28 de junio del 2012

C-164-2012

Licenciado

Gonzalo Chacón Chacón

Auditor Interno

Municipalidad de Aserrí

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AU-093-2011, del 13 de diciembre de 2011, en el que Usted nos consulta “…si es posible que la Municipalidad pueda utilizar parte de sus recursos, sean estos materiales y/o humanos para realizar trabajos en la construcción de aceras u otras obras en las inmediaciones de una propiedad de una persona minusválida usando como respaldo legal la Ley 7600, Ley de igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, caso contrario, que procedería si la administración municipal sin fundamento legal que lo ampare, realiza dichas obras”.

Al respecto, me permito indicarle que esta Procuraduría ya se ha pronunciado acerca de la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General de la Republica. Como ejemplo, lo dicho en el dictamen C-242-2011 de fecha 22 de setiembre de 2011:

“I. COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con ´los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.´ (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.´ (Dictamen C-402-2005 del 2005)

Igualmente, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

´En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

´ La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)´

(Las negritas no corresponden al original).´ (en igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009) (Se añade el énfasis).

En el sentido expuesto, vemos que Usted nos planea una consulta que se enmarca dentro de la competencia prevalente, exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, en tanto su solicitud tiene por objeto que nos pronunciemos sobre el uso de los fondos públicos. Sin embargo, nos permitimos trascribirle un extracto de lo resuelto recientemente por la Sala Constitucional, en la sentencia número 2012-4688, de las 09:05 horas del 13 de abril de 2012, en orden a la obligación de las municipalidades de velar porque las calles del cantón cuenten con la infraestructura necesaria para garantizar el libre tránsito de las personas con discapacidad:

“IV.-   Sobre las aceras, los derechos de las personas discapacitadas y las funciones de las Municipalidades. En reiteradas oportunidades esta Sala se ha  referido  al  problema  del  acceso  al  espacio  público  para  personas  con  discapacidades.  Los  derechos  de  éstos  se  encuentran  tutelados  a  nivel  constitucional por el principio de igualdad desarrollado por el artículo 33 de la Carta Magna, y a nivel legal por una serie de normas, entre las que destaca la Ley  7948  ´Convención  Americana para la Eliminación  de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad´, y la Ley 7600 ´Ley de Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad". De dichas normas de desprende un deber genérico de todos los entes y órganos que conforman la Administración, incluidas las Municipalidades, de garantizar el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad, mediante la eliminación de cualquier tipo de barreras, que puedan impedir el ingreso total de estas personas  a la sociedad. En el caso específico de las Municipalidades una de las obligaciones que se derivan de lo dicho anteriormente, consiste en eliminar cualquier tipo de barrera física en las calles de su cantón, que limite el tránsito de las personas con discapacidad que habiten o simplemente transiten por su jurisdicción. Este deber, es desarrollado por la Ley 7600 en su artículo 41, y por el Reglamento a la citada ley, en sus artículos 103, 125 y 126, al disponer  las especificaciones técnicas reglamentarias que deben seguirse, el deber de fiscalización que tienen dichos entes y, específicamente, las características que deben tener las aceras de las vías públicas. En ese sentido, es deber de las Municipalidades velar porque las calles de su jurisdicción cuenten con la infraestructura necesaria para garantizar la seguridad de todos los habitantes del cantón, tales como acercas, cordones, caños y cunetas, y que además no existan sobre ellas obstáculos que puedan dificultar el tránsito de las personas; especialmente de aquellas que sufran algún tipo de discapacidad. Este deber es desarrollado  por los artículos 75 incisos d) y g) y 76 del Código Municipal, los cuales a su vez otorgan a la Municipalidad una serie de potestades inclusive sancionatorias- con el fin de garantizar el cumplimiento de lo dispuesto por ellos. En el caso concreto, el recurrente reclama que en el tramo comprendido entre la Urbanización La Esmeralda y por aproximadamente 300 metros en dirección este -hacia el centro de Grecia-, hasta la Urbanización Las 3 Marías, no existen aceras, situación que genera una serie de problemas para él y su esposa, que son discapacitados  visuales. En su informe, la autoridad recurrida se limita a señalar que se notificó a los propietarios su obligación de construir aceras en los frentes de sus inmuebles. Con base en lo expuesto, esta Sala constata la alegada violación a los derechos fundamentales del amparado, pues del propio dicho del recurrido se constata la ausencia de aceras en el tramo señalado, situación que constituye una clara lesión no solo a los derechos del amparado, sino también a la obligación de la Municipalidad recurrida de velar porque las calles del cantón cuenten con la infraestructura necesaria para garantizar el libre tránsito de las personas con discapacidad,  tal y como  lo dispone la Ley 7600 y el Código Municipal. Si bien se desprende del elenco de hechos probados que con ocasión de la interposición del presente recurso- la autoridad local realizó una notificación a los propietarios registrales de los distintos inmuebles, que son los principales obligados en la construcción de aceras; lo cierto es que la Municipalidad no ha cumplido su deber de fiscalizar que se cumpla ese deber, máxime cuando tal y como lo señala el recurrente en el libelo de interposición y se constató en el precedente citado- ya en el año 2010 se había realizado ese mismo procedimiento, y cuando cuenta con las herramientas normativas para sustituir a los dueños en su deber y luego recuperar los montos”.

Por las razones expuestas, esta Procuraduría es incompetente para emitir un dictamen vinculante sobre la legalidad en el manejo de los recursos públicos del cantón de Aserrí, por lo que nos vemos obligados a declarar inadmisible su gestión.

De Usted, atentamente,

Gloria Solano Martínez

Procuradora

GSM/HMU