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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 037 del 06/07/2012
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 037
 
  Opinión Jurídica : 037 - J   del 06/07/2012   

  06 de julio de 2012


  O.J.-037-2012


 


Señora


Ana Lorena Cordero Barboza


Jefa Área


Comisión de Asuntos Sociales


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio PAS-1067-18.278, de fecha 07 de junio de 2012, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado “Ley para proteger el empleo de los saloneros y meseros”; tramitado bajo el expediente Nº 18.278, publicado en el Alcance Nº 89 a La Gaceta Nº  213 de 7 de noviembre de 2011.


I.- Consideraciones previas.


Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.


En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:


"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).


De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  


"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".


Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.


No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.


En consecuencia, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.


De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004 y OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011).


            Así las cosas, a continuación expondremos la posición que jurídicamente ha sostenido y reiterado la Procuraduría General de la República  sobre el tema en cuestión, ante la Sala Constitucional (acciones tramitadas bajo los expedientes Nº 11-008668-0007-CO, 11-007632-0007-CO y 09-14976-0007-CO) y emitiremos nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.


 II.- Proyecto de ley consultado.


            El proyecto de ley consultado pretende cambiarle a “al recargo en el  servicio”  -enunciado incorrectamente en nuestro medio como “propina”-, la naturaleza salarial que la jurisprudencia laboral le ha atribuido por norma no escrita (arts. 9 del Código Civil, 7 de la Ley General de la Ley General de la Administración Pública y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); esto en aras de proteger el empleo de los saloneros, mesoneros y trabajadores afines que han perdido sus empleos o están en riesgo de perderlos por aquella interpretación judicial; esto de la siguiente manera:


ARTÍCULO 1.- Refórmase el artículo 1 de la Ley N 4946, de 3 de febrero de 1972, Ley que crea el derecho a propina a trabajadores de restaurantes.


“Artículo 1.- Los trabajadores de restaurantes, bares, sodas y otros    establecimientos donde se preste el servicio en mesa, tendrán derecho al diez por ciento (10%) de la cuenta total de cada mesa, sin incluir el             impuesto de ventas.


Este monto se llamará: "servicio 10%" y no constituirá parte del salario            del trabajador ni afectará las cargas sociales y prestaciones laborales a           cargo del patrono.


Por propina se entenderá el monto adicional voluntariamente entregado por el cliente, como muestra de satisfacción por el servicio recibido. De           ninguna forma, el pago de esta propina será obligatorio.”


ARTÍCULO 2.- Modifícase el artículo 1 de la Ley N 5635, Reforma de la Ley que crea el derecho a propina a trabajadores de restaurantes, que varía el artículo 4 de la Ley N.º 4946, de 3 de febrero de 1972, Ley que crea el derecho a propina a trabajadores de restaurantes.


“Artículo 4.- Los patronos no deberán participar del beneficio de ese diez por ciento (10%), no deberán impedir o interferir en el cobro legal de la misma, por parte de sus trabajadores ni serán responsables de las obligaciones relativas a ese diez por ciento (10%). Cualquier suma que por ese concepto, deje de percibir el trabajador por causa imputable a         patrono se considerará como una deuda de este con aquel.”


ARTÍCULO 3.- Deróganse los artículos 2 y 3 de la Ley N 4946, de 3 de febrero de 1972, Ley que crea el derecho a propina a trabajadores de restaurantes.


Rige a partir de su publicación.


 


III.- Posición de la Procuraduría General sobre “el recargo en el servicio” contemplado en nuestra Ley de Propinas.


A.- La propina.


            Tal y como lo indicamos en el informe rendido en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente Nº 09-14976-0007-CO, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la propina consiste en un “ Agasajo que sobre el precio convenido y como muestra de satisfacción se da por algún servicio”; o bien, en una “ Gratificación pequeña con que se recompensa un servicio eventual”. ( http://www.rae.es/rae.html, consultado el 10 de diciembre de 2009).


            Por su parte, Guillermo Cabanellas señala que el vocablo propina se deriva del verbo latino propinare , que significa “… convidar a beber, por ser muy frecuente en otros tiempos el dicho y el hecho de darse unas monedas para una copa o un trago”. (Cabanellas, Guillermo, Tratado del Derecho Laboral, Buenos Aires, Editorial Claridad S.A. ., 1988, tercera edición, Tomo II, Volumen 2, página 289).


            El mismo autor recién citado distingue la propina de lo que denomina “recargo en el servicio”, en los siguientes términos:


“ Diferéncianse el recargo y la propina, en que aquél es impuesto como aumento en el precio, y esta se concede voluntariamente o por costumbre.   A veces, empero, coinciden recargo en el servicio y propina; pues, al constituir ésta una dádiva que revela un servicio prestado a satisfacción del cliente, resulta tan difícil dejar de agradecer el mismo como renunciar a recibir la generosidad. (…) Las diferencias esenciales entre recargo en el servicio y propina son: a) por la iniciativa: el primero es impuesto obligatoriamente; la propina se concede voluntariamente; b) por el importe: es fijo en el recargo en el servicio; la propina depende de la voluntad y satisfacción de la persona a la cual se presta el servicio; c) por el carácter: el recargo de servicio forma parte del precio; la propina es una dádiva voluntaria; d) por la condición de la persona: la propina se da generalmente intuitu personae ; el recargo en el servicio se abona en consideración a la empresa que lo presta, sin tener en cuenta la persona que lo realiza.”   ( idem. p.p ., 298-299).


            En nuestro medio, la regulación sobre el tema   se encuentra, básicamente, en los primeros cuatro artículos de la ley n.° 4946 ya citada.   El texto original de esas normas era el siguiente:


“ Artículo 1º.- Los trabajadores de restaurantes, bares y otros establecimientos análogos, tendrán derecho a propina cuando su servicio se preste en las mesas”.


“ Artículo 2º.- La propina autorizada conforme a esta ley, será de un 10% con respecto al monto total de la consumición correspondiente. La propina para los efectos de registrarla por escrito se llamará: ‘servicio 10%’”.


  “ Artículo 3º.- No es obligatoria la propina para consumisiones inferiores a diez colones o en los casos en que el servicio en las mesas lo presta el propietario del negocio”.


  “Artículo 4º.- Los patronos no podrán participar del beneficio de la propina”.


            Posteriormente, por medio de la ley n.° 5635 de 9 de diciembre de 1974, se reformó el artículo 4 transcrito a efecto de que se leyera de la siguiente forma:


“ Artículo 4.- Los patronos no deberán participar del beneficio de la propina y no deberán impedir o interferir en el cobro legal de la misma, por parte de sus trabajadores. Cualquier suma que por ese concepto, deje de percibir el trabajador por causa imputable al patrono se considerará como una deuda de éste con aquél. Con relación al monto se le aplicarán al patrono las mismas disposiciones y sanciones que el Código de Trabajo establece para todo lo relacionado con el salario”.


            De lo anterior resulta claro que la ley n.° 4946, más que regular el pago de la propina a los saloneros de bares, restaurantes y afines, estableció la figura del “recargo en el servicio”, pues el monto que se debe cancelar por ese concepto es obligatorio y no voluntario, es un porcentaje fijo de la cuenta y no una suma opcional, y es un pago que debe realizarse con independencia de la calidad de la atención recibida.


            En todo caso, subsiste la duda respecto a la naturaleza salarial del pago en favor de los saloneros, acordado en la ley n.° 4946.   Ello, en primer lugar, porque la cancelación de esa suma no es una obligación impuesta a cargo del patrono, como ocurre tradicionalmente con el salario; y, en segundo lugar, porque la ley no define expresamente la naturaleza que debe atribuírsele a dicho pago.


B.- Naturaleza no salarial del pago contemplado en nuestra ley de propinas.


           Tal y como lo indicamos en el informe rendido en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente Nº 09-14976-0007-CO, a efecto de establecer si el pago al que se refiere la Ley de Propinas tiene naturaleza salarial, resulta de singular importancia reseñar los antecedentes legislativos tanto de la ley n.° 4946 mencionada, como de la ley n.° 5635 también citada, mediante la cual se reformó el artículo 4 de la primera.


            El proyecto de ley que culminó con la aprobación de la Ley de Propinas, fue presentado ante la Asamblea Legislativa el 11 de marzo de 1971, por el entonces diputado don Luis Alberto Monge Álvarez.   Ese proyecto, que no contenía referencia alguna a la naturaleza salarial o no salarial de la propina, pasó el 6 de mayo de 1971 −por decisión del Presidente del Directorio Legislativo− a estudio e informe de la Comisión de Asuntos Sociales, que a su vez creó una Subcomisión para el estudio del proyecto, integrada por la diputada Yolanda Otárola Préndigas y por los diputados Emilio Piedra Jiménez, Francisco Morales Hernández, Reinaldo Maxwell Kennedy y Edwin Muñoz Mora. (Folios 1 al 5 del expediente legislativo n.° 4549-4555).   Esa misma Subcomisión estudió también un proyecto presentado por el Sindicato de Trabajadores Gastronómicos de la Industria Hotelera, Restaurantes y Afines −acogido por el diputado Francisco Morales Hernández− en el que se pretendía hacer obligatorio el pago del 10% de propina, pero que tampoco hacía referencia alguna a la naturaleza salarial de ese pago. (Folios 8 y 9 del expediente legislativo n.° 4549-4555).


            En la sesión n.° 7 celebrada por la Subcomisión mencionada el día 20 de julio o de 1971, se recibió al señor Ministro de Trabajo Danilo Jiménez Veiga, quien presentó su propio proyecto para regular el pago de la propina.   En la audiencia ante la Subcomisión, el señor Jiménez Veiga mostró su disconformidad con el proyecto de ley presentado por el diputado Monge Álvarez, entre otras cosas, porque no otorgaba naturaleza salarial a las propinas.   En ese sentido indicó:


“… el proyecto del Diputado Monge Álvarez no habla precisamente de uno de los propósitos fundamentales de la Ley, cual es incorporar para todos los efectos legales la propina al salario real.   En el artículo 5º del borrador de nuestro proyecto dice que la propina se asimila a salarios, y será tomada en cuenta para efectos del cómputo correspondiente a prestaciones legales y demás derechos y obligaciones laborales”. (Folio 93 del expediente legislativo n.° 4549-4555).


            En esa misma audiencia, el diputado Piedra Jiménez preguntó al señor Ministro de Trabajo si “… para efectos de pagar la cuota de Seguro Social se tomaría en cuenta la propina”, a lo cual el señor Jiménez Veiga respondió que “En el proyecto mío sí, por eso se involucra el salario para todos los efectos de la legislación laboral”. (Folios 95 y 96 del expediente legislativo n.° 4549-4555).


            Posteriormente, en la sesión n.° 10 de la Subcomisión, celebrada el 9 de setiembre de 1971, se le confirió audiencia del proyecto presentado por el señor Ministro a la Cámara de Comerciantes Detallistas.   Al referirse a las normas del proyecto que conferían naturaleza salarial a las propinas, el señor Edgar Víquez Víquez, Presidente de dicha Cámara, indicó:


“Definitivamente, esto es una temeridad, porque no sé cómo haríamos en la práctica para considerar esto como salario, para efectos de la planilla del Seguro Social y para efectos de cuestión laboral (…) es una cosa completamente temeraria incluir eso como parte del salario, me parece completamente ilógico, inoperante”. (Folio 120 del expediente legislativo n.° 4549-4555).


            Finalmente, la Subcomisión nombrada para el estudio de los proyectos de ley rindió un informe afirmativo para conferirle carácter obligatorio a la propina, pero a pesar de la discusión respecto a la posibilidad de otorgarle naturaleza salarial a ese pago, y a la disconformidad expresa del señor Ministro de Trabajo con la omisión que en ese sentido presentaba −a su juicio− el proyecto del diputado Monge Alvarez, la Subcomisión decidió no hacer referencia alguna al carácter salarial de las propinas.   (Ver informe de Subcomisión a folios 141 al 143 del expediente legislativo n.° 4549-4555).


            Una vez que el proyecto pasó a la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, en la sesión extraordinaria celebrada el 14 de octubre de 1971, se procedió al estudio del informe de la Subcomisión. En esa oportunidad el diputado Morales Hernández indicó lo siguiente:


“El señor Ministro de Trabajo y el señor Presidente de la Comisión, me manifestaron no estar de acuerdo con este informe, por cuanto no se calificaba la propina como salario, consecuentemente no tiene las derivaciones de tipo de legislación laboral y social de la Caja de Seguro Social, etc., que según el criterio del señor Ministro de Trabajo, deben cumplirse de manera inexorable.   Cumplo con transmitir a esta Comisión esta oposición del señor Ministro de Trabajo, para que ya que vamos a discutir este proyecto, tengamos este otro ángulo, porque de lo contrario podríamos llegar al Plenario y dividirse opiniones en el mismo, opiniones que tal vez podríamos conciliar en el seno de esta Comisión, pero trasmito la posición del señor Ministro de que se califique la propina como parte del salario”. (Folios 147 y 148 del expediente legislativo n.° 4549-4555).


            En esa misma sesión, el diputado Morales Hernández indicó que a pesar de la importancia de catalogar la propina como salario (en los términos en que lo había propuesto el señor Ministro de Trabajo) quienes suscribieron el dictamen de mayoría afirmativo se inclinaron por legislar sobre ese tema en dos etapas: en la primera de ellas se establecería la propina como obligatoria; en la segunda se legislaría en el sentido de considerarla para efectos de la legislación social laboral y del impuesto sobre la renta:


“Quisiera llamar la atención de los señores diputados en relación al punto que anotaba el compañero Arauz Aguilar en cuanto a la calificación de salario de la propina para los efectos de la legislación social, de la Caja de Seguro y del impuesto de la renta.   Quiero que quede claro que los miembros que suscribimos este dictamen no desconocemos la importancia que tiene calificar la propina como salario; sin embargo,   nos inclinamos sobre una posible alza de los costos por parte de los hoteleros y eso incidiría en el costo de la vida de los consumidores.   De tal manera que para no llegar a enfrentarnos a esta situación, preferimos hacer esta legislación en dos etapas: la primera sería simplemente hacer obligatoria la propina, con el fin de que se mejore el salario, el ingreso del empleado, y cuando se consolide esta conquista, vendrá la segunda etapa que sería la de la cobertura de la legislación social laboral y del impuesto de la renta”. (Folio 149 del expediente legislativo n.° 4549-4555).


            La Comisión Permanente de Asuntos Sociales rindió tres informes para ser conocidos en el Plenario Legislativo.   El primero de ellos, fue suscrito por los diputados Pedro Arauz Aguilar, Teresa Zavaleta Durán, y Reinaldo Maxwell Kennedy, el cual arribó a la conclusión de que establecer una propina obligatoria era inconstitucional, por lo que recomendaron al Plenario su archivo. (Folios 164 y 165 del expediente legislativo n.° 4549-4555).   El segundo, fue suscrito por el diputado Edwin Muñoz Mora, el cual establecía, en su artículo 4, que “No podrá tomarse de la propina que en cada caso corresponda para, con ella, ajustar el salario mínimo o el superior a éste, pero sí se considerará como salario”; y en su artículo 5 que “De acuerdo con la regla anterior, la propina, que se asimila a salario, será tomada en cuenta para efectos del cómputo correspondiente a prestaciones legales, y demás derechos y obligaciones laborales.” (Folios 166 al 169 del expediente legislativo n.° 4549-4555).   Y, el tercero, suscrito por la diputada Yolanda Otárola Préndigas, y por los diputados Francisco Morales Hernández, Ángel Edmundo Solano Calderón, y Emilio Piedra Jiménez, cuyo texto era básicamente el mismo que el propuesto por la Subcomisión, el cual no hacía referencia alguna al carácter salarial de la propina. (Folios 170 al 172 del expediente legislativo n.° 4549-4555).


            El Plenario Legislativo conoció los tres informes de la Comisión de Asuntos Sociales en su sesión n.° 14 del 12 de enero de 1972.   Luego de darle lectura a los tres informes, se puso en discusión el rendido por los diputados Otárola Préndigas, Morales Hernández, Solano Calderón, y Piedra Jiménez. (Folios 178 y siguientes del expediente legislativo n.° 4549-4555).   En la sesión n.° 15 del 13 de enero de 1972, el diputado Piedra Jiménez indicó lo siguiente:


“Al conocer la relación entre los tres proyectos de ley, encontramos que el más simple es este, el que estamos conociendo, este dictamen afirmativo que suscribimos los diputados Otárola Préndigas, Morales Hernández, Solano Calderón y un servidor de ustedes; porque cuando tuvimos también en nuestras manos el del señor Ministro de Trabajo, este sí lo consideramos que era sumamente perjudicial, porque involucraba, para efectos legales, a las propinas como un aumento del salario actual.   Es decir, el producto de las propinas que produciría el dictamen que suscribe el diputado Muñoz Mora, acogiendo el proyecto del Ministro Jiménez Veiga, lo encontramos más intrincado, más difícil, y por eso fue que los que suscribimos el actual dictamen que estamos discutiendo, no le dimos mayor interés a ese otro proyecto, ya que, como dije antes, traería consecuencias muy serias al patrono, quien para efectos de pago de prestaciones, vacaciones, preavisos y otros gastos estipulados en el Código de Trabajo, ya no tendría que pensar en los ¢255,00 que es el salario mínimo, sino talvez en un sueldo de ¢1.500,00 o ¢2.000,00 y por consecuencia ello acarrearía el aumento en el precio de los servicios.” (Folio 194 del expediente legislativo n.° 4549-4555).


            Posteriormente, en la sesión n.° 16, del 17 de enero de 1972, se aprobó una moción de fondo, suscrita por los diputados Monge Álvarez y Morales Hernández en la cual tampoco se le confirió carácter salarial a la propina.   El texto de esa moción fue el siguiente:


“Para que se sustituya el articulado propuesto en el dictamen afirmativo de minoría suscrito por los diputados Morales Hernández, Solano Calderón y Piedra Jiménez por el siguiente: 1.- Los trabajadores de restaurantes, bares y otros establecimientos análogos, tendrán derecho a propina cuando su servicio se preste en las mesas. 2.- La propina autorizada conforme a esta ley, será de un 10% con respecto al monto total de la consumisión correspondiente.   La propina para los efectos de registrarla por escrito se llamará servicio 10%. 3.- No es obligatoria la propia (sic.) para consumisiones inferiores a diez colones o en los casos en que el servicio en las mesas lo presta el propietario del negocio. 4.- Los patronos no podrán participar del beneficio de la propina. 5.- El Ministerio de Trabajo reglamentará todo lo relativo a esta ley.   Esta ley rige a partir del 1° de febrero de 1972”. (Folio 215 del expediente legislativo n.° 4549-4555).


            En esa misma sesión n.° 16, del 17 de enero de 1972, el Plenario Legislativo aprobó el proyecto en primer debate, (folio 223 del expediente legislativo n.° 4549-4555), y en las sesiones subsiguientes se aprobó en segundo y tercer debate.


            Luego, el 12 de julio de 1973, estando vigente ya la Ley de Propinas, el diputado Monge Álvarez presentó un proyecto, que se tramitó bajo el expediente n.° 5416, para reformar el artículo 4 de la ley citada.   En la justificación de ese proyecto se indicó, en lo que interesa, lo siguiente:


“Que en la ley que se instaura el derecho de propina para los trabajadores de Restaurantes, bares y otros establecimientos análogos ( N° 4946 de 3 de febrero de 1972), no quedó prevista sanción alguna para los patronos que, de una manera u otra, infringen las disposiciones que hacen referencia al monto, modo de percepción y forma de reparto de la propina (…) Que la carencia de esa indispensable sanción es la causa que ha generado una serie de anómalas situaciones que, en buena medida hacen prácticamente inoperantes los términos y propósitos de la ley   (…) Que sobre tales extremos son frecuentes y reiteradas las denuncias que formulan y agotan sindicatos y servidores interesados, concretamente, ante los propios patronos, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y otras dependencias, sin que a la fecha, precisamente por la grave omisión de la ley, haya sido posible remediar tal estado de cosas.” (Folio 1 al 3 del expediente legislativo n.° 5416).


            La propuesta del diputado Monge Álvarez para hacer cumplir el pago de la propina consistía en adicionar el artículo 4 de la ley a efecto de agregarle que “Cualquier suma que en ese concepto deje de percibir el trabajador por causa imputable al patrono, se considerará como una deuda de este para con el trabajador, y una certificación en tal sentido, extendida por funcionarios de la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo o por la Delegación correspondiente de la Guardia de Asistencia Rural tendrá, para todos los efectos legales, el carácter de título ejecutivo”. (Folio 1 al 3 del expediente legislativo n.° 5416).  


            El proyecto fue conocido y discutido en la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios, la cual aprobó, el 19 de julio de 1974, una moción del diputado Rafael Rojas Jiménez, en el sentido de sustituir el carácter de título ejecutivo que se le pretendía otorgar a la certificación donde se hiciera constar el monto de la propina, por una sanción a cargo del patrono que interfiriese o impidiese el cobro de la propina, sanción que sería la misma que el Código de Trabajo establece para todo lo relacionado con el salario. (Folio 17 del expediente legislativo n.° 5416).  


            Así, el informe de mayoría afirmativo emitido por la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios proponía modificar el artículo 4 de la ley n.° 4946 para que se leyera de la siguiente forma:


“Los patronos no deberán participar del beneficio de la propina y no deberán impedir o interferir en el cobro legal de la misma, por parte de sus trabajadores. Cualquier suma que por ese concepto, deje de percibir el trabajador por causa imputable al patrono se considerará como una deuda de éste para con el trabajador. Con relación al referido monto, se le aplicarán al patrono las mismas disposiciones y sanciones que el Código de Trabajo establece para todo lo relacionado con el salario”. (Folios 26 y 27 del expediente legislativo n.° 5416).  


            El texto recién transcrito fue aprobado en el Plenario Legislativo, sin que en sus tres debates sufriera cambio significativo alguno. (Folio 32 del expediente legislativo n.° 5416).  


            De la descripción anterior del trámite legislativo seguido tanto por la denominada Ley de Propinas, como por la reforma a su artículo 4, se evidencia que la intención del legislador no fue la de otorgarle carácter salarial a la propina.   Por el contrario, habiéndose discutido ampliamente la conveniencia o no de otorgarle ese carácter, se optó por no conferírselo.   En ese sentido es preciso recordar que ante el Plenario Legislativo se presentó un dictamen de comisión (suscrito por el diputado Edwin Muñoz Mora) que sí le otorgaba naturaleza salarial a la propina; sin embargo, el legislador de ese momento decidió aprobar el proyecto que no le otorgaba esa naturaleza.  


            Asimismo, la reforma al artículo 4 de la Ley de Propinas lo que pretendía era asegurar que los saloneros recibieran, efectivamente, el monto de la propina, de manera tal que los patronos se abstuvieran de impedir o interferir en su cobro, por lo que no puede afirmarse que de esa reforma se deduzca el carácter salarial de las propinas.


            Y resulta de particular importancia indicar que en al menos un precedente constitucional, esa Sala reconoció expresamente “(…) que la propina es un porcentaje que debe cancelarle el cliente del establecimiento al salonero, por el servicio prestado, no el patrono, cuya obligación legal esencial es, a partir del texto expreso de las disposiciones cuestionadas, garantizar que el trabajador reciba las sumas que por dicho concepto canceló el comensal. - En consecuencia, como no es el patrono quien debe cancelar de su peculio la propina legal, sino el cliente del establecimiento (…)” (resolución Nº 2181-96 de las 09:24 hrs. del 10 de mayo de 1996, Sala Constitucional).


            Desde esa perspectiva, este Órgano Asesor no comparte la interpretación reiterada de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, por contradecir la intención del legislador. Si no hubiese habido discusión legislativa sobre el punto, podría admitirse la validez de una interpretación como la que se cuestiona; sin embargo, lo cierto es que esa discusión sí existió, y de ella se evidencia que el legislador optó por no apoyar la tesis que le otorgaba naturaleza salarial a las propinas.


            Adicionalmente, es preciso tomar en cuenta que de conformidad con el artículo 162 del Código de Trabajo el “Salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del contrato de trabajo”; siendo que en este caso, la propina no la paga el patrono, sino el cliente, lo cual desvirtúa su naturaleza salarial.   Consideramos que si el Código de Trabajo indica, expresamente, que el salario lo paga el patrono, otra ley que quisiera establecer una excepción a esa regla debería indicarlo así expresamente, lo cual no ocurrió en el caso de la Ley de Propinas.


            Al no ser salario el denominado “recargo en el servicio”, esto conlleva varios efectos jurídicos a considerar: no debiera ser considerado en el cálculo de las prestaciones laborales, es decir, el pago del auxilio de cesantía y el preaviso. Tampoco debiera de ser tomada en cuenta para el cálculo de las vacaciones, así como tampoco para el aguinaldo.


            No obstante, en cuanto al pago de las cuotas de la seguridad social –tema por el que mayormente se preocupa la jurisprudencia constitucional (resoluciones Nº 2009-10553, 2010-004806 y  Nº 2010018725, op. cit)-, es muy probable que este deba seguirse haciendo, pues con total independencia de la naturaleza no salarial del “recargo en el servicio”, lo cierto es que el cálculo de las cuotas se hace “sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivados de la relación obrero-patronal”, según establece el ordinal 3 de la Ley de Creación de la Caja.


            Algo similar podría ocurrir en materia tributaria, si aquel ingreso sobrepasa las escalas de tarifas establecidas; con base en lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley sobre el Impuesto sobre la Renta - Nº 7092 de 21 de abril de 1988- que deben pagar las personas físicas que laboran en relación de dependencia, pues indudablemente el “recargo en el servicio” constituye un ingreso que percibe el trabajador por rendir un servicio, independientemente de cuál sea su naturaleza, origen o denominación.


            Hasta aquí el recuento de la posición asumida al respecto por la Procuraduría General.


IV.- La jurisprudencia constitucional sobre la propina como parte del salario y el principio de progresividad de los derechos prestacionales  y de la seguridad social.


Por el principio de supremacía constitucional, toda norma jurídica que se integre al ordenamiento jurídico debe conformarse con el resto de las normas de jerarquía superior y especialmente con el Derecho de la Constitución (normas, valores y principios) que puede ser integrado y complementado con normas de instrumentos internacionales sobre derechos humanos (art. 48 constitucional).


Sin lugar a dudas, la Constitución es norma de normas (lex superior) y por consiguiente el fundamento jurídico de validez de todas las normas que integran el ordenamiento jurídico. Por consiguiente,  todas las normas infraconstitucionales tienen como referente necesario a aquélla y deben adecuarse a sus mandatos; es decir, que toda la producción jurídica normativa emanada de los órganos del Estado que tienen poder de regulación, en cuanto constituidos y subordinados a la Constitución, no puede estar en contradicción o contraposición o resultar incompatible con ésta (dictamen C-233-2009 de 26 de agosto de 2009).


Por ello, siempre hemos reconocido que la Asamblea en el ejercicio de su potestad legislativa, goza de una discrecionalidad amplia pero no absoluta –pues está inexorablemente sometida a la Constitución y tratados internacionales- que le permite adoptar, dentro del marco constitucional, la decisión que estime más adecuada para regular determinados aspectos y contribuir así a plasmar, a través de la ley, una determinada concepción político, social y económica sobre los fenómenos, de distinta naturaleza, que enfrenta el Estado costarricense.


Y en el presente caso no puede obviarse entonces que, en materia de la interpretación judicial de la propina como parte del salario, de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional emana una norma no escrita (arts. 7º de la LGAP y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), según la cual: del contenido de diversos instrumentos del Derecho Internacional sobre Derechos Humanos ratificados por el país (artículo 2, párrafo primero del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ley No. 4229-A de 11 de diciembre de 1968; artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley No. 4534 de 23 de febrero de 1970; artículo 1° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, aprobado por Ley No. 7907 de 3 de septiembre de 1999) se deduce el deber del Estado costarricense, de lograr niveles cada vez más altos en la satisfacción de los derechos sociales prestacionales, a través de la gradualidad y la progresividad, evitando todo género de medidas regresivas en su satisfacción (Resoluciones Nºs 2009-10553 de las 14:54 hrs. del 1 de julio de 2009, 2010018725 de las 10:21 hrs. del 12 de noviembre de 2010 y 2010-004806 de las 14:50 hr. Del 10 de marzo de 2010).


Y bajo esa premisa el Tribunal Constitucional ha considerado que la exclusión del derecho a la propina como parte integral del salario supone una violación al deber del Estado de desarrollar, progresivamente, el goce y ejercicio de los derechos al salario y a la seguridad social (Resoluciones Nºs 2009-10553, 2010018725 y  2010-004806).


Sirva la siguiente transcripción a fin de ilustrar la posición aludida:


“(…) se arriba a la conclusión que el proyecto de ley consultado es inconstitucional por suponer una medida regresiva en la plena efectividad de los derechos fundamentales al salario y a la seguridad social, pues, pretende excluir la remuneración que reciben los trabajadores de restaurantes, bares y establecimientos análogos, del rubro total que se contabiliza para las cargas sociales, disminuyendo, en consecuencia, su contribución, precisamente, al régimen administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social para satisfacer prestaciones esenciales y engrosar su pensión por invalidez o vejez. En criterio de este Tribunal, en virtud de las obligaciones contraídas por el Estado costarricense en aras de reconocer y garantizar la progresiva tutela de los derechos fundamentales económicos y sociales, no resulta conforme con el Derecho de la Constitución dictar medidas que supongan un retroceso en la tutela y efectividad de un derecho social, máxime, cuando éste ha sido potenciado por la jurisprudencia del máximo Tribunal de Casación Laboral. En consecuencia, respecto a este extremo de la consulta, considera esta Sala que sí existe un vicio de inconstitucionalidad por el fondo” (Resolución Nº 2009-10553 op. cit., ratificada en igual sentido en resoluciones Nºs 2010018725 y 2010-004806 op. cit.).


En el contexto expuesto, la presente iniciativa legislativa, en los términos en que ha sido planteada, podría constituir una violación de aquel principio constitucional de progresividad en materia de derechos fundamentales, que el legislador debe inexorablemente respetar.


Conclusión:


La Procuraduría General estima que de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Constitucional el proyecto de ley consultado, en el tanto implica una medida regresiva en la plena efectividad de los derechos fundamentales al salario y a la seguridad social, podría presentar roces de constitucionalidad.


 


Dejamos así evacuada su consulta.


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


LGBH/gvv