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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 123
 
  Dictamen : 123 del 18/05/2012   

18 de mayo, 2012


C- 123-2012


                                              


Señor


Jorge Sequeira Picado


Procomer


Gerente General


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio GG-033-11 de 3 de marzo de 2011, recibida el 30 de marzo de 2011.


 


            Mediante el memorial de cita, se consulta a este Órgano Superior Consultivo sobre la posibilidad jurídica de que la Promotora de Comercio de Costa Rica S.A. pueda suministrar a otra institución datos relacionados con información suministrada en las declaraciones aduaneras que constan en la base de datos de la Promotora.


 


            La consulta planteada, sin embargo, precisa que el propósito de la eventual cesión tendría fines estadísticos.


 


            El consultante señala enfáticamente que la información que se cedería sería un insumo importante para un proyecto de investigación con fines estadísticos que la institución eventualmente cesionaria se encuentra realizando y que procura elaborar una base de datos estadísticos que sirva en materia de promoción de las exportaciones y el desarrollo de las inversiones comerciales a nivel latinoamericano.


 


            Igualmente, el consultante señala que la información de su base de datos que se suministraría,  incluiría los datos cuantitativos pero que no incorporaría ningún dato que pueda ser útil para poder identificar al derecho habiente de la información consignada en la base de la Promotora.


 


            Con el propósito de satisfacer lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el consultante aporta el memorándum 149-2011, correspondiente al criterio jurídico de la Asesoría Institucional, y el cual concluye que es jurídicamente posible que la Promotora consultante entregue la información que posee en sus archivos relacionada con las declaraciones aduaneras, siempre y cuanto se realice para satisfacer intereses públicos relacionados con investigaciones de carácter académicos o científico de relevancia.


 


            Para atender debidamente la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes puntos: a. En orden al régimen legal del derecho a la autodeterminación informativa, y b. Sobre el alcance del artículo 8.d de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos.


 


 


1.             EN ORDEN AL REGIMEN JURIDICO  DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACION INFORMATIVA


 


En el Estado Constitucional de Derecho, particularmente consagrado en los numerales 10 y 11 de la Constitución de 1949, el régimen jurídico de los derechos constitucionales constituye una materia reservada a la Ley.


 


A pesar de que la Constitución de 1949 no contempla una disposición análoga al artículo 19 de la Ley Fundamental Alemana - también de 1949 – ni tampoco contiene una norma  semejante al artículo 53 de la Constitución Española de 1978, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que en nuestro Derecho de la Constitución, el régimen jurídico de los derechos fundamentales se encuentra sometido a un principio de reserva de Ley. Corolario de lo anterior, solamente a través de una Ley formal es posible regular y, en su caso, restringir, los derechos y libertades fundamentales. Al respecto, conviene citar la sentencia N.° 3550-1992 de las 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992, ponencia del entonces magistrado PIZA ESCALANTE, y que ha constituido un auténtico leading case en la materia:


 


“a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables.”


 


No se omite advertir que tal y como se infiere del también voto constitucional N.° 11154-2007 de las 2:48 horas del 1 de agosto de 2007 – redacción del entonces magistrado VARGAS BENAVIDES – este principio de reserva de Ley es una consecuencia necesaria del denominado sistema de libertad – principio estructural de la Constitución –, el cual  otorga primacía y reforzada protección a los derechos fundamentales – artículo 48 de la Constitución -. No se omite señalar que este principio de reserva de Ley se encuentra recogido en el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública.


 


Ahora bien, desde su voto N.° 1345-1998 de las 11:36 horas del 27 de febrero de 1998 – ponencia del Magistrado Armijo Sancho -, la Sala Constitucional ha reconocido la existencia y vigencia de un derecho de las personas al control y protección  de sus datos personales:


 


“El Derecho a la Intimidad implica reconocer y aceptar el derecho fundamental de toda persona física o jurídica a conocer lo que conste sobre ella, sus bienes o derechos en cualquier registro o archivo, de toda naturaleza, incluso mecánica, electrónica o informatizada, sea público o privado; as¡ como la finalidad a que esa información se destine y, en su caso, a que se rectifique, actualice, complemente o suprima, cuando el sujeto considera que la misma es incorrecta, inexacta o que implique discriminación. Lo mismo que a no ser utilizada o divulgada indebidamente y se respete su legítima confidencialidad. El fin de este derecho consiste en que cualquier persona tenga la posibilidad de defenderse contra calificaciones sospechosas incluidas en registros que sin darle derecho a rectificarlas o contradecirlas podrían llegar a causarle un grave perjuicio.”


 


            Efectivamente, la jurisprudencia constitucional ha admitido que a las personas les asiste un  derecho fundamental a conocer lo que conste sobre ella, sus bienes o derechos en cualquier registro o archivo, de toda naturaleza, incluso mecánica, electrónica o informatizada, sea pública o privada; así como la finalidad a que esa información se destine y a que sea empleada únicamente para dicho fin, el cual dependerá de la naturaleza del registro en cuestión. Este derecho comprende la posibilidad de que la información sea rectificada, actualizada, complementada o suprimida, cuando la misma sea incorrecta o inexacta, o esté siendo empleada para un fin distinto del que legítimamente puede cumplir.


 


Debe rescatarse que si bien la jurisprudencia constitucional, ab origine, señaló que el derecho a la intimidad constituía una base para reconocer el derecho fundamental a la protección de la autodeterminación informativa, bien pronto advirtió que su tutela rebasaba el simple ámbito de la intimidad. Al respecto, conviene citar la sentencia N.° 11257-2006 de las9:23 horas del 1 de agosto de 2006 – ponencia del Magistrado Cruz Castro-:


 


“En resumen se deduce entonces que la autodeterminación informativa es una ampliación del derecho a la intimidad y que su protección surge a partir del desarrollo de mecanismos informáticos y tecnológicos globales que manejan bases de datos que contienen información de las personas.”


 


Un buen recuento del desarrollo jurisprudencial del derecho a la autodeterminación informativa se encuentra en el voto constitucional N.° 11177-2011  de las 12:36 horas del 19 de agosto de 2011.


 


        Sin embargo, debe subrayarse que hasta el año 2011, en que se promulgó la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de los datos personales, el Legislador no había promulgado un marco legal que desarrollara y regulase, en forma integral, el régimen jurídico del derecho a la autodeterminación informativa.


De hecho, ante la ausencia de esa regulación de Derecho positivo, correspondió a la misma jurisprudencia constitucional elaborar, a través de su casuística, los principios que debían  informar la tutela del derecho a la autodeterminación informativa. Con respecto a este punto, debe citarse lo indicado por la Sala Constitucional en su voto N.° 5268-2011 de las 15:13 horas del 27 de abril de 2011, ponencia del magistrado Castillo Víquez:


 


 En este sentido, es importante señalar que la normativa se ocupa de llenar un importante vacío normativo relacionado con el derecho a la autodeterminación informativa, que si bien la jurisprudencia de la Sala se ha ocupado de desarrollar su contenido, persiste la necesidad de desarrollar una institución administrativa que vele por un equilibrio en la actividad, y para que se constituya en una primera línea de defensa especializada de este derecho fundamenta”


 


 Es decir que hasta el año 2011, el alcance de la tutela del derecho de autodeterminación informativa y la definición de su contenido esencial ha sido una auténtica creación ad edictum praetoris.


 


        Sin embargo desde entonces ya se advertía la necesidad práctica de una regulación legal que normara integralmente el alcance de la tutela del derecho a la autodeterminación informativa, y que particularmente ofreciera una institucionalidad administrativa suficiente para garantizar su protección.


 


        En este sentido, se impone transcribir el voto concurrente particular del magistrado Cruz Castro en la sentencia constitucional N.° 11177-2011:


 


  Ante estos interrogantes es que debe plantearse hoy, más que nunca, la discusión sobre si el desarrollo del derecho a la autodeterminación informativa, como ha sido concebido en la doctrina y jurisprudencia comparadas, debe seguir produciéndose mediante los fallos constitucionales, que por fuerza de su dinámica y de los conflictos que trata de resolver, tienen que ver con el caso concreto y los problemas y dificultades que ha enfrentado el ciudadano en alguna interacción con el Estado o los particulares. Todo parece indicar, conforme a los signos de los tiempos, que el desarrollo de un marco legal general del derecho a la autodeterminación informativa debe ser impulsado urgentemente, de esta forma se puede propiciar un gran desarrollo en el ámbito particular, como lo es el sector de salud, educación, crédito, derecho de policía, procesal penal, procesal civil, de derecho de familia, entre otros campos urgidos de atención legislativa.”


 


Es decir que aún en la misma jurisprudencia constitucional, se ha sentido la conveniencia de que la Ley regulara el régimen jurídico del derecho a la autodeterminación informativa. Esto para garantizar una mejor y más eficaz tutela de la libertad de las personas.   


 


Sentado lo anterior, debe tomarse nota de que el 7 de julio de 2011, se promulgó la Ley N.° 8968, Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales (LPData). Norma que entró a regir con su publicación.


 


        En efecto, es claro que la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales establece un régimen de protección de los datos de carácter personal y tiene por objetivo esencial garantizar a cualquier persona su derecho a la autodeterminación informativa. Esto según doctrina de los artículos 1 y 2 LPData.


 


“ARTÍCULO 1.- Objetivo y fin


Esta ley es de orden público y tiene como objetivo garantizar a cualquier persona, independientemente de su nacionalidad, residencia o domicilio, el respeto a sus derechos fundamentales, concretamente, su derecho a la autodeterminación informativa en relación con su vida o actividad privada y demás derechos de la personalidad, así como la defensa de su libertad e igualdad con respecto al tratamiento automatizado o manual de los datos correspondientes a su persona o bienes.


ARTÍCULO 2.- Ámbito de aplicación


Esta ley será de aplicación a los datos personales que figuren en bases de datos automatizadas o manuales, de organismos públicos o privados, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos.


El régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en esta ley no será de aplicación a las bases de datos mantenidas por personas físicas o jurídicas con fines exclusivamente internos, personales o domésticos, siempre y cuando estas no sean vendidas o de cualquier otra manera comercializadas.”


 


        Es decir que la LP Data es el marco legal actual que desarrolla  y norma el régimen jurídico del derecho a la autodeterminación informativa, de tal forma que incluso, de un lado, configura el alcance de su tutela  y luego, establece los remedios institucionales necesarios para velar por su protección. Así lo entendió la Sala Constitucional en el  voto N.° 5268-2011 ya citado y a través del cual se evacuó una consulta facultativa del entonces proyecto de Ley N.° 16.679.


 


Es claro, los derechos de los particulares están más expuestos sin normativa que cuando esta la regula de forma más ordenada y compatible con el Derecho de la Constitución. Lo contrario, evidentemente, prolonga una asimetría entre los ciudadanos y los poderes públicos y privados que manejan dicha información, lo cual se ha venido solventando mediante la jurisprudencia de la Sala, la que desde hace más de una década reconoció la ausencia de legislación y de un organismo administrativo de control. De ahí que la legislación llena un importante vacío del ordenamiento jurídico al procurar un equilibrio entre las instituciones y la sociedad costarricense que permita una tutela eficaz de la libertad a la autodeterminación informativa y una mejor protección administrativa de frente a la acumulación de poderes que ha ocurrido a lo largo de los años en que no ha habido tales controles.”


 


            Lo anterior resulta del mayor interés para la presente consulta.


 


            Efectivamente, no puede pasar por inadvertido que  los artículos 8 y 6  contienen disposiciones expresas referentes a las excepciones a la autodeterminación informativa del ciudadano. Es de suma relevancia lo establecido en el inciso d) del artículo 8, en relación con el artículo 6.4 LPData y que se relaciona directamente con la comunicación de datos para fines estadísticos.


 


 


1.             SOBRE EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 8.D LPDATA


 


            El artículo 8 LPDATA contempla y regula aquellas situaciones jurídicas excepcionales en que es lícito el tratamiento de datos sin el consentimiento de las personas.


 


            Específicamente, el inciso d) del artículo 8, LPDATA indica que los principios y garantías del régimen de protección de la autodeterminación informativa pueden ser limitados cuando el tratamiento de datos tenga por objeto la satisfacción de un fin estadístico, histórico o de investigación científica. Para mayor claridad, transcribimos la norma de interés:


 


“ARTÍCULO 8.- Excepciones a la autodeterminación informativa del ciudadano


Los principios, los derechos y las garantías aquí establecidos podrán ser limitados de manera justa, razonable y acorde con el principio de transparencia administrativa, cuando se persigan los siguientes fines: (…)


d) El funcionamiento de bases de datos que se utilicen con fines estadísticos, históricos o de investigación científica, cuando no exista riesgo de que las personas sean identificadas.(…)


 


            Es decir que si bien la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus Datos Personales ha establecido un régimen de garantías sustantivas e institucionales para tutelar el derecho de las personas al control del flujo de sus datos personales – artículo 4 LPDATA –, lo cierto es que la misma Ley, a modo de excepción, considera que no se suscita lesión en aquel supuesto en que el tratamiento de los datos se utilice con fines estadísticos, históricos o de investigación científica. Esto a condición, sine qua non,  de que exista una garantía jurídica y técnica de que no concurra riesgo de que las personas sean identificadas (Art.8.d LPDATA in fine).


 


            Debe insistirse. El artículo 8.d LPDATA precisa que para la configuración del supuesto excepcional allí contemplado, deben existir garantías de privacidad que aseguren que ese tratamiento de los datos, aunque sea para fines estadísticos - impida el riesgo de que las personas sean identificadas.


 


De otro extremo, debe constatarse que la llamada “excepción estadística o científica”  del artículo 8.d LPDATA comprende la posibilidad de que una Administración Pública – responsable de una base de datos – pueda comunicar a otra entidad, sin el consentimiento de las personas interesadas, los datos recolectados en su fichero. Esto siempre y cuando dichos datos sean comunicados para fines estrictamente estadísticos o científicos y a condición también  de que se desagreguen de tal manera que no exista riesgo de que las personas - titulares de la información transmitida - puedan ser identificadas por la entidad cesionaria o por terceros.


 


            En este sentido debe señalarse que la posibilidad de las cesiones de datos para tratamiento estadístico o científico se encuentra admitida en forma expresa por  lo previsto en el artículo 6.4 LPDATA. Norma que establece que el posterior  tratamiento de los datos cedidos  con fines históricos, estadísticos o científicos no es incompatible con el principio de finalidad. Por  claridad transcribimos el artículo 6.4 recién citado:


 


 “(…)4.-Adecuación al fin


Los datos de carácter personal serán recopilados con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados posteriormente de manera incompatible con dichos fines.


No se considerará incompatible el tratamiento posterior de datos con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando se establezcan las garantías oportunas para salvaguardar los derechos contemplados en esta ley.


Las bases de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes ni a la moral pública (…)


 


            Por supuesto, se impone nuevamente acotar que las cesiones de datos que se celebren al amparo del párrafo segundo del artículo 6.4 LPDATA deben cumplir con las garantías de privacidad que prevé el artículo 8.d in fine ya citado, y las cuales deben asegurar que no exista riesgo de que las personas titulares de los datos puedan ser identificadas.      


 


Sobre el tema, cabe citar lo señalado, en Doctrina Comparada, por TRONCOSO REIGADA:


 


“La LOPD establece que no será preciso el consentimiento “cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior con fines históricos, estadísticos o científicos” (art.11.2e), una previsión que se repite en el artículo 21. 1. Se trata, de nuevo, de un supuesto de comunicación de datos entre Administraciones Públicas sin consentimiento del interesado que respeta el principio de finalidad, ya que, si bien el tratamiento de datos inicial tuvo una finalidad distinta, el artículo 4.2 señala que no se considera incompatible el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.”(TRONCOS REIGADA, ANTONIO. LA PROTECCION DE DATOS PERSONALES. EN BUSCA DEL EQUILIBIO. Tirant Lo Blanch, Valencia. 2010. P.525)


 


            Todo lo anterior implica que, en principio, la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica cuenta con la posibilidad legítima de comunicar a otra institución los datos relacionados con información suministrada en las declaraciones aduaneras de las empresas exportadoras. Esto con el propósito de que sean objeto de un tratamiento con fines estadísticos.


            Efectivamente, es claro que si bien las declaraciones aduaneras constituyen datos personales de acceso restringido por virtud del artículo 117 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, lo cierto es que si su comunicación se realiza de tal forma que se impida el riesgo de que las personas sean identificadas - verbigracia no aportando ningún elemento útil para individualizar al titular de los datos - no existiría una lesión o afectación del derecho al control de la información de las personas. (Sobre la confidencialidad de las declaraciones aduaneras, se puede consultar el dictamen C-155-2010 de 4 de agosto de 2010.)


 


            En todo caso, resulta importante advertir que la validez de este tipo de cesiones de datos depende también de que se corrobore la existencia de un interés público y que la transferencia y posterior tratamiento estadístico de los datos sean ciertamente necesarios para el cumplimiento de las competencias del organismo cesionario.


 


            En este orden de ideas, debe constatarse que la excepción contemplada en  los artículos 6.4 y 8.d LPDATA  encuentra una de sus justificaciones más importantes en el hecho de que el tratamiento posterior a la cesión debe procurar únicamente fines estadísticos, históricos y científicos.


 


 Lo anterior implica que una válida aplicación del los numerales 6.4 y 8.d LPDATA pasa por corroborar que verdaderamente a la institución cesionaria le resulta útil - para la satisfacción de sus fines y el ejercicio de sus competencias – el tratamiento estadístico, científico o histórico de los datos cedidos.


 


            No basta, entonces, con afirmar que los datos cedidos van a ser utilizados para fines estadísticos u otros, es indispensable que se corrobore que dicho tratamiento es útil y necesario a efectos de las atribuciones y finalidades del organismo cesionario.


 


            Valga señalar que una tesis semejante ya había sido adoptada por este Órgano Superior Consultivo en su jurisprudencia administrativa anterior a la promulgación de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de Datos de 2011. Al respecto, se transcribe, en lo conducente,  el dictamen C-155-2010:


 


         En relación con otros organismos públicos que no constituyen Administración Tributaria, estima la Procuraduría que la transferencia de la información que conste en PROCOMER se ajusta a los principios generales. Por ende, solo podrá ser dada a organismos públicos cuando se esté en presencia de un interés público o cuando ese traslado sea necesario para el cumplimiento de las competencias del organismo de que se trate. Lo que comprende los supuestos en que resulten aplicables los artículos 8 y 9 de la Ley 8220 antes transcritos.”


 


            Luego debe puntualizarse que constituye un poder-deber de la Administración responsable de la Base de Datos verificar que la transferencia y posterior tratamiento estadístico de los datos sean ciertamente necesarios para el cumplimiento de las competencias del organismo cesionario. Esto dentro del marco de razonabilidad  previsto en el primer párrafo del artículo 8 LPDATA


 


            Igualmente es claro que también  es una responsabilidad de la Administración cedente garantizarse de que  una eventual cesión de los datos de su Base cumpla con lo requerido por el artículo 8.d LPDATA in fine, es decir que se garantice de que no existe riesgo de que las personas titulares de los datos puedan ser identificados.


 


 


2.             CONCLUSIÓN


 


        Con fundamento en lo expuesto, se concluye:


 


a.       El artículo 8.d en relación con el numeral 6.4, ambos de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, contemplan la posibilidad excepcional de que  la Administración consultante transmita - para fines de un tratamiento estadístico posterior - los datos relacionados con la información suministrada en las declaraciones aduaneras de las empresas exportadoras. Esto siempre que exista una garantía técnica y jurídica de que no haya riesgo de que las personas puedan ser identificadas.


 


b.      Conforme la misma Ley de cita, la validez de una cesión realizada al amparo del artículo 6.4 LPDATA depende también de de que se corrobore la existencia de un interés público y que la transferencia y posterior tratamiento estadístico de los datos sean ciertamente necesarios para el cumplimiento de las competencias del organismo cesionario.


 


 


                                                                             Atentamente,


 


 


 


                                                                             Lic. Jorge Oviedo Alvarez


                                                                             Procurador Adjunto.


 


 


 


 


JOA/jmd