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Texto Dictamen 160
 
  Dictamen : 160 del 27/06/2012   

San José, 27 de junio del 2012


C-160-2012


 


Licenciado


Manuel González Cabezas


Auditor Interno


Banco Popular y de Desarrollo Comunal


                                                         


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República y ofreciéndole las disculpas pertinentes por el atraso en la evacuación de lo consultado, me refiero a su atento Oficio de fecha 22 de octubre del 2010, reasignado a mí despacho el 28 de marzo del 2012, en el cual nos consulta sobre la aplicación de la  Convención Colectiva Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:


 


“1) Resulta ajustado a derecho que para el cálculo de la cesantía se considere el  salario total devengado en los último seis meses, sin deducir de ese salario la parte ya indemnizada por concepto de un traslado del salario base más pluses a la modalidad de salario único, conforme al Transitorio V de la Convención Colectiva, cuando la renuncia se efectúa en el mes  o 2 meses siguientes (lapso menor a 6 meses) de haber recibido esa indemnización?


 


2) La indemnización cancelada por concepto de traslado del salario base más pluses a la modalidad de salario único, constituye una cancelación parcial de prestaciones?”     


 


I.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL.


 


Tomando en consideración que el planteamiento realizado refiere a la Convención Colectiva, suscrita entre el Banco Popular y sus trabajadores, puntualmente su aplicación respecto de extremos laborales. Conviene, como punto de partida, analizar naturaleza jurídica que reviste la institución supra citada. Para así, atender la consulta de la mejor manera.


 


Sobre este particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido: 


 


“… La Ley de creación del Banco Popular lo define como un ente público: su personalidad es, entonces, pública. Pero, además, el legislador precisa que ese ente público es no estatal:


 


"ARTICULO 2º.-


El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional. Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público.


(...)".


El Banco es un “ente no estatal” por definición de ley. Definición cuestionable porque los fines del Banco son propios del Estado, por lo que asume frente a él y la colectividad la obligación de cumplirlos; los servidores del Banco son servidores públicos, el financiamiento del Banco deriva fundamentalmente del establecimiento de contribuciones parafiscales afectas al cumplimiento de los fines públicos, los fondos son públicos y por ello están sujetos al control de la Contraloría General de la República (cfr. Dictámenes C-139-2001 de 21 de mayo de 2001, C-086-2005 de 25 de febrero de 2005 y C-426-2005 de 8 de diciembre de 2005).


El Banco presta los servicios financieros que la Ley le autoriza. A partir de la modificación del artículo 47 de su Ley de creación, el Banco Popular integra el Sistema Bancario Nacional, con las mismas obligaciones y atribuciones que los demás bancos comerciales del Sistema, salvo las excepciones expresamente indicadas. Lo que permite al Banco ejercer las operaciones propias de los bancos comerciales del Sistema y, consecuentemente, ser banca comercial (dictamen N° C-086-2005 de cita). En ese sentido, la circunstancia de que el Banco Popular sea considerado un “ente no estatal” no produce consecuencias sobre la naturaleza de las operaciones que realiza.


Organización dirigida a la prestación de servicios financieros, particularmente crediticios, el Banco constituye una empresa financiera para los efectos legales correspondientes. Su condición pública determina que se trate de una empresa pública (artículos 1 y 2 de su Ley de creación). Un ente que integra la Hacienda Pública.


Para que un ente pueda ser considerado como público no estatal se requiere que ejerza función administrativa. Lo que nos conduce al carácter de Administración Pública. Es Administración Pública el ente público que realiza función administrativa, emitiendo actos administrativos que constituyen expresión del uso de las potestades públicas que el ordenamiento jurídico les asigna para alcanzar los fines públicos. Puede una entidad financiera como el Banco Popular ser considerada Administración Pública?


El hecho de que normalmente se considere que los servicios financieros se rigen por el Derecho Bancario y el Derecho Mercantil podría llevar a considerar que existe una contraposición absoluta entre entidad financiera y Administración Pública. Es de recordar, sin embargo, que la actividad financiera está regulada tanto por disposiciones de naturaleza pública como de naturaleza privada y que el fenómeno de publicización se intensifica día a día en razón de la fuerte regulación a que está sujeta la actividad…


Recuérdese que respecto del Banco Popular la Procuraduría ha afirmado su pertenencia a la Administración Pública. En efecto, en el dictamen N° C-061-2005 de 14 de febrero de 2005, se afirmó:


“De la relación de las disposiciones legales apuntadas, cabe concluir que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, si bien es una institución “no estatal”, por disposición expresa de su Ley Orgánica es sin duda una institución de derecho público, y por ende, uno de los entes que estructuralmente conforman la “Administración Pública” en los términos referidos…


 Y es que el carácter no estatal del Banco lo único que estaría señalando es que el Banco no se encuentra dentro de una relación de instrumentalidad respecto del Estado. El calificativo de estatal referido a un ente no significa que éste se integre al Estado persona o que el Poder Ejecutivo pueda ordenar sus actos. La propia Constitución utiliza el término “estatal” para referirse a las instituciones autónomas, lo que pone de relieve que el ente satisface fines públicos que son definidos por el Estado en un ámbito determinado. El adjetivo “no estatal” significa que es un ente relevante, pero en modo alguno implica que el Banco no pertenezca a la Administración Pública...” [1]


 


De la cita realizada se sigue sin mayor dificultad que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal forma parte del Sistema Bancario Nacional, detenta la condición de Empresa Pública e innegablemente forma parte de la Administración Pública.


 


II.- SOBRE EL RÉGIMEN DE EMPLEO QUE PERMEA EL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL.


 


Tomando en consideración lo dicho en el acápite anterior, deviene relevante, indicar que, si bien es cierto, la entidad consultante forma parte de la Administración Pública, lo es también que, tal circunstancia no conlleva, indefectiblemente, que  sus trabajadores puedan considerarse funcionarios públicos.


 


Téngase presente, la naturaleza comercial que permea al Banco Popular, concretamente, en su giro normal, lo que comporta, en tesis principio, que las relaciones con sus trabajadores se rijan por el Derecho Privado. Afirmación, que se denomina de principio, ya que, quienes participan de la gestión pública, ciertamente, ostentan la condición de funcionarios.


 


En esta línea, ha decantado la jurisprudencia administrativa, al indicar:


“… En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 111 inciso 3, “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:


“2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.


3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.


4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos


De conformidad con las actas legislativas de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, la intención del legislador al establecer un régimen común de empleo consistía en permitir a los servicios económicos del Estado, la flexibilidad suficiente para competir en un ámbito de libre competencia, pero manteniendo la sujeción de estos empleados, a las normas de derecho público que aseguraran la legalidad y moralidad pública. Así, don Eduardo Ortiz Ortiz explicaba el párrafo cuarto del artículo 112 antes transcrito, como sigue:


“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado. Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual] lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de la administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común. Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas… se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace un préstamo, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal. De Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una empresa privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, porqué, porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público… Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crean una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada… Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares.” (Comisión Permanente de Gobierno y Administración, Acta N°99 Periodo Extraordinario, del 23 de marzo de 1970, el resaltado no es del original)


Los criterios anteriores han sido retomados por la Sala Constitucional, que ha sostenido la existencia de un régimen mixto para las administraciones cuya actividad sea de naturaleza comercial y que no se diferencie de la actividad comercial desplegada por los particulares. Así, en la resolución 2000-4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, resolución que ha sentado la jurisprudencia [2] de ese Tribunal Constitucional en esta materia, ha señalado que:


“Por su parte, de la interrelación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente. …. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos …”  [2]          


Ahora bien, tocante a los sujetos que, en este tipo de instituciones, ejercen la función pública, se ha dicho:


“….En tratándose de los entes públicos que prestan servicios financieros debe recordarse el ejercicio de actividad administrativa a efecto de la prestación de los servicios financieros, así como que la entidad pública detenta un poder normativo en relación con los diversos servicios y operaciones que el Banco puede realizar, así como el establecimiento de las condiciones y límites de las diferentes operaciones del Banco. Los reglamentos que en ejercicio de ese poder normativo emitan los bancos públicos son normas jurídicas administrativas (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública), no actos comerciales. Una función administrativa sujeta al Derecho Administrativo…


Recuérdese que respecto del Banco Popular la Procuraduría ha afirmado su pertenencia a la Administración Pública. En efecto, en el dictamen N° C-061-2005 de 14 de febrero de 2005, se afirmó:


“De la relación de las disposiciones legales apuntadas, cabe concluir que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, si bien es una institución “no estatal”, por disposición expresa de su Ley Orgánica es sin duda una institución de derecho público, y por ende, uno de los entes que estructuralmente conforman la “Administración Pública” en los términos referidos. Por consiguiente, los miembros de su Junta Directiva, son sin duda alguna “funcionarios públicos”…” [3]


De todo lo expuesto, se sigue sin mayor dificultad que el régimen de empleo que priva en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal es el denominado mixto. Es decir, resultarán aplicables los preceptos de Derecho Público a los sujetos que participen de la gestión pública, en tanto, el resto se regirá por el Derecho Privado, puntualmente, el laboral.


 


III.- SOBRE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS.


 


Partiendo que lo consultado, gira en torno a la aplicación del instrumento jurídico denominado Convención Colectiva, se impone realizar un análisis de este, para así determinar sus alcances.  


Tenemos entonces que, las Convenciones Colectivas, encuentran sustento en nuestra Constitución Política, puntualmente, en el ordinal 62, el cual, a la letra reza:


“Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados”


  Por su parte, el Código de Trabajo, haciendo eco en la disposición constitucional, desarrolla el instituto jurídico, supra citado, en los artículos 54 y siguientes, deviniendo de importancia para la presente criterio, transcribir este y el numerado 55, los cuales disponen:     


ARTICULO 54.- Convención colectiva es la que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste.


La convención colectiva tiene carácter de ley profesional y a sus normas deben adaptarse todos los contratos individuales o colectivos existentes o que luego se realicen en las empresas, industrias o regiones que afecte.


En toda convención colectiva deben entenderse incluidas, por lo menos, todas las normas relativas a las garantías sindicales establecidas en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificados por nuestro país. “


“ARTICULO 55.-Las estipulaciones de la convención colectiva tienen fuerza de ley para:


a)      Las partes que la han suscrito, justificando su personería de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 51;


b)      Todas las personas que en el momento de entrar en vigor trabajen en la empresa, empresas o centro de producción a que el pacto se refiera, en lo que aquéllas resulten favorecidas y aun cuando no sean miembros del sindicato o sindicatos de trabajadores que lo hubieren celebrado, y


c)      Las que concierten en lo futuro contratos individuales o colectivos dentro de la misma empresa, empresas o centro de producción afectados por el pacto, en el concepto de que dichos contratos no podrán celebrarse en condiciones menos favorables para los trabajadores que las contenidas en la convención colectiva.”


De las normas transcritas se desprende con absoluta claridad que, la figura en estudio posee la fuerza de ley profesional y en consecuencia, tiene la innegable virtud de obligar, a quienes la suscribieron, a cumplir a cabalidad lo por esta dispuesto.


En este sentido, se ha pronunciado esta Procuraduría al determinar:


Las convenciones colectivas, por su carácter de leyes profesionales, constituyen fuentes normativas dentro del ámbito de su aplicación.  De conformidad con el artículo 55 del Código de Trabajo resultan de aplicación a los trabajadores presentes y futuros del centro de trabajo en el que se suscriben.


 El tema de las convenciones colectivas en el sector público, ha sido recurrente, tanto en los pronunciamientos de éste Órgano Consultivo, como en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.


A partir del reconocimiento que realiza la Sala Constitucional de un régimen de empleo público que rige a los servidores públicos - resolución 1696-1992 de las 15:00 horas del 23 de agosto de 1992-, la jurisprudencia de ese Tribunal Constitucional ha sido reiterativa en cuanto a las condiciones bajo las cuales es posible aplicar el artículo 62 a los trabajadores del Estado.  Así, mediante resolución número 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, la Sala indicó:


“La Sala estima que es jurídicamente compatible con el Derecho de la Constitución, la posición que en el desarrollo histórico de la institución de las convenciones colectivas, ha venido sosteniendo la Procuraduría General de la República en su informe a esta Sala, en especial, a partir de la sentencia número 3053-94 de las 9:45 horas del 24 de junio de 1994, en la que se expresó en el considerando segundo, antes transcrito, que "esta Sala resolvió que los obreros, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública de la administración pueden ocurrir a los procedimientos de resolución de los conflictos colectivos de carácter económico y social previstos en los artículos 497 y siguientes del Código de Trabajo. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que "las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública, en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son "aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares…”  [4]  


 


IV.- SOBRE EL PAGO DE LOS EXTREMOS LABORALES A LOS FUNCIONARIOS QUE OPTARON POR EL SISTEMA DE SALARIO ÚNICO.


La disyuntiva planteada, en la especie, se direcciona a determinar la legalidad del método utilizado para cancelar el rubro denominado cesantía a los funcionarios que, con anterioridad al cese de la relación laboral, optaron por el pago denominado salario único. Cuestionándose, además, si la indemnización otorgada por el cambio dicho, constituye un reconocimiento parcial de las prestaciones laborales.


Así las cosas, resulta pertinente analizar el significado y naturaleza jurídica, tanto de las extremos laborales, cuanto de los montos cancelados por el cambio en la modalidad de pago.


Respecto de los primeros, este órgano técnico asesor, ha indicado:


“…la cesantía es concebida como “…la compensación económica que el empresario le abona al trabajador por el lapso de servicios prestados y por los perjuicios que le causa la ruptura del contrato sin motivo imputable al obrero o empleado…”4. En otras palabras, se corresponde con la indemnización, de índole pecuniaria, que por imposición legal el patrono debe cancelarle al trabajador de cuyos servicios prescinde, sin mediar justa causa o cuando este se va acoger al régimen de pensión pertinente.


 


Tocante a su finalidad  tenemos que “…Inspirada, como la generalidad de las instituciones de Derecho Laboral, en un propósito de protección a la parte más débil de la relación de trabajo, sea, al trabajador, procura una previsión o auxilio de orden económico para aquel que, dentro de ciertas circunstancias, pierde su empleo…” 5 


 


Por último respecto de sus características, este órgano asesor ha indicado:


 


“Desde la aprobación del Código de Trabajo nuestro ordenamiento ha conocido la figura del auxilio por cesantía. Una indemnización que, de acuerdo con la jurisprudencia, constituye una expectativa de derecho, no un derecho real (Sala de Casación N° 24 de las 16 hrs. de 28 de marzo de 1980)...


 


En efecto, de conformidad con el artículo 29 del Código de Trabajo, el auxilio de cesantía es un derecho que surge a favor de los trabajadores cuando existe un despido injustificado y se concluye el contrato de trabajo por tiempo indeterminado o cuando finaliza la relación laboral debido a alguna de las causales establecidas en el artículo 83 del Código de Trabajo u otra ajena a la voluntad del trabajador. Se trata de un derecho del trabajador establecido en la ley que no puede ser vendido, cedido, embargado -excepto por pensión alimenticia-, ni objeto de compensación (artículo 30 del Código de Trabajo). De esta forma, y según disposición expresa de la ley, el patrono se encuentra obligado de forma ineludible a cancelar la suma correspondiente a la cesantía cuando concurra alguna de las causales establecidas en la ley.” 6


 


De lo dicho hasta el momento, se desprende sin mayor dificultad que los extremos laborales en análisis, nacen y se configuran de forma tal que el funcionario no sufra un despido intempestivo, ni sea objeto de los embates de un desempleo sin la posibilidad de solventar sus necesidades básicas.


 


Así las cosas, no cabe duda que su procedencia tiene como requisito sine qua non, la ruptura de la relación laboral,  única condición que conllevaría el ubicar al servidor en las circunstancias supra citadas. Tal situación no podría ser distinta, ya que, los institutos en estudio nacen y se plasman en nuestro ordenamiento jurídico, por parte del legislador, haciendo eco en el Estado Social que nos rige y con la finalidad de evitar que el servidor quede desamparado ante la ausencia de empleo. Tal posición  se refleja de manera indubitable en nuestro ordenamiento jurídico, el cual, expresamente prohíbe la cancelación de extremos laborales cuando no ha acaecido la ruptura del vínculo laboral…” [5]  


 


De la transcripción realizada se sigue sin mayor dificultad que la naturaleza jurídica de las prestaciones laborales, se corresponde a una indemnización, cuya finalidad última es que el trabajador no se vea privado de sus necesidades básicas durante el lapso temporal en que se encuentre desempleado. Y si bien es cierto, por regla general, se cancelan como consecuencia del despido injustificado de este, lo es también que, en el asunto que nos ocupa, su remuneración se suscitó por así disponerlo la Convención Colectiva. 


 


Por su parte, los montos cancelados por concepto de traslado  a salario único, pese a  detentar la categoría de indemnización, a diferencia de la otorgada  por  prestaciones, pretende resarcir los pluses que dejaran de percibir los trabajadores en razón del cambio en la modalidad de pago, respecto de su salario. Por lo que, no es dable considerar que esta, sea parte de las prestaciones, ya que, su naturaleza jurídica difiere en un todo.


 


Ahora bien, tocante a la legalidad de los parámetros utilizados para calcular las prestaciones labores de quienes optaron por el salario único y con posterioridad finalizaron la relación laboral – salarios de los últimos seis meses-, se torna imprescindible acudir al Transitorio de la Convención Colectiva que regula el tema en estudio, el cual, dispone:


 


“TRANSITORIO V: MIGRACION VOLUNTARIA A SALARIO UNICO


Los trabajadores (as) que hayan sido contratados con el régimen retributivo de salario base más pluses, podrán optar, voluntariamente, por el sistema de salario único, a cambio de la correspondiente indemnización que se establece en este artículo transitorio.


 


Los trabajadores (as) que tengan interés de acogerse a esta opción de migración voluntaria, deberán plantear la correspondiente solicitud a la Dirección de Desarrollo Humano y Organizacional, que para tramitarse, deberá presentarse con copia a SIBANPO. Al cierre de cada semana, La Dirección de Desarrollo Humano y Organizacional, le presentará a SIBANPO un informe detallado de las solicitudes recibidas y/o aprobadas.


 


La indemnización que se reconoce a los trabajadores (as) que migren voluntariamente al sistema de salario único, se calculará de la siguiente manera: se determina la diferencia entre el salario total devengado (base más pluses) y el importe de la categoría correspondiente al respectivo salario único, esta diferencia se multiplica por la antigüedad del trabajador (a), a razón de un mes por cada año de servicio o fracción calculada proporcionalmente.


 


Para estos efectos, con base en lo indicado en el párrafo anterior, la fórmula se determinará, en definitiva, de común acuerdo, entre la Dirección de Desarrollo Humano y Organizacional y SIBANPO. La respectiva liquidación se hará efectiva al trabajador (a) dentro de los dos meses siguientes a su aprobación, y no estará afecta al pago de cargas sociales, por tener legalmente naturaleza indemnizatoria. Para efectos del cálculo se utilizará el monto del último salario que devenga el trabajador considerando los IPC que correspondan.


 


Con la finalidad de garantizar que este proceso se realice de manera transparente y de forma totalmente voluntaria, se aplicarán las mismas disposiciones que establece el transitorio IV anterior, comprometiéndose La Gerencia General a girar las instrucciones pertinentes, para que las jefaturas y coordinadores se abstengan de cualquier acción directa o indirecta o de cualquier otra práctica que tienda a inducir a los trabajadores (as) para que se acojan a este mecanismo de migración salarial.


 


De la misma manera, si no se cumplen rigurosamente estas disposiciones, a solicitud del propio interesado o de SIBANPO, la Dirección de Desarrollo Humano y Organizacional, procederá de inmediato a suspender el trámite de cualquier gestión presentada por el trabajador (a), sin perjuicio de la eventual responsabilidad disciplinaria de la correspondiente jefatura, cuyo caso se someterá a conocimiento de la Comisión Preliminar, para que proceda conforme derecho corresponda.


 


El Banco respetará de manera irrestricta la voluntad de cualquier trabajador (a) que prefiera conservar el régimen salarial que actualmente disfruta. Los trabajadores (as) que opten por esta migración, mantendrán incólumes las demás condiciones de sus contratos de trabajo.


 


La migración salarial voluntaria constituye un derecho individual de cada trabajador (a), que no estará sujeto a la cantidad de trabajadores (as) que se acojan a esta opción.” (El énfasis nos pertenece)


 


Analizado que fuere, tanto, el Transitorio supra citado, cuanto, la Convención Colectiva en pleno, no denota, este órgano técnico asesor, norma alguna que impida al trabajador, que opta por salario único, finalizar la relación laboral, antes de transcurrir un lapso temporal determinado.


 


Tampoco, se desprende que la indemnización que nos ocupa, se corresponda a los pluses recibidos por los trabajadores en salarios anteriores. Por el contrario, la retribución cuestionada, se otorga en razón de los rubros que no se percibirán, desde el momento en que se acepta el salario único y por el resto de la relación laboral.


 


Por lo que, devendría absolutamente improcedente disminuir montos pagados a los trabajadores, durante los meses anteriores al cese de la relación laboral, atendiendo a una retribución otorgada por cambio, en la modalidad salarial, que afecta la esfera jurídica de estos a partir del momento en que se acepta y para el futuro. 


 


Aunado a lo anterior, debe recalcarse que, en el Transitorio citado, se establece expresamente que el empleado, conservaba inamovibles sus condiciones de trabajo.


 


En consecuencia, debemos remitirnos a lo indicado por el cardinal  47 de la Convención dicha, el cual, en lo conducente, dispone:


 


“Artículo 47 Auxilio de Cesantía.


 


El auxilio de cesantía constituye un derecho real para los trabajadores del Banco, el cual, se tiene por incorporado a los respectivos contratos individuales de trabajo, para todos los efectos legales.


 


El Banco pagará a sus trabajadores el auxilio de cesantía por los años laborados en la Institución, cuando se jubilen, pensionen, renuncien o sean despedidos con o sin responsabilidad patronal.


 


Para el cálculo del monto correspondiente al derecho de cesantía se considerarán los salarios devengados por el trabajador en los últimos seis meses.


 


En caso del tiempo laborado para el Banco antes del 1 de marzo del 2001, momento en que entró en vigencia el Sistema Centralizado de recaudación (SICERE), la fórmula que se empleará para el cálculo de auxilio de cesantía será de un mes por año laborado para el Banco.


 


En el caso del tiempo laborado con posterioridad a esa fecha, el cálculo deberá observar la fórmula que contempla para esos efectos el Código de Trabajo…”


 


De lo expuesto, se tiene que efectuar el cálculo de la cesantía, tomando como base los últimos seis salarios percibidos por el trabajador es un derecho contractual, que, por imperio convencional, se mantiene incólume, independientemente, de la modalidad de salario por la que este haya optado.    


 


En conclusión, el cálculo de la cesantía, tomando como base los últimos seis salarios, tal y como se percibieron, es decir, sin rebajar la indemnización otorgada, por traslado a salario único, se ajusta a derecho.


 


Ilación contraria, conllevaría un quebranto grosero, tanto, al  cardinal 47, como al Transitorio V, ya que, el primero, es conteste al indicar que para el cálculo del rubro en análisis, deben tomarse en cuenta los últimos seis salarios, percibidos por el trabajador y el segundo, por cuanto, determina claramente que los derechos contractuales se mantienen incólumes, independientemente de la forma de pago.


 


Sin que exista, como ya se dijo, cláusula convencional alguna que establezca la obligación del empleado de mantener la relación laboral por un lapso temporal determinado, con posterioridad, al cambio en la modalidad salarial o que de finalizarla sus salarios anteriores se verían disminuidos.


 


 


V.- CONCLUSIONES:


 


A.- El Banco Popular y de Desarrollo Comunal forma parte del Sistema Bancario Nacional, detenta la condición de Empresa Pública e innegablemente forma parte de la Administración Pública.


B.- El régimen de empleo que priva en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal es el denominado mixto. Es decir, resultarán aplicables los preceptos de Derecho Público a los sujetos que participen de la gestión pública, en tanto, el resto se regirá por el Derecho Privado, puntualmente, el laboral.


C.- La Convención Colectiva posee la fuerza de ley profesional y en consecuencia, tiene la innegable virtud de obligar, a quienes la suscribieron, a cumplir a cabalidad lo por esta dispuesto.


D.- La naturaleza jurídica de las prestaciones laborales, se corresponde a una indemnización, cuya finalidad última es que el trabajador no se vea privado de sus necesidades básicas durante el lapso temporal que se encuentre desempleado. Y si bien es cierto, por regla general, se cancelan como consecuencia del despido injustificado de este, lo es también que, en el asunto que nos ocupa, su remuneración se suscitó por así disponerlo la Convención Colectiva.


E.- Los montos cancelados por concepto de traslado  a salario único, pese a  detentar la categoría de indemnización, a diferencia de la otorgada  por  concepto de prestaciones, pretende resarcir los pluses que dejaran de percibir los trabajadores en razón del cambio en la modalidad de pago, respecto de su salario. Por lo que, no es dable considerar que esta, sea parte de las prestaciones, ya que su naturaleza jurídica es totalmente diferente.       


F.- Analizado que fuere, tanto, el Transitorio supra citado, cuanto, la Convención Colectiva en pleno, no denota, este órgano técnico asesor, norma alguna que impida al trabajador, que opta por salario único, finalizar la relación laboral, antes de transcurrir un lapso temporal determinado. Encontrándose, únicamente, la indicación expresa que el empleado, en la circunstancia dicha, conservara inamovibles las condiciones de trabajo.


G.- El cálculo de la cesantía, tomando como base los últimos seis salarios, tal y como se percibieron, es decir, sin rebajar la indemnización otorgada por traslado a salario único, se ajusta a derecho.


    De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración.


                           


   


 


Laura Araya Rojas


Procuradora


Área Derecho Público


 


 LAR.


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Procuraduría General de la República, Dictamen número C-393-2006 del 6 de octubre de 2006


[2] Procuraduría General de la República, Dictamen número C-21-2010 del 25 de enero del 2010.


[3] Procuraduría General de la República, Dictamen número C-393-2006 del 6 de octubre de 2006.


 


[4] Procuraduría General de la República, Dictamen número C-073-2008 del 10 de marzo, 2008.


4 Cabanellas de Torres Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, pag. 873


5 Valverde Kopper Mercedes, Legislación Laboral, pag. 121


6 Procuraduría General de la República, Dictamen C-078-20007 del 15 de marzo de 2007.


[5] Procuraduría General de la República, Dictamen número C-271-2009 del 02 de octubre del 2009