio de Casa Presidencial de fecha 21 de julio de 1985; relacionada con el finiquito ante las autoridades italianas para la obtención del dique flotante destinado al Puerto de Caldera y establecimiento de un convenio financiero y de garantía con la Empresa "Desarrollo Naval S.A."; un estudio sobre el fundamento legal que autorizó al INCOP a constituirse en socio de DENASA; el criterio técnico del INCOOP a que hace referencia el artículo 88 in fine de la Ley Nº 6995; una explicación del por qué el valor del Convenio de Cesión excedía el monto autorizado en la Norma General de Presupuesto Nº 34 de la Ley Nº 6982/84.

 

Al hacer caso omiso de nuestro requerimiento, este Departamento Legal devolvió el Convenio sin la aprobación solicitada, mediante el oficio Nº 1730 de 10 de febrero de 1986, (folios 133, 134, 136 y 137).

 

T. El 6 de mayo de 1986, se publica en el Alcance Nº 13 a La Gaceta Nº 84, la Ley de Presupuesto Extraordinario Nº 7040 del 25 de abril de 1986, cuya norma 39 dispuso, en lo que interesa:

 

"Autorízase al Estado y a sus instituciones públicas no bancarias, a ceder a empresas de capital mixto o privado, los créditos ayuda, conferidos por el Gobierno de Italia, con fundamento en el Convenio Marco suscrito con ese Estado. Los créditos que podrán ser cedidos en forma directa, son exclusivamente los otorgados para la ejecución de los siguientes proyectos de desarrollo...1) Instalación del dique flotante...". (Véase el Alcance citado).

 

U. El 6 de junio de 1986, se publica la Ley Nº 7025 del 17 de marzo del mismo año, que ratifica el Convenio Marco de Cooperación Técnica, suscrito entre los gobiernos de la República de Italia y de la República de Costa Rica. (Ver La Gaceta Nº 105 del 6 de junio de 1986).

 

V. Mediante oficio Nº 590 de 28 de octubre de 1986, el señor Auditor General del INCOP remitió a este Departamento un expediente con los documentos relevantes de la contratación, así como un detalle de las erogaciones que el INCOP había efectuado al 30 de setiembre de 1986, incluyendo ciertas partidas pendientes de registro. (Folios 153 a 421).

 

W. El 13 de noviembre de 1986, la Junta Directiva del INCOP, dispuso en el acuerdo Nº 8 de la sesión Nº 1579 lo siguiente:

 

"SE ACUERDA: En vista de la información tenida en el télex remitido al INCOP, por Medio Credito Centrale de Italia, con fecha 12 de noviembre de 1986, remitir toda la documentación pertinente a la Contraloría General de la República para que se investigue todo lo relativo al desembolso de $...649.500, hecho con fecha 30 de octubre de 1986, firmado por el señor xxx, quien no tenía personería jurídica para tal acto. ACUERDO FIRME". (Folios 456 a 469).

 

X. El 29 de enero de 1987, el Lic. José de la Peña Mora, en su condición de presidente y único accionista de la firma Desarrollo Naval S.A., solicitó a este Departamento Legal nos abstuviéramos de verter pronunciamiento, hasta tanto no nos fuera remitido un informe que en su momento elaboraba su asesoría legal. Dicho informe, si bien quedó de ser enviado en la primera quincena de febrero, no ha sido recibido a la fecha del presente pronunciamiento. (Folios 480 y 481).

 

Y. Mediante oficio Nº 3564 de 13 de abril de 1987, el Departamento de Auditoría de esta Contraloría dictaminó en lo referente a la participación tanto del INCOP como del MOPT, en la realización del proyecto  del dique flotante, principalmente, en lo que respecta al aporte de bienes y servicios y a su cuantificación. (Folios 553 a 559).

 

Z. Según consta al Tomo 456, Folio 61, Asiento 59 del Registro Mercantil el 15 de enero de 1986, la Asamblea de Accionistas de la firma Desarrollo Naval S.A., incorporó al señor xxx como secretario del órgano directivo de dicha Sociedad, aceptando aquél el cargo, no obstante fungir aún como Presidente Ejecutivo del INCOP. (Folios 475 a 478).

 

Z.1 Como puede constatarse en las notas remitidas a los señores Ing. xxx, Dr. xxx y Lic. xxx (folios 12, 13, 15, 16 y 20 del expediente) hubo participación en el proyecto que nos ocupa, del entonces Presidente de la República, Sr. Luis Alberto Monge Álvarez, al manifestar éste, que se debería establecer un Convenio Financiero y de garantía en la empresa Desarrollo Naval S.A. quien sería la ejecutora del proyecto y asumiría la deuda final con el INCOP...".

 

EXAMEN DE LOS ACTOS CUESTIONADOS.

 

Establecido todo lo relacionado con los actos cuestionados, procederemos ahora al estudio de cada uno de éstos a fin de determinar si existen los vicios que se les atribuyen.

 

a) ACUERDO Nº 7 DE LA SESION NÚMERO 1362: 

Con relación a este acuerdo vale decir que resulta innecesario su análisis, toda vez que la propia Junta Directiva dispuso dejarlo sin efecto al dictar el acuerdo número 3 de la sesión Nº 1395 disponiendo en él su modificación al introducirle una nueva redacción.

 

b) ACUERDO Nº 11 DE LA SESION NÚMERO 1385:

 

Mediante este acuerdo, la Junta Directiva del INCOP dispuso autorizar la participación del Instituto en las negociaciones con el Gobierno italiano para la participación en el proyecto del dique flotante o seco. Del análisis de cada uno de los elementos que caracterizan a los actos administrativos, desprendemos los siguientes vicios groseros que constituyen graves violaciones al ordenamiento legal:

 

En primer término el INCOP no tiene entre sus atribuciones la de poder participar como accionista en empresas privadas. Para ello requiere de una ley que le autorice de manera expresa. La existencia de la  disposición contenida en el artículo 34 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República, Fiscal y por Programas para el Ejercicio Fiscal de 1985, que es Ley Número 6982 del 19 de diciembre de 1984 no tiene la virtud de ser la norma habilitante que requería el INCOP. Nótese que la disposición sólo autoriza para la adquisición de diques flotantes y otro tipo de maquinaria para puertos, libre de sobretasas e impuestos a la importación y, además, autoriza al INCOP a constituir gravámenes sobre la maquinaria que adquiriría al amparo de la norma o a obtener avales de los bancos del Sistema Bancario Nacional, que es cosa diferente a participar como accionista o a gestionar empréstitos. Así las cosas, resulta evidente y manifiestamente incompetente el Instituto citado para dictar actos como el analizado. Resulta así violado el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, el cual exige que el acto deberá dictarlo el órgano competente y tal y como quedó visto el INCOP resultaba incompetente para este tipo de gestiones.

 

Por otra parte resulta violado el mismo numeral antes citado, desde que ordena que todo acto deberá dictarse previo cumplimiento de los trámites sustanciales previstos y de los requisitos necesarios para ejercer la competencia. Si el INCOP omitió obtener las autorizaciones que exige el ordenamiento para dictar actos como el que nos ocupa, se opera de manera ineludible una violación del procedimiento, elemento formal que caracteriza a los actos administrativos. Por otro lado, resulta que las causas que originan la disposición tomada por la Junta Directiva del INCOP no son legítimas, dado que, como quedó visto, al no existir autorización legal para negociar o para participar en el proyecto, el motivo resulta ilegítimo, con lo cual se viola el artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Si no existe el motivo, o éste es ilegítimo, se afecta sin duda alguna el contenido del acto, puesto que éste vino a decidir una participación del INCOP en una actividad que le resultaba vedada, en vista de que no existió ley que lo habilitara. Se incurre así en violación del artículo 132 del mismo cuerpo legal citado antes.

 

Finalmente, en opinión de este Despacho el acto dictado y que se estudia, se aleja radicalmente de los fines propios del INCOP, notándose en consecuencia una violación del numeral 131 del texto legal expresado.

 

c) ACUERDO Nº 3 DE LA SESION NÚMERO 1395:

 

Mediante este acuerdo, la Junta Directiva dejó sin efecto, de manera implícita, el que había tomado en la sesión 1362 bajo el número 7. Según este nuevo acuerdo, se autorizó la participación del Instituto en la ejecución del proyecto para la construcción de un dique flotante por la empresa DENASA, bajo dos condiciones: 1) que el monto del proyecto no supere el límite autorizado en el artículo 34 de la Ley 6982 del 19 de diciembre de 1984, y 2) que la participación del INCOP sea avalada mediante una garantía que debía gestionar DENASA ante un banco nacional o extranjero.

 

En nuestra opinión, este acuerdo contiene vicios graves tales como:

 

Sujeto Incompetente: se requiere de una norma legal que conceda la habilitación necesaria para que una institución descentralizada pueda participar en un proyecto con una sociedad anónima de capital privado. En este caso la Junta Directiva no podía autorizar una participación como lo hizo, sin ninguna autorización legal.

 

Inexistencia de Procedimiento: además de la autorización legal, el INCOP necesitaba realizar un concurso público para seleccionar a su contraparte.

 

Ilegitimidad del Motivo: al no existir autorización legal para participar en el proyecto con la sociedad DENASA y habiendo determinado la Junta Directiva esa participación, el motivo deviene en ilegítimo.

 

Ilicitud del Contenido: al carecer el INCOP de autorización legal para actuar tal y como lo hizo, el contenido de su decisión resulta violatorio del ordenamiento y, especialmente del artículo 132 de la Ley General de Administración Pública.

 

Desviación de poder: es el vicio en que incurrió la Junta Directiva al dictar este acto, toda vez que se quiso perseguir un fin distinto de los propios de la institución, con perjuicio de éstos, violando el artículo 131 del citado texto legal.

 

ch) ACUERDO Nº 4 DE LA SESION NUMERO 1442:

 

Según este acuerdo, la Junta Directiva otorgó poder especial al Lic. xxx, Presidente Ejecutivo del INCOP, para que firmara, a nombre del Instituto, el convenio del Dique Flotante en Italia.

 

Vale recordar que como antecedente importante, la Ley número 6995 del 22 de julio de 1985 en su artículo 88 autorizó al INCOP para suscribir..."A NOMBRE Y POR CUENTA DEL ESTADO..." cierto tipo de convenios financieros, cuyos recursos habrían de ser utilizados en beneficio de obras portuarias en Caldera, las cuales se realizarían por el propio Instituto, o bien, por empresas privadas o de capital mixto. Según esta norma, cualquier préstamo que se obtuviera a partir de ese entonces para ser invertido en el Puerto de Caldera, a fin de ampliarlo, completarlo o modernizarlo, lo sería a nombre y por cuenta del mismo Estado. De acuerdo con esto, resulta totalmente improcedente que de la Junta Directiva del INCOP autorice a su Presidente Ejecutivo para que suscriba el convenio "...A NOMBRE DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE PUERTOS DEL PACIFICO".

 

Resulta entonces que con vista del acuerdo anterior, INCOP CARECE de manera absoluta, de competencia para firmar a su nombre convenio alguno. Se evidencia entonces una violación del artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública. Al mismo tiempo, se produce una clara violación del numeral 132 y del 133 del mismo texto legal en razón de que, ante la ausencia de autorización legal para suscribir convenios a nombre suyo, ni las causas que origina el acto, ni su contenido, se ajustan a las prescripciones legales, es decir, resultan ilegítimos. Al mismo tiempo, se incumplen los fines para los que fue creado el Instituto, violentándose así el artículo 131 de la misma Ley General.

 

A mayor abundamiento de razones en este sentido, obsérvese que el mismo día en que la Junta Directiva aprobó la autorización, el Poder Ejecutivo suscribió el Decreto Ejecutivo Número 16457-DE, por el que se le confieren plenos poderes al Lic. xxx para que EN REPRESENTACION DEL GOBIERNO, firme el convenio por la suma de doce millones novecientos mil dólares para la construcción de un dique flotante, con el Banco Medio Credito Centrale de Italia, lo anterior con pleno fundamento en la Ley 6995 citada supra.

 

d) ACUERDO Nº 1 DE LA SESION NUMERO 1445: En lo que respecta a este acuerdo, es preciso destacar que el mismo establece una autorización otorgada por la Junta Directiva del INCOP a su Presidente Ejecutivo, para que éste firme un convenio con la empresa DENASA para la adquisición de un dique flotante, talleres mecánicos para reparaciones y montajes, y para oficinas generales. Del análisis del expresado acto administrativo salta a la vista, de manera indubitable la violación al artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública que establece como requisito sine qua non el ejercicio de la competencia, el cumplimiento previo de los procedimientos exigidos por el ordenamiento jurídico. En el sub-judice se nota con claridad que el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico debió de haber celebrado un concurso público para determinar qué empresa se convertirá en la suplidora de la maquinaria u objetos que pretendía adquirir. Si no se cumplen los requisitos procedimentales, el órgano se convierte en incompetente para dictar al acto, aun y cuando la posibilidad de dictarlo figure entre sus atribuciones. Lo anterior significa que la competencia de un órgano debe ser ejercida, para que sea legítimo tal ejercicio, con absoluto respe|to al ordenamiento jurídico, de tal manera que si se incurre en alguna violación a éste se violentaría tal competencia. De esta manera se evidencia también una incompetencia para dictar de parte de la Junta Directiva del INCOP un acuerdo como el que analizamos.

 

Los vicios anteriores en el sujeto y en el procedimiento, convierten en ilícito el contenido de ese mismo acto por la ilegitimidad de las causas que los originan, todo lo cual constituyen violación a los artículos 132-133 de la Ley General de repetida cita.

 

En nuestra opinión no sería válido defender la legitimidad de este acto arguyendo para ello la existencia del artículo 34 de la Ley 6982 de 19 de diciembre de 1984. Según esta norma, transcrita anteriormente, el INCOP fue autorizado para adquirir, libre de pago de sobretasas e impuestos a la importación, maquinarias para el manejo de carga en los puestos, y diques flotantes, pudiendo para estos efectos constituir gravámenes u obtener avales, o ambos, de los bancos del Sistema Bancario Nacional hasta por un total de diez millones de dólares.

 

Efectivamente, nótese que para el INCOP resulta inocua la norma en tanto y en cuanto se le autoriza para adquirir maquinarias para el manejo de carga en los puertos bajo su administración, así como diques flotantes, puesto que este tipo de actividades, caen dentro de las atribuciones o facultades que le ley le encarga.

 

Lo novedoso de la norma consiste en el otorgamiento de una exoneración del pago de sobretasas e impuestos a la importación, pero, fundamentalmente, en la autorización extendida para obtener avales y para constituir gravámenes o ambos a la vez. Constituyendo parte de las atribuciones del INCOP la prestación de servicios portuarios, se sobreentiende, con norma o sin ella, que la adquisición de la maquinaria y de los diques flotantes debió hacerse con absoluto cumplimiento de los procedimientos relativos a la contratación administrativa.

 

La única forma para evadir dichos pasos procesales es obteniendo autorización legislativa para que la adquisición se haga de manera directa, o bien, obteniendo previamente la autorización de la Contraloría General de la República. Y es claro que ninguno de esos pasos se cumplió. Consecuentemente, los vicios que se atribuyen a este acto son groseros, evidentes, manifiestos.

 

e) ACUERDO Nº 1 DE LA SESION NÚMERO 1447:

 

Mediante este acto la Junta Directiva del Instituto dispuso, pura y simplemente aprobar el contrato por virtud del cual el INCOP cedía el crédito suscrito por su Presidente Ejecutivo en la ciudad de Roma, por la suma de doce millones novecientos noventa mil dólares, a nombre y por cuenta del Gobierno de Costa Rica, a la empresa denominada Desarrollo Naval S.A. (DENASA).

 

Los vicios que hemos detectado al estudiar este caso son la más grande violación a nuestro ordenamiento jurídico por las siguientes razones:

 

 A) El Instituto Costarricense de Puertos cedió un crédito que no le pertenecía y sin que existiera una ley anterior al convenio que lo autorizara para proceder de tal forma. Existe, pues, una evidente incompetencia de parte del sujeto que cedió el crédito, con clara violación entonces del artículo 129 de la ley que regula esta materia. Pero la violación a este artículo no se da sólo en relación a la incompetencia del sujeto, sino también en cuanto al procedimiento propiamente dicho, puesto que el mismo resultó inexistente con el agravante de que cuando la Junta Directiva tomó el acuerdo analizado, ya el día anterior el Presidente Ejecutivo había firmado el contrato de cesión de créditos y garantías.

 

B) También resultan violados por este acto los artículos 131, 132 y 133 de la misma Ley General de la Administración Pública. Veámoslo: la cesión de un crédito por parte del INCOP, el cual no le pertenece tal y como quedó visto anteriormente, constituye el cumplimiento de un fin ajeno a los que el ordenamiento encarga satisfacer a este Instituto con perjuicio de éstos. Además, la misma circunstancia de la cesión constituye sin duda alguna un vicio que afecta el contenido del acto, puesto que el mismo deviene en ilícito y por ahí, se demuestra entonces, que las causas que lo originaron son ilegítimas.

 

Conforme al análisis realizado, se ha demostrado la existencia de vicios graves que afectan, sin duda, la mayoría de los elementos característicos de los actos administrativos, tales como: sujeto, procedimiento, motivo, contenido y fin. En este estudio se ha procurado destacar respecto de cada uno de los actos, los vicios que padecen sus elementos.

 

Ahora bien, de conformidad con el artículo 158.2 de la Ley General de la Administración pública, cuando un acto administrativo resulta sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, será inválido. Por su lado, la invalidez puede manifestarse a través de dos formas: como nulidad absoluta, o bien, como nulidad relativa. La presencia de una u otro será una consecuencia de lo que el efecto tenga dispuesto el ordenamiento jurídico.

 

Cuando en el acto falten totalmente uno o varios de los elementos constitutivos la nulidad será absoluta. En cambio la nulidad será relativa si sus elementos se dan, pero en forma imperfecta. Del tipo de nulidad dependerá, por otra parte, que el acto pueda arreglarse a derecho mediante saneamiento o convalidación.

 

Sabido es que, en esencia, los elementos del acto administrativo son de  dos tipos: "formales" y "materiales". Los primeros están referidos al sujeto, al procedimiento y a la forma, los segundos al motivo, al contenido y al fin del acto. Del examen que se ha realizado de los actos mencionados ab initio, arribamos a las conclusiones siguientes: inexistencia en todos y cada uno de ellos de competencia en el sujeto; en otras palabras el sujeto que dictó los actos resultó absolutamente incompetente para ello. Inexistencia del procedimiento necesario para dictar los actos y de los requisitos necesarios para ejercer la competencia. Ilegitimidad en el motivo. Ilicitud del contenido e incumplimiento de los fines propios del órgano.

 

Conforme a los textos legales citados los vicios detectados constituyen causa suficiente para dictar la nulidad absoluta, por ser ésta evidente y manifiesta de los acuerdos siguientes:

 

Nº 11 de la sesión Nº 1385 celebrada el 9 de enero de 1985;

Nº 3 de la sesión Nº 1395 celebrada el 12 de febrero de 1985;

Nº 4 de la sesión Nº 1442 celebrada el 24 de julio de 1985;

Nº 1 de la sesión Nº 1445 celebrada el 7 de agosto de 1985 Y

Nº 1 de la sesión Nº 1447 celebrada el 14 de agosto de 1985.

 

Por las razones que se dieron al llevar a cabo su análisis, se omite pronunciamiento del acuerdo número 7 de la sesión número 1362 del 24 de octubre e 1984.

 

CONSIDERACION NECESARIA

 

Como lo ha manifestado esta Procuraduría General en ocasiones anteriores, esta vía no es la procedente para declarar la nulidad absoluta de contratos suscritos por la Administración. Así las cosas, corresponderá ahora a ese Instituto, como administración activa interesada, proceder con relación al contrato de cesión de créditos y garantías suscrito por la empresa Desarrollo Naval S.A. (DENASA) a fin de declarar su nulidad absoluta, fundándose para ello, en los artículos 100 de la Ley de Administración Financiera de la República, y 288 del Reglamento de la Contratación Administrativa, los cuales permiten que ese tipo de nulidad de los contratos se declare de oficio en vía administrativa por la Administración interesada. El último numeral citado permite también que la Contraloría General de la República haga la declaratoria a que nos referimos, razón por la cual es preciso realizar las correspondientes gestiones para que se proceda conforme a derecho, utilizando cualquiera de las vías mencionadas.

 

CONCLUSION

 

Esta Procuraduría General, con fundamento en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y en respuesta a la petición suscrita en oficio Nº 293 del 19 de octubre del año en curso rinde, dictamen favorable para que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de los siguientes actos administrativos:

 

Nº 11 de la sesión Nº 1385 celebrada el 9 de enero de 1985;

Nº 3 de la sesión Nº 1395 celebrada el 13 de febrero de 1985;

Nº 4 de la sesión Nº 1442 celebrada el 24 de julio de 1985;

Nº 1 de la sesión Nº 1445 celebrada el 7 de agosto de 1985 y

Nº 1 de la sesión Nº 1447 celebrada el 14 de agosto de 1985.

 

 

Lic. Adrián Vargas Benavides

Procurador Civil