28 de junio del 2012

C-165-2012

 

Señora

Julieta Rodríguez Aguilar

Jefe Departamento Secretaria a.i.

Municipalidad de Goicoechea

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su Oficio No. SM-270-12 de 20 de marzo del 2012, a través del cual se tramita el Acuerdo del Concejo Municipal No. 3-12, del día 16 de enero del 2012, Artículo 4, a  fin de que este órgano consultor emita el criterio técnico jurídico acerca de lo siguiente:

 

La inquietud planteada surge a raíz de la contraposición de criterios  existente entre el Director Jurídico de esa institución -Oficio DF 42-2011 de fecha 22 de octubre del 2011- y  el  Concejo Municipal, en orden  a la figura de la disponibilidad regulada en el “Reglamento sobre el Régimen de Puestos de Confianza para el Concejo Municipal de Goicoechea”.

 

Se indica que la Asesoría Legal es del criterio de que el mencionado  reglamento “contiene vicios tanto de fondo como en su forma que además de ser violatorios de los dictámenes de la Procuraduría General de la República respecto de la imposibilidad de aplicar el pago de disponibilidad a favor de los Asesores del Concejo Municipal, violentan el ordenamiento jurídico vigente, y su implementación podría comprometer seriamente las actuaciones del señor Alcalde Municipal, pues le obligarían a dictar actos al amparo de dicho Reglamento, es decir nombrar a los asesores del Concejo Municipal, con base en la petitoria al amparo de criterios subjetivos, y pagarles un  plus salarial, sin que exista una norma válida que así lo permita, simplemente por la petición expresa de las Fracciones, la Presidencia o Vicepresidencia del Concejo Municipal, y con ello incurrir en responsabilidad por actos que dictare en la aplicación de dicho reglamento; y por ello no aconsejamos de ninguna forma su aplicación.” Por lo que bajos esos términos, “la posición del Director Jurídico de este Municipio Lic. Álvaro Salazar Castro, no es concordante con la del Concejo Municipal al aprobarse no sólo el reglamento citado sino también lo estipulado en su Artículo 7.”

 

I.- CONSIDERACIÓN PRELIMINAR:

 

Siendo que el presente asunto se origina por la disparidad de criterios habida entre la Dirección Jurídica de la Municipalidad consultante y el Concejo, en virtud de la disponibilidad  regulada en el “Reglamento sobre el Régimen de Puestos de Confianza del Concejo Municipal”, debemos advertir que nuestro análisis sobre el tema sustancial, en modo alguno implicaría algún trastoque en la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política a las municipalidades del país, y en consecuencia las competencias constitucionales y legales, al tenor de lo dispuesto claramente en el artículo 4 del Código Municipal.

 

Lo anterior, tiene sustento en los artículos 1, 2, y 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –No. 6815 de 27 de abril de 1982-en virtud de los cuales la Procuraduría se constituye en el órgano superior consultivo, técnico jurídico de la Administración Pública; y en ese sentido,  las consultas que se plantean  por parte de los diferentes repartos administrativos, deben tratarse de cuestiones jurídicas y de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables, incluso pendientes de resolver, pues ello incumbe a la administración activa decidir en el ejercicio de sus potestades y competencias legales correspondientes. Así, las citadas disposiciones, en su orden, establecen:

 

“ARTÍCULO 1°.— NATURALEZA JURÍDICA:

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia.

Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus atribuciones.

(NOTA: La Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, N ° 6739 de 28 de abril de 1982, artículo 6 ° , inciso a), le confiere "independencia administrativa")

ARTÍCULO 2º .— DICTAMENES:

Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.

ARTÍCULO 3º.— ATRIBUCIONES:

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

(…)                                                                    

b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

(….)”

 

De manera que, bajo esa advertencia, se procederá a dar respuesta a su consulta, con el único afán de colaborar en la decisión que esa administración activa pueda tomar al respecto.

 

 

II.-  CRITERIO LEGAL:

 

Señala el Licenciado Álvaro Salazar Castro,  Director Jurídico a.i de esa Municipalidad  -según Oficio D.J.425-2011, de 22 de octubre del 2011- que lo que se pretende regular en el reglamento citado, es decir el pago de un plus denominado “disponibilidad” a favor de un grupo de trabajadores que serán contratados bajo el régimen de personal de confianza, que brindará sus servicios como Asesores de la fracciones del Concejo Municipal resulta contrario al ordenamiento jurídico, pues esa modalidad laboral fue creada y se encuentra regulado en la Municipalidad de Goicoechea   por la Convención Colectiva de Trabajo, en su artículo 39, y que en tal sentido, mediante el Dictamen No. C-029-2004, de 26 de enero del 2004, la Procuraduría General ha determinado “que existen servidores de la Municipalidad a los que no les cubren los  beneficios contenidos en ese convenio colectivo de trabajo, entre ellos expresamente hace mención a los asesores del Concejo Municipal.  Con esta disposición antes mencionada, así como de las directrices ya emitidas de la Contraloría General de la República, deviene en ilegal el pretender aplicar un beneficio de la convención colectiva a esos trabajadores, en cuanto se pretende la aplicación de un beneficio cuyo total base jurídica en Goicoechea depende de la Convención Colectiva vigente, la cual no será de aplicación a los trabajadores de confianza, pues ello estaría contraponiéndose a lo ya resuelto al respecto por el ente procurador y las directrices de la contraloría.” (Sic)

 

Por otra parte, indica el Director Jurídico que lo dispuesto en dicho reglamento infringe el Código Municipal, en concreto el transitorio 1, en cuanto pretende desde ya la reserva, de recursos financieros para la atención del pago de salarios de esos Asesores Municipales en contravención del artículo 103 del Código Municipal, que ordena la aplicación de sanciones al servidor que adquiere compromisos económicos, sin que exista la partida presupuestaria correspondiente, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 17 inciso k) del Código Municipal, únicamente el señor Alcalde Municipal posee las competencias legales para nombrar personal al servicio de la Municipalidad.

 

III.- EL INSTITUTO DE LA DISPONIBILIDAD Y SU APLICACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:                                                   

 

Respecto de esta clase de modalidad de prestación adicional de servicio en la Administración Pública, esta Procuraduría ha tenido oportunidad de analizar el tema de manera reiterada.  Así, mediante la Opinión Jurídica No. 32 de 12 de julio del 2010, ha señalado que la disponibilidad es un sistema bajo el cual se conviene generalmente entre el servidor y la Administración Pública, para que el primero permanezca  localizable, expectante y disponible fuera de la jornada de ordinaria de trabajo,  a fin de atender  labores de carácter urgente y excepcional de la institución o entidad en la que presta sus servicios. Disponibilidad que es compensada salarialmente, en los términos que la normativa prevé a ese efecto.

 

En igual sentido, este Despacho, en Dictamen No. C-046, de 19 de febrero del 2003, indicó, en lo conducente:

( “El régimen de la disponibilidad laboral se ha dado en establecer en determinadas instituciones del Estado, a fin de solventar emergencias y situaciones excepcionales que no pueden posponerse, sin antes crear un caos y descontrol en el servicio prestado, afectando su continuidad y eficiencia con el consecuente perjuicio que podría ocasionar si no se atienden en el momento preciso; requiriéndose la disposición constante y permanente de ciertos funcionarios que convienen formalmente con la Administración Pública a la sujeción de tal sistema adicional, fuera de la jornada ordinaria de trabajo.”

(El resaltado no es del texto original)

En relación con esta clase de disponibilidad de servicio, la Sala Constitucional ha reiteradamente señalado, que, “ la disponibilidad es un plus salarial, mediante el cual el patrono puede disponer de los servicios del funcionario o servidor en el momento en que se necesite y que éste se encuentre en las condiciones y la disponibilidad para la prestación adecuada del servicio.” (Sentencia No. 2063, de 13:52 horas de 08 de febrero del 2008)

En la misma línea de pensamiento, subrayó:

“... En efecto, sobre el tema de la disponibilidad, la doctrina elaborada por la Sala señala que ésta no es sino una cuestión que surge voluntariamente en la relación laboral y de ahí que por tratarse del libre arbitrio de ellas, cualquier discusión que surja de su aplicación, es de legalidad ordinaria, a partir de que la disponibilidad implica la permanente y total disposición del servidor o servidora a la necesidad de atención que, fuera de la jornada ordinaria de trabajo, le plantea su cargo y el servicio que presta que solo puede determinarse, precisamente, por las necesidades o no que tenga el empleador de los servicios del empleado más allá de la jornada laboral.”

(Sentencia constitucional No.12649 de las 17:37 horas de 12 de diciembre de 2001)

A propósito de lo expuesto, cabe mencionar que en nuestro ordenamiento jurídico, existe otra clase de régimen de disponibilidad laboral que deviene de la propia naturaleza de las funciones del puesto ocupado por el servidor público; siendo que, en esos casos, se hace exigible por imperativo legal el sujetarse al sistema, tal y como sucede en los puestos de los miembros de la fuerza pública, al tenor de los  artículos 76 inciso c) y 90 inciso d) de la Ley General de Policía. (Véase, en ese sentido, el Dictamen No. C-059-2009, de 23 de febrero del 2009) 

Pero en lo que interesa al régimen de disponibilidad de consulta queda claro que este sistema es de origen contractual. Así se ha puntualizado en el Dictamen Número C-058-2009, de 23 de febrero del 2009, al señalar que, “ los demás regímenes de disponibilidad no vienen establecidos por normas legales, por lo que la imposición de obligaciones fuera de la jornada ordinaria a otros grupos de trabajadores, necesariamente debe contar con la aprobación de los trabajadores, …”

Todo lo anteriormente expuesto,  nos permite reafirmar, que en esta clase de hipótesis, en donde se encuentra reglamentada la disponibilidad en la función pública, debe concurrir de previo, el consentimiento tanto del patrono como del trabajador, a fin de que este último pueda obligarse a estar disponible y localizable fuera de la jornada ordinaria de trabajo, en el eventual caso de suscitarse situaciones de carácter urgente o excepcional; labor que se paga adicionalmente. 

Ahora bien, en cuanto a la inquietud formulada sobre cuáles funcionarios o servidores públicos podrían sujetarse a un régimen de disponibilidad funcionarial como el de consulta, es  un tema de resorte exclusivo de la Administración Activa, habida cuenta que la municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera conferida por la Constitución, según lo dispone expresamente el artículo 4 del referido Código Municipal, al establecer:

“ARTÍCULO 4.- La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

Dentro de sus atribuciones se incluyen:

a) Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico.

b) Acordar sus presupuestos y ejecutarlos.

c) Administrar y prestar los servicios públicos municipales.

d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales.

e) Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales.

f) Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

g) Convocar al municipio a consultas populares, para los fines establecidos en esta ley y su reglamento.”

 

  Como puede observarse del texto legal transcrito, la municipalidad dentro de sus atribuciones, posee plena potestad competencial y organizacional para dictar sus propios reglamentos autónomos de organización y servicio, aunado a la autonomía para administrar y prestar los servicios públicos municipales. Todo ello, bajo los principios fundamentales del servicio público, a fin de asegurar y velar  por su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen  y la igualdad en el  trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios, tal y como expresamente se indica  en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. De modo que, en tratándose de la competencia que tiene esa institución corporativa para regular y administrar  los intereses y servicios locales al tenor de lo dispuesto en los artículos 169 y 170 constitucionales, es ella la que debe determinar reglamentariamente los funcionarios o servidores públicos que podrían de manera convencional someterse al régimen en cuestión, a fin de atender en cualquier momento situaciones excepcionales fuera de la jornada de trabajo, tomando en cuenta las necesidades del servicio que así lo exigen. (En ese sentido, véase sentencia constitucional No. 5445-99, de las 14:30 horas de 14 de julio de 1999)

 

En la misma línea de pensamiento,  la Contraloría General de la República ha dicho, que:

 

“…sobre el tema referente a los tipos de puestos y/o funcionarios, que pueden ser compensados con el pago de disponibilidad, debiendo ser enfáticos que le corresponde a cada administración discrecionalmente, atendiendo a las necesidades institucionales, y las actividades de ciertos puestos, revisar la normativa interna que pueda regular este tópico, o en su defecto, definir lo anterior vía reglamento.

Por lo expuesto, no podríamos dar una línea de acción tajante en cuanto a las decisiones a tomar en torno al tema, pues por ejemplo si se pretende pagar disponibilidad para brindar un servicio a la comunidad (recolección de basura, seguridad, etc.), debe revisarse en la escala de puestos dentro de la institución los funcionarios que por ley, decreto, reglamento u otro cuerpo normativo, se encuentran compelido a brindarlos, o en caso de no existir regulación actualmente con respecto a lo anterior se

debe proceder a emitir la normativa correspondiente, y de ahí, valorar la posibilidad de reconocer el porcentaje adicional de disponibilidad.

Ahora bien, si esa Municipalidad cuenta con regulación interna en virtud de la cual ciertos servidores municipales, en razón de su jerarquía, profesión, etc.; pueden ser beneficiados con el pago

de dicho porcentaje salarial, o se considera necesario reglamentar actualmente que ciertos puestos sean susceptibles de recibir pago por disponibilidad, es una decisión que debe la administración evaluar, atendiendo a las políticas institucionales ya sean organizativas y/o económicas que maneje la entidad aparte de que debe responder a parámetros de eficiencia, eficacia, y razonabilidad en cuanto a la partida presupuestaria que se destinará para cubrir el pago de tal rubro.

Es importante, rescatar del tema, que la compensación por disponibilidad al ser contractual y temporal, no genera derechos permanentes para el servidor afectado (2), de forma que la administración

podrá rescindir o modificar el contrato en cualquier momento, sin responsabilidad para ésta, para lo cualdeberá  justificar adecuadamente su decisión y comunicarla al funcionario con un plazo de antelaciónoportuno. Del mismo modo, se debe ser sumamente cauteloso en que no se debe confundir el pago de horas extras, con el de disponibilidad, pues son regímenes diferentes.(3)

Resumiendo, hemos de recalcar que compete al jerarca de ese ente municipal, verificar en caso de que exista normativa que regule el tema a lo interno, qué puestos y/o funcionarios pueden tener el pago de “disponibilidad”, o por el contrario, si se va a reglamentar la materia, valorar previo análisis técnico, presupuestario, y en atención a principios de razonabilidad, oportunidad, conveniencia, eficiencia y eficacia los cuales deben inspirar las decisiones administrativas, delimitar cuáles puestos y/o cuáles funcionarios –en aras de satisfacer las necesidades institucionales y la continuidad del servicio público- pueden verse favorecidos con este régimen de disponibilidad.”

(Véase Oficio No. 06637, de 09 de julio del 2010)

 

Asimismo es importante tener en cuenta lo señalado por el citado ente contralor, cuando mediante el Oficio No. 04216, de 10 de mayo del 2010, explica lo siguiente:

 

“Ahora bien, es preciso insistir que le corresponde a cada administración definir este régimen de  disponibilidad, de acuerdo con las necesidades institucionales, las clases de puestos y los tipos de  actividad que tiene encomendado, definiendo estos aspectos vía reglamento.

 

Entre las situaciones que nos pueden ejemplificar y dar una mayor claridad sobre el tema, tenemos que podría incorporarse dentro de este régimen al personal de mantenimiento de un servicio, cuando éste deba prestarse en días y horas inhábiles, en donde por escasez de personal o tipo de  servicio, no se pueda cubrir cada turno de manera adecuada y sea necesario disponer de algún recurso humano, que solo se llama si se necesita, pero esto opera cuando se conoce que dicha necesidad es  frecuente.

 

También podría tratarse de jefes y encargados de servicios que se presten en días y horas  inhábiles, que después de su jornada ordinaria deban permanecer disponibles para atender eventualidades que ocurran en la prestación de los servicios. O podríamos estar hablando de  profesionales y especialistas indispensables en la atención de emergencias de ocurrencia frecuente, en  áreas de la salud, ingeniería u otras específicas o de jerarcas, jefes y representantes institucionales, que  deban permanecer laborando en horas y días inhábiles, en razón de sus cargos y necesidad institucional.

También el personal profesional y técnico de apoyo, que deba permanecer disponible bajo las órdenes de  dichos representantes. Pero siempre –en todos los casos-debe haber una justificación razonada del  requerimiento de disponibilidad.

 

Por tratarse de una remuneración de carácter excepcional para algunos servidores, debe ser el  jerarca de la institución quien autorice los puestos que serán sujetos de disponibilidad, para lo cual –en  apoyo a la decisión del jerarca-se deberá emitir un informe que contenga las razones por las cuales el  servidor debe ser sujeto de disponibilidad y que se expongan las características del servicio que se debe prestar por parte de la institución y las tareas del puesto que justifiquen su participación; así como  cualquier otra información -como el record de frecuencia con que realmente ocurren los eventos-que  permita la correcta administración de esta compensación económica. “

 

 

Puede extraerse de lo expuesto por la Contraloría General de la República, la importancia de que la decisión del jerarca para autorizar los puestos que podrían estar sujetos al régimen de disponibilidad, anteceda un informe  que contenga las razones por las cuales el servidor debe ser ligado al sistema, y que se expongan a la vez, las características del servicio que se debe prestar por parte de la institución y las tareas del puesto que justifiquen su participación; así como cualquier otra información, como lo sería el record de frecuencia con que realmente ocurren los eventos, tal que permita la correcta administración de la compensación económica correspondiente; pues es claro que en tratándose de la Administración Pública, uno de los elementos constitutivos de carácter material objetivo de todo actuación administrativa, lo constituye el motivo, el cual se define como el conjunto de antecedentes fácticos y jurídicos que justifican la decisión tomada por la institución o entidad pública para la regulación respectiva.  Lo anterior, pues si las municipalidades poseen la potestad para regular vía reglamento un régimen de disponibilidad a fin de solventar situaciones o circunstancias que lo amerite, es lo cierto que ello encuentra su límite en el principio de legalidad que rige toda actuación administrativa, en atención a lo dispuesto en el artículo 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, y como tal todo funcionario público debe cumplir con los deberes y obligaciones que le demanda el cargo ocupado en la Administración Pública, sea cual fuere el puesto.

 

 En síntesis, independientemente del carácter de nombramiento de los servidores públicos a quienes va dirigida la reglamentación de la disponibilidad en cuestión, es claro que lo allí dispuesto debe ser acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que demandan los intereses y servicios locales de la comunidad, resguardándose el interés público que se pretende tutelar con ello. Incluyéndose, las posibilidades presupuestarias con que debe contar la Municipalidad, a fin de tratar de implementar un régimen de disponibilidad de la función pública, tema económico que es de competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República, al tenor de los artículos 176 de la Constitución Política y 91 del Código Municipal.[1]  

Finalmente, es importante acotar que, si bien el régimen de la disponibilidad de la función  pública que se encuentra  regulado en la Convención Colectiva de Trabajo de esa Municipalidad no puede ser aplicado  a los empleados de confianza, en virtud de la naturaleza de sus cargos,[2] es lo cierto que la Administración dentro de su potestad reglamentaria que ostenta constitucional y legalmente, puede regular el régimen de la disponibilidad al grupo funcionarial de consulta, siempre y cuando así lo requiera realmente el servicio prestado por esa entidad corporativa a la comunidad a la cual sirve, bajo los parámetros arriba explicados.

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha resuelto:

"… es posible que se hagan restricciones o exclusiones de entre los posibles beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en razón de la especial ubicación jerárquica institucional de los empleados, tal es el caso de los trabajadores o empleados de confianza o de los que ocupan cargos de alto nivel, de dirección y de muy elevada responsabilidad.  Esta medida se justifica en virtud del conflicto de intereses que pueda suscitarse, ya que estos empleados, que participan en las negociaciones como representantes patronales, o cumplen con una función con estrechos vínculos con éstos -de conformidad con el artículo 4 del Reglamento Interior de Trabajo del Banco citado, que establece en lo que interesa: "Las personas que ejerzan cargos de Dirección, Jefatura o de Administración, son representantes patronales ..."-, pueden verse beneficiados de estas negociaciones que dependen de ellos directa o indirectamente, motivo por el que no es conveniente que sean cubiertos por convenciones colectivas de trabajo. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2531-94 de las 15:42 del 31 de mayo de 1994. El subrayado es nuestro).

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

En virtud de todo lo expuesto este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1- De conformidad con la vasta jurisprudencia administrativa y judicial, la disponibilidad es un sistema bajo el cual se conviene generalmente entre el servidor y la Administración Pública, para que el primero permanezca  localizable, expectante y disponible fuera de la jornada de ordinaria de trabajo,  a fin de atender  labores de carácter urgente y excepcional de la institución o entidad en la que presta sus servicios. Disponibilidad que es compensada salarialmente, en los términos que la normativa pueda prever al respecto.

 

2 -Al tenor de los artículos 169 y 170 de la Constitución Política y 4 del Código Municipal, las municipalidades poseen plena potestad competencial y organizacional para dictar sus propios reglamentos autónomos de organización y servicio, aunado a la autonomía para administrar y prestar los servicios públicos municipales. Todo ello, bajo los principios fundamentales del servicio público, a fin de asegurar y velar  por su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen  y la igualdad en el  trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios, tal y como expresamente se establece en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.

 

3- Al ostentar las municipalidades de plena competencia para regular y administrar  los intereses y servicios locales al tenor de lo dispuesto en los artículos 169 y 170 constitucionales, es ella la que debe determinar reglamentariamente los funcionarios o servidores públicos que  de manera convencional podrían someterse al régimen de la disponibilidad de la función pública, a fin de atender en cualquier momento situaciones excepcionales y urgentes, fuera de la jornada de trabajo, tomando en cuenta las necesidades del servicio que así lo exigen. (En ese sentido, véase sentencia constitucional No. 5445-99, de las 14:30 horas de 14 de julio de 1999)

 

4- El régimen de la disponibilidad de la función  pública regulado en la Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de Goicoechea, no puede ser aplicado a los empleados de confianza, en virtud de la naturaleza de sus cargos. Empero, la Administración dentro de su potestad reglamentaria que ostenta constitucional y legalmente, puede regular la disponibilidad  al grupo funcionarial en consulta, bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad que demandan los intereses y servicios locales de la comunidad, resguardándose el interés público que se pretende tutelar.

 

De la forma expuesta queda evacuada su consulta.

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

LMGP/gvv