27 de julio, 2012

C-186-2012

 

Licenciado

Martín Robles Robles

Director Ejecutivo

Instituto Nacional de Fomento Cooperativo

 

Estimado señor:

 

 

            Me refiero a su atento oficio D.E. 829-2012 de 16 de julio último, por medio del cual consulta el criterio de la Procuraduría General, sobre “¿si el inciso s) del artículo 157 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y creación del INFOCOOP está vigente?”.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio AJ-137-2012 de 16 de julio anterior. La Asesoría indica que la Ley 4179, y especialmente la N. 7841 que la adicionó, es una ley especial frente a lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 8131, por lo que debe prevalecer frente a esta. Agrega que la Ley 8131 regula los supuestos comprendidos en las leyes especiales del pasado, las cuales no fueron derogadas. Por lo que no prohíbe las situaciones jurídicas pasadas ni impide que se constituyan nuevas situaciones amparadas en una legislación anterior. Por lo que de constituirse un fideicomiso amparado al artículo 157, inciso s) de la Ley de Asociaciones Cooperativas, ese fideicomiso deberá ajustarse a las condiciones que indica el artículo 14.

 

            Conforme lo indicado, se pretende que la Procuraduría determine si el INFOCOOP está autorizado para constituir un fideicomiso destinado a financiar a entidades cooperativas, entre otras. Lo que implica determinar si la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos ha derogado el artículo 157 inciso s) de la Ley 4179 o bien si éste se encuentra vigente. Derogación que puede ser expresa o en su caso, ser la consecuencia de una incompatibilidad de los efectos jurídicos de ambas normas.

 

 

A-. EN CUANTO A LA DEROGACIÓN

 

            Es interés del INFOCOOP conocer si puede constituir un fideicomiso de financiamiento para administrar el seguro de depósitos, dentro de un sistema de protección. Por lo que consulta si el artículo 157 inciso s) de su Ley de creación está vigente. 

           

            La vigencia de una norma jurídica alude a su pertenencia a un ordenamiento jurídico. Vigencia que es diferente a su eficacia o idoneidad para producir efectos jurídicos.

 

            Como sabemos, vigencia y eficacia no siempre coinciden. Una norma puede estar vigente por pertenecer a un sistema jurídico pero puede no producir efectos jurídicos (caso típico es la vacatio legis) o bien, puede ocurrir que la norma derogada que como tal ha dejado de pertenecer al ordenamiento, continúe produciendo efectos jurídicos (supervivencia del derecho abolido). Normalmente, la norma jurídica tiene una pretensión de permanencia o de permanencia indefinida, que cede, sin embargo, cuando la norma es declarada inconstitucional por la Sala Constitucional, conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Constitución Política, o  porque es derogada. Lo anterior sin dejar de considerar el caso de las normas de eficacia temporal predeterminada, como es el caso de la Ley de presupuesto, llamada a surtir efectos en el año fiscal correspondiente.

           

            La derogación es la pérdida de vigencia de una norma jurídica como consecuencia de la entrada en vigor de otra norma, la derogatoria. Este es el supuesto de la derogación expresa. Bajo este supuesto, se requiere la existencia de un acto normativo de igual o superior jerarquía dirigido  expresamente a eliminar la vigencia de una  norma anterior. El punto es si esa derogación expresa se ha producido respecto del inciso s) del numeral 157 de la Ley 4179. Derogación que sería el efecto de la Ley 8131.

 

            La Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos es, ciertamente, una norma posterior a la Ley de Asociaciones Cooperativas. Es de advertir, sin embargo, que no contiene una disposición dirigida a dejar sin efecto el artículo 157, inciso s. Si bien el artículo 127 de la Ley 8131 dispone la derogación de varias leyes, es lo cierto que ninguno de esos incisos que disponen derogación expresa (incisos a) a d), refiere a la Ley 4179 y, en concreto, al numeral 157, inciso s). No ha operado, entonces, una derogación expresa. El numeral 127 contempla también una cláusula de derogación indeterminada, ya que dispone:

 

“ARTÍCULO 127.-

Derogaciones

Deróganse las siguientes disposiciones legales:

e) Las disposiciones que otorguen a órganos de los entes y órganos incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1 la facultad de manejar recursos financieros sin que estos ingresen a la caja única del Estado.

f) Cualquier otra norma referida a la administración de los recursos financieros del Estado que se oponga a la presente Ley”.

 

            El inciso a) del artículo 1 de la Ley 8131 se refiere al Poder Ejecutivo y sus órganos, en tanto que el inciso b) se refiere a los Poderes Legislativo y Judicial, al  Tribunal Supremo de Elecciones y sus  órganos auxiliares. El Instituto Nacional de Fomento Cooperativo es un ente descentralizado, que tiene autonomía administrativa y funcional, artículo 154 de su Ley. Sus recursos no ingresan a la caja única del Estado (hipótesis que podría darse en caso de que a favor de INFOCOOP se hubiesen aprobados impuestos con destino específico), por lo que el inciso e) del artículo 127 no es susceptible de producir efectos derogatorios respecto del inciso s) del 157 de cita.

 

            En igual sentido, el inciso f) del 127 establece una cláusula derogatoria indeterminada referida a la administración de los recursos financieros en forma opuesta a la Ley 8131. Con lo que se prohíben los fideicomisos de inversión. Es de advertir, sin embargo, que el inciso f) se refiere a los recursos financieros del Estado, término que está utilizado como sujeto de Derecho y no en sentido amplio. Por consiguiente, no es susceptible de aplicación a los recursos del INFOCOOP.

 

            Pero la derogación puede provenir del hecho de que disposiciones específicas de la Ley 8131 regulen en forma diferente determinados aspectos regulados por leyes anteriores. Es decir, en caso de que operare una derogación tácita.              

 

            La derogación tácita o implícita refiere a  una contradicción normativa entre dos normas del mismo ordenamiento que regulan de forma antinómica el mismo supuesto jurídico. Así, la derogación tácita nos coloca en el ámbito de las antinomias normativas y, por ende, en el de la interpretación jurídica.  

 

            Existe antinomia normativa cuando un mismo supuesto de hecho es regulado por dos normas jurídicas de forma contradictoria.

           

            El sistema imputa consecuencias jurídicas incompatibles a las mismas condiciones fácticas. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una de ellas. Por consiguiente, una debe prevalecer sobre la aplicación de la otra. No todo supuesto de contradicción normativa es, sin embargo, una antinomia:

 

“Naturalmente, para que se produzca efectivamente una antinomia en alguno de los casos señalados es preciso que las dos normas resulten aplicables simultáneamente, para lo cual es necesario que compartan su mismo ámbito de validez material, esto es, que regulen la misma conducta o situación respecto de los mismos sujetos (ámbito personal) y en el mismo ámbito espacio-temporal. Por ejemplo, entre una norma que permite hacer huelga y otra que prohíbe esa misma acción solo existirá antinomia si se produce una superposición, al menos parcial, de los ámbitos de validez personal, temporal y especial. Así, cabe que la norma permisiva se refiera a los trabajadores en general y la prohibitiva se dirija solo a los funcionarios o a una clase de funcionarios, y entonces la contradicción solo se producirá cuando la huelga sea promovida por tales funcionarios; o que la norma permisiva se refiera a cualquier actividad laboral y la prohibitiva tenga por objeto a quienes trabajen en servicios considerados esenciales, en cuyo caso solo respecto de estos últimos surgirá la antinomia, etc.”L, PRIETO SANCHIS: Apuntes de Teoría del Derecho, Editorial Trotta, 2005, pp. 132-133.

 

"Para que se produzca una antinomia, por lo demás, es menester que concurran dos condiciones, a saber; por un lado, que las dos normas incompatibles pertenezcan a un mismo ordenamiento y, por otro, que posean un mismo ámbito de vigencia temporal, espacial, personal y material. En el supuesto de que las normas incompatibles tengan un ámbito de vigencia solo parcialmente coincidente, se tratará de una antinomia parcial". , DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p.69.)

 

            Corresponde, entonces, determinar si entre el artículo 157, inciso s) y la Ley 8131, en especial en su artículo 14, existe una situación de incompatibilidad normativa, producto en ese caso de la existencia de un mismo ámbito de vigencia.

 

B-. UNA AUTORIZACIÓN PARA ADMINISTRAR RECURSOS POR MEDIO DE FIDEICOMISOS

           

El artículo 157 de la Ley de Asociaciones Cooperativas dispone en lo que interesa:

 

“Artículo 157.- Para el cumplimiento de sus propósitos el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo tendrá las siguientes funciones y atribuciones de carácter general:

(…).

 s) Otorgar recursos en administración mediante fideicomiso, para fines de financiamiento, a las entidades cooperativas controladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, los bancos cooperativos y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. La Junta Directiva tendrá la responsabilidad de orientar los fideicomisos definiendo las políticas, los procedimientos y las tasas de interés que serán ejecutados por las entidades fiduciarias, para lograr la mayor eficiencia en el uso de los recursos y su seguridad. En todo caso, deberá designarse el comité especial previsto en el inciso 7) del artículo 116, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, No. 1644, de 26 de setiembre de 1953 y sus reformas”. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2 aparte b) de la ley N° 7841 del 29 de octubre de 1998)

 

            El fideicomiso es un negocio jurídico comercial financiero, de naturaleza fiduciaria y dirigido a crear un patrimonio de afectación. El fideicomiso entraña la transmisión de derechos, tanto reales como personales, al fiduciario para que los destine al cumplimiento de un fin que es determinado en el acto constitutivo. La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario.

 

            Es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo.

 

            El contrato de fideicomiso es un contrato de naturaleza eminentemente privada en tanto su regulación se encuentra establecida en el Código de Comercio. Al constituir este contrato, las partes se someten a la legislación correspondiente, salvo disposición legal que ampare lo contrario. Además, los contratos que realice el fideicomiso son, en principio, operaciones sujetas al Derecho Privado. No obstante, en tratándose de fideicomisos constituidos por los organismos públicos, esa sujeción debe ser matizada.

 

            La actividad de los entes públicos está sujeta al principio de legalidad. Como es sabido, dicho principio implica que la Administración sólo puede realizar los actos que están expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Conforme lo cual podría establecerse que los entes públicos sólo pueden constituir fideicomisos si una norma legal expresamente los autoriza.  Este sería el caso del INFOCOOP, en virtud del inciso s) antes transcrito, que autoriza la constitución de un fideicomiso, que tendrá como objeto otorgar financiamiento a entidades cooperativas, los bancos cooperativos y al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Al disponerse en los términos del inciso s), el legislador responde a las necesidades del Instituto en orden al mecanismo para financiar a las cooperativas. Mecanismo al cual nos referimos en el dictamen C-188-97 de 2 de octubre de 1997:

 

“Lo anterior lleva a considerar que es parte de la competencia esencial del INFOCOOP el financiar a las cooperativas, al punto de que esa competencia justifica su existencia. En efecto, si bien la Ley de Asociaciones Cooperativas contiene varias disposiciones que autorizan al Estado y a los demás entes públicos para propiciar la constitución de cooperativas y darles financiamiento, es lo cierto que creó el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo con el objeto de darles asistencia técnica y sobre todo financiera. Se constituyó y se le dotó de atributos tales que lo hicieran el más idóneo para actuar como ente financiero de las cooperativas. Es por ello que en el dictamen C-095-89 de 2 de junio de 1989, se afirmó:

"Se trata de una "institución de desarrollo cooperativo" (artículo 156 de la Ley), que actúa como órgano de regulación y de asistencia a las cooperativas. Esa asistencia es no sólo técnica o jurídica sino que es financiera. Cabe afirmar al respecto que, el INFOCOOP tiene una competencia financiera específica en orden a las cooperativas, a quienes otorga préstamos, realiza operaciones de redescuento y les presta todos los servicios que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional autoriza celebrar a los bancos comerciales del Estado (articulo 156 de la Ley); operaciones que se detallan en los incisos d), e), h) yj) del artículo 157 de la ley. Es decir, el INFOCOOP como ente financiero de las cooperativas puede realizar operaciones bancarias con dichas organizaciones. Su actividad se rige por lo que disponga el Banco Central; la regulación emitida por el Instituto Emisor limita al INFOCOOP en su actividad".

 

            Concluyéndose que “la Ley de Asociaciones Cooperativas no contiene disposiciones que autoricen, expresa o implícitamente, al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo para constituir fideicomisos como medio de financiar la creación y funcionamiento de asociaciones cooperativas, incluyendo las de autogestión”. Conclusión que perdió vigencia al reformarse el artículo 157 por Ley 7841 de 29 de octubre de 1998, norma que adicionó el citado inciso s), autorizando la constitución de fideicomisos de administración.

 

            Ahora bien, a partir de la entrada en vigencia de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos es necesario que la constitución de fideicomisos se ajuste a lo dispuesto en el artículo 14 de esa Ley, que establece

 

“ARTÍCULO 14.- Sistemas de contabilidad

Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos”.

           

            Disposición que resulta aplicable a todos los entes sujetos a esa Ley, salvo norma posterior en contrario. Por consiguiente, en ausencia de una norma que ordene la no aplicación para el INFOCOOP, el artículo 14 le resulta aplicable.

           

            De acuerdo con ese numeral, la constitución de fideicomisos requiere autorización legal. El INFOCOOP, como vimos, cuenta con esa autorización legal. El asunto es si esa autorización legal reúne los requisitos que el artículo 14 prescribe.

           

            De ese modo, la ley especial que autorice los fideicomisos debe regular las condiciones generales que contendrá el contrato de fideicomiso. Además, dispone la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa para la contratación de bienes, servicios y personal. Con lo cual pretende impedir que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos. Asimismo, impone el refrendo de los contratos correspondientes por parte de la Contraloría General, a cuya fiscalización se someten los fideicomisos.

 

            El artículo 157, inciso s) no dispone en orden a la formación de los contratos ni a la vigilancia de los fideicomisos. Respecto de estos elementos no existe posibilidad de antinomia normativa, ya que solo el artículo 14 regula el tema. De modo que la prevalencia del artículo 14 sobre estos temas expresos no deriva de la existencia de una antinomia normativa, sino simplemente es la consecuencia de la fuerza y potencia de la Ley; en virtud de las cuales todo fideicomiso que llegare a formar un ente público, sujeto a la Ley 8131, se somete a esos requisitos dirigidos a proteger los fondos públicos y su manejo y disposición (así, dictamen N. C-296-2001 de 26 de octubre de 2001).

 

            De modo que las contrataciones de bienes y servicios que llegaren a realizar los fideicomisos constituidos por el INFOCOOP se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 8131. Sin que esa sujeción pueda ser comprendida como la consecuencia de una antinomia normativa. Antes bien, puede afirmarse que es el efecto de una relación de complementariedad entre el artículo 14 de la Ley 8131 y el inciso s) del numeral 157, de la Ley 4179, relación de complementariedad que presupone  la vigencia del artículo 157, inciso s). 

           

            Pero el artículo 14 dispone también que la ley que autorice la constitución de fideicomisos deberá regular las condiciones generales que contendrá el contrato de fideicomiso. Es decir, pretende que las condiciones de esos contratos estén previstas en la ley autorizante, que sea la propia ley autorizante la que defina las condiciones bajo las cuales actuará el fideicomiso. El inciso s) del artículo 157 no contempla condiciones a las cuales deba someterse el contrato de fideicomiso. Por el contrario, remite a la Junta Directiva del Ente para que defina  las políticas, los procedimientos y las tasas de interés aplicables por los fiduciarios. De esta circunstancia, cabría cuestionarse si lo dispuesto en el inciso s) del artículo 157 de la Ley de Asociaciones Cooperativas es contrario a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 8131, al punto de que lo haga perder su eficacia normativa.

           

            La pretensión de que sea la propia ley autorizante la que establezca las condiciones generales que deberán incluirse en el contrato de fideicomiso no puede regir para la Ley 4179, por cuanto dicha pretensión surge a la vida jurídica a partir de la  vigencia de la Ley 8131, 16 de octubre de 2001. Por ende, con anterioridad el legislador no podía contemplar esa disposición. Además, si bien el artículo 14 se refiere a las condiciones generales, no establece parámetro alguno para determinar cuáles pueden ser esas condiciones. Condiciones que dependerán en mucho de la clase de fideicomiso que se autorice y, que en el fondo serán determinadas por el jerarca del ente respectivo. Por lo que la ausencia de regulación de esas condiciones generales en la ley autorizante no puede, en este caso, ser considerada una antinomia normativa, que determine la pérdida de vigencia del citado inciso s), artículo 157.

 

 

CONCLUSION:

           

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-. El artículo 157, inciso s) de la Ley de Asociaciones Cooperativas le autoriza a constituir fideicomisos de administración, con el objeto de otorgar financiamiento a entidades cooperativas, los bancos cooperativos y al Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

 

2-. La Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, en su artículo 127, no deroga en forma expresa el artículo 157, inciso s) de la Ley de Asociaciones Cooperativas.

 

3-. Las cláusulas derogatorias de los incisos e) y f) del citado artículo 127 no resultan aplicables al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, en tanto este es un ente descentralizado y sus ingresos, en principio, no son recursos del Estado que deban incorporarse a la caja única.

 

4-. El artículo 14 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos dispone que la constitución de fideicomisos requiere de una autorización legal. Disposición que resulta aplicable a todos los entes sujetos a esa Ley, salvo norma posterior en contrario. Por consiguiente, en ausencia de una norma que ordene la no aplicación para el INFOCOOP, el artículo le resulta aplicable.

 

5-. Los fideicomisos que llegare a constituir el INFOCOOP se sujetan a lo dispuesto en el artículo 14 de cita, en orden a la contratación de bienes y servicios. Por consiguiente, los contratos de sus fideicomisos se someten a la Ley de la Contratación Administrativa y requerirán refrendo de la Contraloría General de la República. Esa sujeción es consecuencia de la fuerza y potencia de la Ley 8131 y no de la existencia de una antinomia entre el artículo 157 inciso s) y el artículo 14.

 

6-. La circunstancia de que el inciso s) del artículo 157 de la Ley de Asociaciones Cooperativas no establezca las condiciones generales que deberá contener el contrato de fideicomiso, no constituye un problema de antinomia normativa entre dicho numeral y  el artículo 14 de la Ley de Administración Financiera de la República. Por consiguiente, de ese hecho no puede plantearse una pérdida de vigencia del inciso s) del artículo 157 de cita.

Atentamente,

 

 

                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                       PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

 

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