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Texto Opinión Jurídica 040
 
  Opinión Jurídica : 040 - J   del 19/06/2012   

19 de julio de 2012


OJ-040-2012


 


 


Señora


Hannia M. Durán


Jefa de Área


Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. AGR-18-2012, donde consulta nuestro criterio sobre el proyecto de “Ley de reconocimiento de los derechos de los habitantes del Caribe Sur”, expediente legislativa No. 18.207.


 


Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.


 


Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).


 


            Aunque no se dice de forma expresa ni en la exposición de motivos ni en el propio texto del proyecto, aparentemente la propuesta legislativa en consulta pretende excluir varias comunidades del Caribe sur costarricense de la demarcatoria territorial del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, y con ello excluirlas de su régimen legal.


 


            El tema de la inclusión y exclusión de poblaciones dentro de esta área silvestre protegida ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Sala Constitucional en varias oportunidades, llegándose a la conclusión de que es posible la ampliación territorial del Refugio (o de cualquier otra área silvestre protegida) por vía reglamentaria; pero no su disminución, la que necesariamente debe hacerse por ley y fundamentada en criterio técnico:


“El artículo 6° del Decreto 16614-MAG excluyó expresamente de ese refugio la zona urbana de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo. Posteriormente se emitió el DE-23069-MIRENEM de 5 de abril de 1994; el artículo 16 de ese Decreto derogó el art. 6 del DE-16614. La consecuencia inmediata de ello, es que las áreas urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo pasaron a formar parte del Refugio Gandoca-Manzanillo. Más adelante se promulgó el Decreto DE-29019-MINAE de 31 de octubre del 2000, el cual, a través del artículo 8°, derogó el Decreto 23069-MIRENEM; con ello, tácitamente recobró vigencia el artículo 6 del DE-16614. Se produce en ese momento una disminución tácita del territorio de la reserva al excluirse de nuevo las áreas urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo, lo que dejaba las cosas en la situación en que lo habría dispuesto el Decreto N° 16614-MAG. Sin embargo, posteriormente el Poder Ejecutivo emitió el DE-32753-MINAE de 16 de mayo del 2005, el cual derogó expresamente el artículo 6 del DE-16614; nuevamente las zonas urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo pasan a formar parte del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, situación que se mantiene a la fecha. (…)


Es evidente entonces que el Poder Ejecutivo, no puede reducir los límites territoriales un área silvestre, pero sí puede extenderlos. De ahí que los Decretos cuya derogación o puesta en vigencia hayan producido como consecuencia inmediata el aumento del territorio de una determinada área protegida, son constitucionales.” (Voto No. 5975-2006 de las 15 horas 14 minutos de 3 de mayo de 2006).


“V.- Sobre el historial de los decretos ejecutivos relacionados con el Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo (REGAMA) y la inclusión- exclusión de las llamadas zonas urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo.-


Mediante Decreto Ejecutivo N° 16614-MAG, de 1° de julio de 1985, publicado en La Gaceta N° 206, de 29 de octubre de 1985, se creó el Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo, estableciéndose en su artículo 6º que las zonas urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo (definidas por el INVU), no estarían sometidas a las regulaciones de ese decreto. Posterior a ello, este artículo 6° pasó por cuatro modificaciones. Primera, (inclusión y ampliación) mediante el artículo 16 del Decreto Ejecutivo N° 23069-MIRENEM, de 21 de marzo de 1994, publicado en La Gaceta N° 65 de 5 de abril de 1994, que declaró de acceso restringido de la zona de Playa Gandoca, se derogó el citado artículo 6º del Decreto Ejecutivo, N° 16614-MAG, dejando sin efecto la exclusión de la aplicación de las regulaciones correspondientes al Refugio Nacional de Vida Silvestre para las áreas ahí mencionadas como urbanas, entendiéndose entonces que dichas zonas estaban incluidas dentro del Refugio. Segunda, (exclusión y reducción) mediante el Decreto Ejecutivo N° 29019-MINAE, de 19 de setiembre del 2000, publicado en La Gaceta N° 208, de 31 de octubre del 2000, correspondiente al Reglamento para el Manejo Participativo de los Recursos Naturales en el Refugio de Vida Silvestre Gandoca- Manzanillo, Sector Gandoca, se derogó en su totalidad el Decreto Ejecutivo N° 23069-MlRENEM, con lo cual entró en vigencia nuevamente el artículo 6º del Decreto Ejecutivo N° 16614-MAG, lo cual implicó una reducción del área del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca – Manzanillo al quedar excluidas las áreas definidas como urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo. Tercera, (inclusión y ampliación) mediante el artículo 2° del Decreto Ejecutivo no. 32753 del 16 de mayo del 2005 se deroga el artículo 6º del Decreto Ejecutivo, N° 16614-MAG, dejando nuevamente sin efecto la exclusión de la aplicación de las regulaciones correspondientes al Refugio Nacional de Vida Silvestre para las áreas ahí mencionadas como urbanas, y por lo tanto sometiéndolas a regulación. Con lo cual se entendió que el Refugio se tenía por ampliado. Cuarta, (exclusión y reducción) mediante el artículo 3° del Decreto Ejecutivo N°. 34043, publicado en La Gaceta número 202 del 22 de octubre de 2007 se reforma y vuelve a traer a la vida jurídica el artículo 6º del Decreto Ejecutivo, N° 16614-MAG, excluyendo las áreas urbanas de las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo a las regulaciones del Decreto. Además, el artículo 7° del mismo decreto N°. 34043 deroga en su totalidad el Decreto Ejecutivo no. 32753 del 16 de mayo del 2005, el cual daba cuenta del historial del artículo 6° del Decreto Ejecutivo N° 16614-MAG y de su reducción mediante el Decreto Ejecutivo N° 29019-MINAE. Con lo cual se entiende que el área del refugio se veía reducida. Según se observa las áreas denominadas como urbanas de las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo han sido incluidas y excluidas del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo en varias ocasiones, por arbitrio reglamentario.


VI.- Sobre el aumento y reducción de las áreas silvestres protegidas.-


(…)De todo lo cual se pueden derivar dos conclusiones. Por un lado, cuando de la ampliación de los límites de las zonas protectoras del patrimonio forestal del Estado se trata es posible hacerlo vía reglamento, pero cuando de su reducción se trata únicamente se puede hacer vía legal, claro está, siempre y cuando exista un criterio previo que justifique la medida. Por otro lado, la derogatoria del artículo 6° del decreto ejecutivo DE-16614, incluyendo las zonas urbanas de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo implicó un aumento del territorio del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Gandoca-Manzanillo, siendo entonces que la exclusión de dichas zonas dentro del territorio del refugio implica una reducción del territorio de este.


              VII.- Sobre la inconstitucionalidad de los artículos 3°, 4°, 5° y 7° del Decreto n°34043-MINAE.-


Tal como se expuso, al derogarse artículo 6º del Decreto Ejecutivo, N° 16614-MAG (mediante el artículo 2° del Decreto Ejecutivo no. 32753 del 16 de mayo del 2005) se incluyeran las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo dentro de los límites del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo. Sin embargo, mediante el artículo 3° del Decreto impugnado, que vuelve a traer a la vida jurídica el derogado artículo 6º, las áreas urbanas de dichas comunidades quedaban nuevamente excluidas de los límites del Refugio, lo que implicó su reducción. Esta situación, no sólo violenta el principio de reserva legal sino el derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Se viola el principio de reserva legal pues, según lo expresado, la reducción del patrimonio forestal del Estado sólo puede operar vía legal y no reglamentaria. Este principio ha sido definido como un corolario del principio de legalidad cuyo respeto obliga a que determinadas materias son de regulación exclusiva por ley formal, emanada del Poder Legislativo y por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes. Ello por cuanto constitucionalmente se han establecido ciertas materias, que por su trascendencia, para ser reguladas, deben serlo obligatoriamente por medio de una ley. Así nos encontramos por ejemplo con que la creación de impuestos, la imposición de penas, la regulación de los derechos fundamentales, y –como en este caso- la reducción de los límites de una zona protectora del patrimonio forestal del Estado, son todas situaciones donde se requiere de la intervención del legislador, pues es en el debate parlamentario donde mejor se asegura la regulación de estas materias. De esta forma, al proceder el decreto impugnado a reducir los límites del Refugio Nacional de Vida Silvestre de Gandoca-Manzanillo viola el principio de reserva legal pues la reducción de tales límites sólo puede operar mediante una ley debidamente justificada al efecto. (…) Todo lo anterior nos lleva a concluir que el mencionado artículo 3° del Decreto impugnado -que vuelve a traer a la vida jurídica el derogado artículo 6º disminuyendo los límites del refugio en cuestión- resulta inconstitucional. De la misma forma resulta inconstitucional el artículo 7° del mismo decreto, pues, deroga en su totalidad el Decreto Ejecutivo no. 32753 del 16 de mayo del 2005, el cual ampliaba los límites del refugio en cuestión. Además, por conexidad, resultan inconstitucionales los artículos 4° y 5° del decreto en cuestión pues estos están directamente referidos a estas áreas urbanas que se están excluyendo de los límites del Refugio, uno fijando las competencias para la descripción de dichas áreas (art.4°) y otro estableciendo la competencia del MINAE para dar el visto bueno al plan regulador de dichas áreas (art.5°). En el mismo sentido debe entenderse que el artículo 1° del decreto en cuestión resulta inconstitucional en la medida en que, al ratificar el decreto original de creación del refugio, lo hace sin excepcionar el artículo 6°, pues al no hacerlo se tendría la misma situación de reducción de los límites del refugio.“ (Voto No. 1056-2009 de las 14 horas 59 minutos de 28 de enero de 2009).


  Con la iniciativa de ley puesta en nuestro conocimiento nos encontraríamos nuevamente en presencia de una normativa que busca la disminución territorial del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo, al excluir de su demarcatoria diversas poblaciones (el texto del proyecto no lo dice expresamente, pero aparentemente ésa es la intención legislativa); por lo que, y de acuerdo a los precedentes constitucionales, sería necesaria una ley que, además, se encuentre debidamente justificada desde el punto de vista técnico.


La aprobación del proyecto de ley, sin que conste en la discusión legislativa un criterio técnico suficiente, conllevaría eventuales vicios de inconstitucionalidad que podrían llevar a su declaratoria de nulidad por el Tribunal Constitucional:


“De la literalidad de la norma transcrita se colige que se trata de una modificación a la delimitación establecida en el Decreto No. 17023-MAG del día 6 de mayo de 1996, cuyo artículo 1o. crea la "Zona Protectora Tivives" y señala sus límites y área. (...) Así, pues, el análisis de constitucionalidad de la norma cuestionada debe hacerse tomado como base el hecho de que es una reforma al decreto citado, no una norma enteramente nueva. De igual modo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con las manifestaciones de los accionantes, los medios probatorios por ellos aportados y el respectivo expediente legislativo, el cambio de linderos aprobado no implica un aumento de la cabida de la zona, sino una reducción del área sometida a protección. Precisamente, la discusión se centra en el hecho de si esa reducción de cabida, es decir, esa desprotección de parte de la zona que antes estaba protegida, es inconstitucional por ser contraria a lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política.


... queda claro que una vez declarada una determinada área como zona protectora por un acto del Estado, no puede éste, simplemente, desafectarlo en todo o en parte, para proteger otros intereses -públicos o privados- en menoscabo del disfrute de un ambiente sano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 constitucional. Ahora bien, el hecho de que una norma, del rango que sea, haya declarado como zona protectora una determinada área, no implica la constitución de una zona pétrea, en el sentido de que, de manera alguna, su cabida pueda ser reducida por una normativa posterior. Sin embargo, se debe tener presente que la declaratoria y delimitación de una zona protectora, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 50 constitucional, implica una defensa del derecho fundamental al ambiente y, por ello, la reducción de cabida no debe implicar un detrimento de ese derecho, situación que debe establecerse en cada caso concreto. No resulta necesariamente inconstitucional el hecho de que por medio de una ley posterior se reduzca la cabida de una zona protectora, una reserva forestal, un Parque Nacional o cualesquiera otros sitios de interés ambiental, siempre y cuando ello esté justificado en el tanto no implique vulneración al derecho al ambiente. Podría ser que, por diversas circunstancias, un determinado sitio haya perdido, al menos en parte, el interés ambiental que, en su momento, provocó, lo que, hechos los estudios del caso, justificaría su modificación o reducción, todo en aplicación del principio de razonabilidad constitucional. Del mismo modo, la delimitación inicial de una zona protectora -o de otra índole- podría, a la larga, resultar insuficiente y, en razón de esto, motivar la aprobación de una reforma para ampliar la cabida. Estos aspectos son los que, a juicio de esta Sala, han de examinarse en el caso concreto del artículo 71 de la Ley No. 7575.


IV.- La Asamblea Legislativa ha dictado un conjunto de disposiciones tendentes a conservación del ambiente. En particular merece resaltarse el establecimiento de una serie de figuras reconocidas actualmente bajo la denominación común de "áreas silvestres protegidas"; sobre este punto debe hacerse referencia al artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 4 de octubre de 1995:


"Artículo 32.- Clasificación de las áreas silvestres protegidas. El Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, podrá establecer áreas silvestres protegidas, en cualquiera de las categorías de manejo que se establezcan y en las que se señalan a continuación:


a) Reservas forestales.


b) Zonas protectoras.


c) Parques nacionales.


d) Reservas Biológicas.


e) Refugios nacionales de vida silvestre.


f) Humedales.


g) Monumentos naturales.


Esas categorías de manejo y las que se creen en el futuro, serán administradas por el Ministerio del Ambiente y Energía, salvo las establecidas en el artículo 33 de esta ley. Las municipalidades deben colaborar en la prevención de estas áreas.


El mismo cuerpo normativo citado indica competencias y procedimientos tendentes a la creación y reducción de la superficie de las áreas silvestres protegidas:


"Artículo 36.- Requisitos para crear nuevas áreas. Para crear nuevas áreas silvestres protegidas propiedad del Estado, cualquiera sea la categoría de manejo que él establezca, deberá cumplirse previamente con lo siguiente:


a) Estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen.


b) Definición de objetivos y ubicación del área.


c) Estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra.


d) Financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla.


e) Confección de planos.


f) Emisión de la ley o el decreto respectivo."


"Artículo 38.- Reducción de las áreas silvestres protegidas. La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida."


Ambas normas establecen el cumplimiento de requisitos obligatorios tanto para la creación como para la reducción de las áreas silvestres protegidas, dentro de las cuales se comprenden las denominadas "zonas protectoras". Se trata de la existencia de "estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen", en el caso del establecimiento, y de "estudios técnicos que justifiquen", en el caso que la medida pretendida sea una reducción de la superficie bajo el referido régimen. Ambas disposiciones son vinculantes, inclusive para la Asamblea Legislativa, cotitular, junto con el Poder Ejecutivo, de la competencia para crear áreas silvestres protegidas, y detentadora exclusiva de la potestad de reducir su superficie. De conformidad con las disposiciones transcritas, y tomando en consideración el caso concreto que se somete a pronunciamiento, la Asamblea Legislativa no puede aprobar válidamente la reducción de la superficie de una zona protectora, sin contar antes con estudio técnico que justifique su decisión. Dicha actuación deviene contraria a la Constitución Política por violación del principio de razonabilidad constitucional en relación con los artículos 121, inciso 1), y 129 de la Carta Política.(...)


De acuerdo con lo citado, mutatis mutandi, si para la creación de un área silvestre protectora la Asamblea Legislativa, por medio de una ley, estableció el cumplimiento de unos requisitos específicos, a fin de determinar si la afectación en cuestión es justificada, lo lógico es que, para su desafectación parcial o total, también se deban cumplir determinados requisitos -como la realización de estudios técnicos ambientales- para determinar que con la desafectación no se transgrede el contenido del artículo 50 constitucional. En este sentido, podemos hablar de niveles de desafectación. Así, no toda desafectación de una zona protegida es inconstitucional, en el tanto implique menoscabo al derecho al ambiente o amenaza a éste. De allí que, para reducir un área silvestre protegida cualquiera, la Asamblea Legislativa debe hacerlo con base en estudios técnicos suficientes y necesarios para determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional. El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente. A juicio de este Tribunal Constitucional, la exigencia que contiene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554, en el sentido de que para reducir un área silvestre protegida por ley formal deben realizarse, de previo, los estudios técnicos que justifiquen la medida, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente.


V.- Debe rescatarse además, como se señaló líneas arriba, que para otorgar vigencia y cumplir con el numeral 50 de la Constitución Política no basta que las autoridades públicas dicten medidas protectoras del ambiente. También es indispensable que en ejercicio de sus cargos esos mismos funcionarios no emitan actos contradictorios con el citado postulado constitucional, tal y como sucede con referencia a la norma cuya constitucionalidad se examina, la cual, aprobada mediante un procedimiento en que se omite un requisito sustancial, exigido por una ley vigente, establece la reducción de una superficie declarada como zona protectora. Por tanto, la disposición legal cuestionada, artículo 71 de la Ley No. 771 de la Ley No. 7575, Ley Forestal del 13 de febrero de 1996, también es contraria al artículo 50 de la Constitución Política.


VII.- En consecuencia, lo que procedente es acoger la acción de inconstitucionalidad planteada y anular el artículo 71 de la Ley No. 7575, Ley Forestal, del trece de febrero de mil novecientos noventa y seis. De conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, esta sentencia tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de la vigencia de la norma ahora declarada inconstitucional. Se entiende que queda vigente el Decreto No. 17023-MAG, que crea y delimita la Zona Protectora Tivives.” (Voto No. 7294-98 de 16 horas 15 minutos del 13 de octubre de 1998).


Más aún, cuando ha sido la misma Sala Constitucional quien ha establecido en su Voto No. 1056-2009 que la exclusión de áreas urbanas del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo conlleva desprotección del derecho al ambiente:


“Además, se viola el derecho al ambiente pues la reducción de un refugio de vida silvestre claramente no sólo disminuye las posibilidades de gozar de este derecho en la zona de Gandoca-Manzanillo sino que desprotege los recursos naturales de la zona al dejar a las áreas urbanas de las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo a la libre explotación sin restricciones algunas. Evidentemente no es la misma protección que recibe la propiedad cuando se trata de propiedad forestal. Sobre este tipo de propiedad recuérdese que es un tipo diferente de propiedad con características y particularidades propias y un régimen especial, pues se concibe fundamentalmente para conservar, no para producir ni ser parte del comercio de los hombres. Todas las tierras consideradas como reservas nacionales quedan afectadas en forma inmediata a los fines de la normativa forestal, la cual establece un régimen especial aplicable a todos los recursos forestales. De esta forma, al proceder el decreto impugnado a excluir de la propiedad forestal las áreas urbanas de las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo, viola el derecho al ambiente pues tales áreas quedarían fuera de los límites propios de la propiedad forestal que tienden a la conservación y no a la explotación de la propiedad y sus recursos naturales.”


 


            En cuanto al propio texto de ley propuesto, la frase “para el reconocimiento de los legítimos derechos de los habitantes y de los poblados costeros del Caribe Sur” se encuentra de más en la redacción del artículo primero; ya que ni se aclara cuáles son esos “legítimos derechos”, y al encontrarse ligada a la demarcatoria del Refugio, más bien da la idea de que esos pretendidos derechos están referidos a la existencia de tal área protegida, lo que no parece ser la intención legislativa.


 


            Por su lado, el artículo segundo es confuso, en tanto no aclara cuál es “la zona de reconocimiento de los legítimos derechos de los habitantes y de los poblados costeros del Caribe Sur”  y que se regiría por la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (no se señalan límites geográficos que permitan su localización). Si lo que se quiere es que los terrenos excluidos del área del Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo mediante esa propuesta y que se encuentren dentro de la franja de doscientos metros contiguos a la línea de pleamar ordinaria se rijan por la Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977, podría redactarse el numeral segundo en esta forma, sin necesidad de acudir a la creación de una “zona” especial fuera del contexto del ordenamiento jurídico costarricense.


 


 


CONCLUSIÓN:


 


Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de “Ley de reconocimiento de los derechos de los habitantes del Caribe Sur”, que se tramita bajo el expediente No. 18.207, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.


 


            De usted, atentamente,


 


 


Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


Procurador Agrario


 


VBC/hga