19 de julio, 2012

C-178-2012

 

Señora

Ana Victoria Velásquez

Secretaria

COPROCOM

 

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio UTA-COPROCOM-OF-184-2011 del 30 de noviembre de 2011,  mediante el cual solicita a esta Procuraduría que emita criterio sobre la posibilidad de que los miembros suplentes de la comisión para Promover la Competencia puedan ocupar los cargos de propietarios, en caso de renuncia o vacancia del puesto.

           

            En cumplimiento de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio jurídico emitido por el Lic. Luis Alejandro Rojas Lizano, en el cual se concluye entre otras cosas, que “no pueden los miembros suplentes de este órgano suplir a los propietarios a efectos de integrar el órgano, en el caso de vacancia.”

 

 

I.         SOBRE LA SUPLENCIA COMO UNA FORMA DE TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS EN LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

            Por regla general, la competencia de un órgano o ente administrativo implica un deber inexcusable de ejercerla siempre, sin posibilidad de omitirla ni de transmitirla a otro (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública).

 

            Ese principio sin embargo, se atenúa en la figura de la transferencia de competencia que reconoce nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 84 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Específicamente, el artículo 84 de la ley indicada regula lo relativo a la transferencia de competencias administrativas, estableciendo las diversas formas que puede asumir: delegación, avocación, sustitución del titular o de un acto, subrogación y suplencia.

            Para todas esas tipologías de transferencia, se establece que tratándose de competencias externas que se trasladan de un órgano a otro, o de un servidor público a otro, las mismas requerirán de una norma expresa para tenerse como autorizadas; debiendo dicha norma ser de un rango jerárquico igual o superior al de aquella que crea la competencia y proscribiéndose, de modo expreso, la transferencia en virtud de práctica, uso o costumbre. (artículo 85).

 

            Por otra parte, el numeral 87 de dicho cuerpo normativo introduce dos requisitos fundamentales para la validez de una transferencia de esa naturaleza: en primer lugar, debe ser temporal y en segundo lugar, debe realizarse a través de una decisión motivada.

 

            En lo que atañe específicamente al fenómeno de la suplencia, los artículos 70, 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública establecen en lo que interesa:

 

“Artículo 70.-La competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo caso de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites indicados por esta ley. “

 

“Artículo 95.-

Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre.

(…)”

Artículo 96.-

1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen.

(…)”

 

            De la normativa anterior, se desprende que en el ámbito de la Ley General de la Administración Pública, la figura de la suplencia está prevista tanto para ausencias temporales como definitivas de los miembros propietarios de un órgano.

 

            Sobre el régimen de suplencia dispuesto en la Ley General de la Administración Pública y las atribuciones del suplente, esta Procuraduría se refirió en la opinión jurídica OJ-22-2010 del 30 de abril de 2010, disponiendo en lo que interesa:

 

“Es a esta categoría de fenomenología administrativa a la que pertenece la llamada suplencia (otros casos son la delegación, la avocación, la sustitución del titular de un acto y la subrogación).

 

A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el titular propietario no pueda ejercer su competencia por vacante (por ejemplo, muerte, renuncia, incapacidad definitiva, despido, etc.) o ausencia (vacaciones, permiso, incapacidad temporal, suspensión, etc.); [1] y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, que en lo literal expresa:

 

"Artículo 4.-

La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios."

 

Pues es impensable que un determinado órgano permanezca inactivo o inerte ante la ausencia o impedimento de su titular. La razón llama a que otro funcionario debe sustituirlo y asuma sus funciones temporalmente mientras se reintegra a su puesto o se nombra a un nuevo titular.

           

Ahora bien, debe quedar claro que la competencia no se ve modificada con la presencia del suplente; ya que aquella es propia del órgano y va más allá de la persona que la ejecuta. El suplente no ejercita la competencia del titular en su condición personal, sino que los dos, en su momento cada uno, están ejercitando la competencia del órgano que integran

 

            De la transcripción anterior, logra deducirse que con la suplencia, se pretende garantizar la continuidad del órgano ante la salida -temporal o permanente- de uno de sus miembros titulares, para lo cual el suplente asumirá hasta tanto no regrese ese titular o sea nombrado el sustituto definitivo.

 

            La regla anterior que aplica a manera de principio, debe ceder sin embargo, ante la existencia de regulaciones especiales que indiquen lo contrario, tal como explicaremos en el siguiente apartado.

 

 

II.        SOBRE LA FIGURA DE LA SUPLENCIA EN LA LEY DE PROMOCIÓN DE        LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL CONSUMIDOR

 

            El régimen de suplencia contenido en la Ley General de la Administración Pública fue establecido en el año 1978 con la emisión de dicha ley, sin embargo, como explicaremos, dicho régimen debe ceder ante cualquier norma posterior y especial que regule el mismo tema, tal como sucede con la Ley de  Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N° 7472 de fecha 20 de diciembre de 1994.

 

            En efecto, el artículo 22 de la Ley de  Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor establece:

 

“Artículo 22.-

Integración de la Comisión y requisitos de sus miembros.

La Comisión para promover la competencia estará compuesta por cinco miembros propietarios y cinco suplentes, nombrados por acuerdo del Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministro de Economía, Industria y Comercio. Deberán ser personas de prestigio, con vasta experiencia en la materia, reconocida ponderación e independencia de criterio.

Los miembros de la Comisión deben elegir, de su seno, al Presidente, quien durará en su cargo dos años.

Cuatro miembros de la Comisión para promover la competencia deben ser, necesariamente, un abogado, un economista y dos profesionales con grado universitario en ramas de la ciencia, afines con las actividades de la Comisión. El otro miembro será libremente elegido por el Poder Ejecutivo, pero deberá reunir los requisitos establecidos en este artículo.

Los suplentes ocuparán los cargos de los propietarios, en caso de ausencia temporal, impedimento o excusa, por eso deberán reunir los mismos requisitos que los propietarios. A las sesiones pueden concurrir los propietarios y los suplentes, pero solo los titulares votarán.

Todos los miembros permanecerán en sus cargos por cuatro años y podrán ser reelegidos cuantas veces se disponga. Devengarán una dieta por sesión. El Consejo de Gobierno fijará el monto de las dietas, tomando como referencia los establecidos para las instituciones públicas y determinará el límite de las dietas que pueden pagarse por mes.

Cuando a una sesión asistan el propietario y el suplente, este tendrá derecho a voz y devengará media dieta.

(Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 19 al 22 actual)” (La negrita no forma parte del original)

 

            De la normativa indicada, podemos señalar que el legislador previó taxativamente los supuestos bajo los cuales aplicaría el régimen de suplencia en la Comisión, limitando esos supuestos a los casos de ausencias temporales, impedimentos o excusas.

            La interpretación literal del artículo en cuestión no permite extender el régimen de suplencia a otros supuestos no contemplados en la norma, por lo que las ausencias definitivas por vacancia del titular, no quedan autorizadas dentro del régimen previsto para la Comisión.

 

            La duda se genera cuando se analiza el artículo 22 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, frente al régimen general de suplencia dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, que como ya explicamos, permite la sustitución en caso de ausencias temporales o definitivas del titular con el fin de garantizar la continuidad del órgano.

 

            Evidentemente existe una contradicción entre ambos regímenes, para lo cual debemos acudir a los criterios hermenéuticos para la interpretación de normas jurídicas, dentro de los cuales tenemos el literal y el de especialidad.

 

            Según comentamos, la interpretación literal de la norma únicamente permite avalar la existencia de tres supuestos para autorizar la suplencia en la comisión: ausencias temporales, impedimentos o excusas. Por otro lado, acudiendo al criterio de la especialidad, la ley especial prevalece sobre la general, aún en los casos en que sea anterior, con lo cual no hay duda que en este caso el operador jurídico debe decantarse por la aplicación de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, que no sólo es especial sino también posterior al régimen general dispuesto en la Ley General de la Administración Pública.

 

En un caso similar al consultado, la Procuraduría señaló lo siguiente:

 

"Pero además debe recordarse que aún en el caso de que existiera verdaderamente un problema de conflicto normativo, éste podría encontrar su solución en el criterio de especialidad (...) De modo que en lo que se refiere a distribución de competencias, la antinomia entre la Ley General y el Estatuto de Servicio Médico podría presentarse a lo sumo en lo relativo a la suplencia (artículo 95) en el tanto en que pudiera considerarse que el Estatuto o su reglamento regularen ese punto. Caso en el cual la Teoría General del Derecho retiene como criterio de aplicación la prevalencia del principio de especialidad, sea en este caso, de lo dispuesto en el citado Estatuto. En efecto, en este aspecto de la suplencia, el Estatuto tiene un ámbito de regulación más restringido que la Ley General de la Administración Pública, por lo que su supuesto de hecho constituye una precisión o especificación de lo preceptuado en la Ley General. Lo anterior sin desconocer que:

"La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible -como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345)".  (Dictamen N° C-168-95 del 1 de agosto de 1995)

 

            De la cita anterior, se desprende que un régimen de suplencia general, cede ante el régimen especial, tal como sucede con las regulaciones de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

 

            Por otro lado, debe tenerse presente que todos los funcionarios públicos se encuentran sometidos al principio de legalidad, resguardado tanto en la Constitución Política como en la Ley General de la Administración Pública.

 

            Estipula el artículo 11 de la Constitución Política:

 

“Artículo 11.-

 

Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.”

 

            Y la Ley General de la Administración Pública N° 6227 del 2 de mayo de 1978 establece:

 

“Artículo 11.-

 

1.         La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

2.         Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.”

 

            Ante este panorama, no podría autorizarse dentro de la Comisión, un régimen de suplencia diferente al establecido en su ley especial, por lo que únicamente aplica en los casos de ausencias temporales, impedimentos o excusas.

 

            Interpretar que las normas de la Ley General de la Administración Pública prevalecen en este caso, sería ir contra la voluntad y el texto expreso dispuesto por el legislador en la Ley de Promoción de la Competencia y  Defensa Efectiva del Consumidor.

 

 

III.      CONCLUSIÓN

 

En virtud de lo expuesto, debemos concluir que los miembros suplentes de la Comisión, no pueden ocupar los cargos de los propietarios en caso de renuncia o vacancia del puesto, pues no se trata de uno de los supuestos autorizados taxativamente por ley. Así las cosas, cuando se produzca una ausencia definitiva del miembro titular, deberá realizarse el procedimiento de nombramiento de su sucesor, sin que el puesto pueda ser ocupado por un suplente.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

 

SPC/gcga