02 de julio del 2012

C-168-2012

Doctora

Querima E. Bermúdez Villegas

Alcaldesa

Municipalidad de Atenas

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos su oficio MAT-DASA-0296-2012, de fecha 1º de marzo de 2012 –recibido el 9 del mismo mes y año-, por el que nos consulta cuál es el tope de cesantía que debe aplicarse a lo interno de esa corporación territorial.

            En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la asesoría jurídica, materializada en el oficio Nº MAT-DGJ-24-212, de fecha 27 de febrero de 2012; según la cual: siendo que la convención colectiva establece un tope de cesantía de 15 años y el Reglamento Autónomo de Organización y Servicios no contempla tope alguno (se deben pagar todos los años laborados), debe aplicarse la condición más beneficiosa para el trabajador. No obstante advierte que si bien es jurídicamente factible romper el tope de cesantía por sobre los 8 años previstos en el Código de Trabajo, lo cierto es que el rompimiento del tope no puede ser ilimitado, razón por la cual recomienda reformar el Reglamento Autónomo para armonizarlo con lo dispuesto por la convención colectiva.

I.- Antecedentes de interés.

            Según se desprende de la documentación que acompaña la consulta:

1.         Para efectos de la formulación del presupuesto institucional, por oficio MAT-VICE-159-2011, de fecha 12 de setiembre de 2011, las autoridades municipales consultaron a la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuál es el tope de cesantía aplicable, el de la convención colectiva que establece un tope de 15 años, o el del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio que indica que deben cancelarse sin tope todos los años laborados, a razón de un mes de salario por cada año laborado.

2.         Por oficio MAT-DASA-0131-2012, de fecha 31 de enero de 2012, la Alcaldesa de Atenas reitera ante la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la consulta aludida y reitera su interés en obtener respuesta.

3.         Mediante oficio DAJ-AE-012-12, de fecha 31 de enero de 2012, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, le informa a la Alcaldesa de Atenas que la gestión consultiva interpuesta está siendo tramitada.

4.         Por tal motivo y ante la necesidad de tener claro cuál tope de cesantía es correcto para proceder a aplicarlo, mediante oficio MAT-DASA-0296-2012 op. cit., la Alcaldesa municipal solicita formalmente nuestro criterio técnico jurídico al respecto.

5.         Por oficio MAT-DASA-0396-2012, de fecha 20 de marzo de 2012 –recibido el 22 de marzo último, la Alcaldesa nos remite copia del oficio DAJ-AE-053-2012, de fecha 1º, de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por el que se atiende la consulta formulada por esa corporación municipal. Y que en lo que interesa concluye que la convención colectiva de esa Municipalidad está vigente, pues al no haber sido denunciada, ha sufrido prórrogas automáticas y que ante la antinomia entre el Reglamento Autónomo y la convención en materia de tope de cesantía, debe prevalecer la norma más favorable –la del Reglamento-, aunque dicha solución lleve a aplicar una norma que puede estar contraviniendo los principios de racionalidad y proporcionalidad fijados por la Sala Constitucional en la materia.

II.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcalde de nuestro pronunciamiento.

            Considerando que la consulta fue planteada en términos generales y abstractos, y tomando en cuenta el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos ejercer nuestra función consultiva a fin de orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al recto sentido y alcance de la regulación normativa del auxilio de cesantía en el sector público, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y con ello facilitar la toma de decisiones de los entes y órganos públicos que componen la Administración activa; a la cual le corresponderá, bajo su entera responsabilidad, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

III.- Regulación del tope del auxilio de cesantía en el sector público.

            Según advertimos en la OJ-072-2008, de 22 de agosto de 2008, el auxilio de cesantía es un instituto que se incorporó a nuestra legislación desde agosto de 1943, con la promulgación del Código de Trabajo, y desde esa misma época se le otorgó rango constitucional, en el artículo 63, según el cual: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación".

            Y según apuntamos considerando que el constituyente se limitó a establecer el derecho del trabajador a percibir esa indemnización cuando hubiese sido despedido sin justa causa, pero no estableció la forma, ni los lineamientos específicos para el pago de esa indemnización; es decir, no definió la manera de calcular el quantum que se debe otorgar por ese concepto; en dicho contexto el legislador ordinario es el primer llamado a regular las condiciones y limitaciones bajo las cuales se cancela esa indemnización, de acuerdo con la política que sobre el tema se mantenga en un determinado momento socioeconómico. Ello implica que el legislador libremente puede reformar la normativa legal, a través del procedimiento legislativo pertinente.

            En todo caso, se advirtió que la regulación en torno a ese instituto debe respetar el marco constitucional establecido en el artículo 63 de nuestra Carta Magna, como lo es, que ante un despido injustificado, y en ausencia de un seguro de desocupación, el trabajador tiene derecho al pago de la cesantía. Asimismo, esa regulación debe ser acorde con los principios constitucionales de igualdad, razonabilidad, proporcionalidad, solidaridad y justicia social.

            Ahora bien, en lo que nos interesa, el artículo 29 del Código de Trabajo contiene una serie de lineamientos que regulan el otorgamiento de esa indemnización. Ese numeral ha sido objeto de varios cambios especialmente referidos a los porcentajes salariales a recibir por cada año laborado, pero mantiene el tope de ocho años como límite indemnizatorio, de tal suerte que en “ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral”.

            Pero partiendo del supuesto de que las disposiciones normativas del Código de Trabajo constituyen un mínimo legal superable o mejorable en beneficio del trabajador, si así lo disponen las partes contratantes, se ha admitido en nuestro medio que en el sector privado puede existir un tope mayor, o una indemnización sin límite de años del auxilio de cesantía, si el contrato laboral así lo establece o si se han implementado mecanismos de traslado o pago anticipado de ese rubro.

            No obstante, según puntualizamos, en el sector público, si bien se ha admitido que el tope puede superarse cuando haya normas específicas y especiales –que pueden ser convenciones colectivas o reglamentos autónomos de servicio- “que inexorablemente deban aplicarse hasta tanto no sean derogadas, modificadas o declaradas ilegales o incluso inconstitucionales” (OJ-116-2005 del 8 de agosto de 2005), la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional ha indicado que si bien un tope mayor al de 8 años no es inconstitucional, sí lo es aquel fijado por vía convencional cuando supere los 20 años (Resoluciones Nºs 2006-06727 de las 14:42 hrs. del 17 de mayo de 2006, 2006-17437 op. cit., 2006-17439 de las 19:37 hrs. del 29 de noviembre de 2006, 2006-17593 de las 15:00 hrs. del 6 de diciembre de 2006, 2008-001002 op. cit. y 2011-006351 de las 14:35 hrs. del 18 de mayo de 2011, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

            Así que el establecimiento o no de un tope al derecho de cesantía, sea a través de norma reglamentaria o convencional al seno de las Administraciones Públicas, incluida esa corporación territorial, debe respetar inexorablemente la norma no escrita (arts. 7º de la LGAP y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) que se deriva de la jurisprudencia constitucional, según la cual, en el sector público el tope de cesantía no puede superar los 20 años; pudiendo en consecuencia, ser menor a aquél tope.

IV.- En orden a la antinomia normativa y la supletoriedad aplicativa.

            En el presente caso es evidente que se está ante una situación de antinomia normativa, en el tanto el contenido de ambas normas –la reglamentaria y la convencional- en materia del tope de cesantía, es incompatible en relación con un mismo supuesto de hecho, pues lo regulan de manera diferente, de tal forma que los efectos jurídicos de una y otra resultan incompatibles.

            Es claro entonces que esa incompatibilidad determina que sus efectos se excluyan entre sí, debiendo determinarse entonces, cuáles deben ser mantenidos, y por ende, cuál de las normas debe ser aplicada prevalentemente, pues los operadores jurídicos no están obligados a aplicarlas impávida e indiscriminadamente.

            Como criterio de solución de la antinomia, creemos en el presente caso el operador jurídico debe hacer imperar el principio de supremacía del Derecho de la Constitución y optar por una cuestión de preferente aplicabilidad de una norma sobre otra –aplicación de la norma apropiada-; esto según armonice una de ellas mejor con el Derecho de la Constitución.

            Ahora bien, es innegable que existe una marcada tendencia judicial acerca de la inconstitucionalidad de normas jurídicas que en el sector público excedan los 20 años de tope de cesantía, manifestadas en reiterados fallos vinculantes del Tribunal Constitucional, y como el Reglamento Autónomo de Organización y Servicios[1] de esa corporación municipal transgrede flagrante y groseramente aquella norma no escrita, estableciendo un tope ilimitado de cesantía, debe optarse por la prevalencia de la norma de la Convención Colectiva vigente, que reconoce un tope de 15 años de cesantía, por debajo del límite máximo razonable de 20 años que debe prevalecer en el sector público, según el Tribunal Constitucional, y que por tanto, en orden de su aplicación, tiene mayor fuerza y valor como norma prevalente en la materia respecto de aquella otra.

            Recuérdese que conforme al principio de juridicidad administrativa[2], complementado con la exigencia de eficiencia, obliga a que toda actividad administrativa que se requiera en ejercicio de atribuciones públicas, para que sea legítima y jurídicamente admisible, además de coincidir con la Constitución, deberá ser eficaz para alcanzar los objetivos que le hayan sido fijados por el ordenamiento, redundándose así positivamente en la obtención del bienestar general; máxime que en nuestro medio se prohíbe y sanciona penalmente el reconocimiento de beneficios laborales patrimoniales derivados de la relación de servicio, con infracción del ordenamiento jurídico aplicable (art. 56 de la Ley Nº 8422 de 6 de octubre de 2004, denominada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública).

            Debe entonces hacerse prevalecer lo dispuesto por la Convención Colectiva por sobre lo establecido en el Reglamento Autónomo de Servicio, en lo concerniente al tope de cesantía por otorgar a los servidores de esa corporación territorial; esto con el fin de garantizar la supremacía constitucional en la construcción y validez del ordenamiento jurídico en su conjunto.

            Por último, aún con la solución jurídica dada a la antinomia normativa, creemos que ante las circunstancias dadas, es necesario que esa corporación municipal, en apreciación del mérito –oportunidad y conveniencia- y luego de efectuar una adecuada ponderación de intereses, considere ejercer la potestad derogatoria con respecto a la norma  reglamentaria aludida en su consulta.

Conclusión:

            Debe entonces hacerse prevalecer lo dispuesto por la Convención Colectiva vigente por sobre lo establecido en el Reglamento Autónomo de Servicio, en lo concerniente al tope de cesantía por otorgar a los servidores de esa corporación territorial.

            Le corresponderá, bajo su entera responsabilidad, a las autoridades competentes de esa municipalidad, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

              PROCURADOR

    Área de la Función Pública

LGBH/gvv