San José, 19 de julio del 2012

C-179-2012

 

Licenciada

Alejandra Bustamante Segura

Secretaria

Consejo Municipal

Municipalidad de San Carlos.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número SM-0646-2012 de fecha 09 de abril del 2012, mediante el cual, nos pone en conocimiento el artículo número 03 del acta 11 de la Sesión Extraordinaria celebrada el 22 de febrero del presente año, en el cual, se acuerda solicitar criterio respecto de a la cancelación de las dietas. Específicamente se peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“…se pierde o no la dieta si un Regidor o Síndico se retira…antes de que termine la sesión…”  

 

 

I.-        SOBRE LOS ANTECEDENTES.

 

Importante acotar que conjuntamente con el escrito mediante el cual se remite el cuestionamiento a resolver, se adjunta el oficio número DAJ-00303-2012 del 24 de abril del 2012, emitido por el Master Rafael Armando Mora Solís, en relación con el tema que nos ocupa y concluye:  

 

 

“…solo podrán perder la dieta los Ediles propietarios que cuando no se presenten dentro de los quince minutos inmediatos posteriores a la hora fijada  para comenzar la sesión o cuando se retiren antes de finalizar la sesión, o por desacato del permiso otorgado por la Presidencia del Concejo ausentándose por más de 15 minutos de la sesión, y en el caso de los Ediles Suplentes y los Síndicos, por desacatar el permiso otorgado por quien el Concejo Municipal haya designado para llevar esos controles, ausentándose por más de 15 minutos de la Sesión Municipal...”

                           

II.        SOBRE LOS REGIDORES Y SÍNDICOS.

 

En la especie, se cuestiona, puntualmente, la pérdida del pago de dietas, atendiendo al retiro anticipado de la sesión por parte de los regidores o síndicos. Así las cosas, deviene relevante realizar un breve análisis sobre las figuras jurídicas en mención.

 

Tenemos entonces que, el Regidor ha sido concebido como el que“…rige o gobierna…integraban el gobierno municipal, junto con los Alcaldes…” [1] “… En la antigua organización municipal de España y de sus posesiones americanas, cargo equivalente al del moderno concejal. Miembro o vocal de un ayuntamiento, de nombramiento real o elegido por sus conciudadanos…”  [2]  

 

Tocante a sus antecedentes históricos, cabe mencionar que, en sus inicios los regidores eran cargos electivos, empero, para el siglo XIV, puntualmente, con Alfonso XI, estos pasaron hacer de elección real. “…Así, en sus orígenes los Regidores eran de extracción popular  y por la demanda política de la centralización se va tomando un representante del Rey que, desde luego, se convierten en autónomos o representantes de sus propios intereses y siempre contrarios al concepto imperativo de pueblo…” [3]   

 

Por lo que, los Regidores constituyeron la élite de las ciudades del Antiguo Régimen, convirtiéndose en “…la cabeza de este…”, sus ocupaciones fundamentales radicaban en dos eventos principales “…los consistorios y la comisiones. En los primero se diseña la organización interna del concejo y la administración de las propiedades; en las segundas se cumple con la administración con los oficiales elegidos ad hoc…Asimismo, eran responsables de elegir a los… Alcaldes de hermandad…” [4]      

 

Por su parte, durante la colonia los regidores debían velar por el funcionamiento de las escuelas y por la seguridad ciudadana. El puesto se obtenía mediante subasta pública, estaba reservado a los hidalgos y se otorgaba a perpetuidad.

 

En la actualidad, los Regidores conforman el Concejo Municipal, son designados por elección popular, atendiendo a la población del cantón, por el plazo de 4 años. Siendo su norte principal velar por los intereses locales.

 

Tocante a los Síndicos, este órgano técnico asesor ha estudiado su naturaleza jurídica, al indicar:   

“…La figura del síndico fue creada de forma expresa por nuestro constituyente. Concretamente, se encuentra consagrada en el artículo 172 de nuestra Carta Fundamental el cual dispone, en lo que interesa:

“Artículo 172.-  Cada distrito estará representado ante la municipalidad por un síndico propietario y un suplente con voz pero sin voto (…).”

En relación con la naturaleza jurídica de los síndicos municipales, esta Procuraduría General de la República en ocasiones anteriores ha enfatizado, en primer término su rango constitucional, así como su carácter de funcionarios públicos cuyo fin es representar al distrito ante la respectiva Municipalidad, razón por la cual igualmente “ coparticipan del régimen de responsabilidades, atribuciones y prohibiciones establecidas en el referido Código Municipal,  y en su condición de servidores públicos, se encuentran sometidos al régimen de derecho público en razón de su investidura, entre ellos el referente a prohibiciones e incompatibilidades”…

…en relación con este tema, en el dictamen N° C-417-2006 del 19 de octubre del 2006, se indicó:

“(…) II.- LOS REGIDORES Y SÍNDICOS SON FUNCIONARIOS PÚBLICOS

(…) En consideración de la Procuraduría General de la República no cabe discusión alguna en cuanto al carácter de funcionarios públicos que ostentan los regidores y síndicos municipales, tanto propietarios como suplentes. Téngase presente que las municipalidades son instituciones públicas encargas de administrar los intereses y servicios locales, dentro de la jurisdicción territorial del respectivo cantón; en consecuencia, las personas que resulten electas para conformar el Gobierno Municipal, adquieren la condición de funcionarios públicos...

De esta forma, y con base en lo indicado en líneas anteriores, resulta claro que el síndico - tanto propietario como suplente- es un funcionario público, designado por la colectividad distrital a la que pertenecen a través del voto, cuyo propósito es representar al distrito ante la respectiva Municipalidad y servir como un instrumento de colaboración con el Concejo Municipal, participando –como se dijo- del régimen de responsabilidades, atribuciones y prohibiciones establecidas en el Código Municipal…”  [5]

De todo lo expuesto se desprende sin mayor dificultad que, tanto los regidores y los síndicos, son funcionarios públicos y en consecuencia, se encuentran sujetos al bloque de juridicidad. 

 

 

III.      SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

 

Tomando en consideración lo consultado en este asunto – pérdida de dieta por ausentarse de la sesión-, deviene imperioso establecer que la conducta a desplegar por los funcionarios municipales, únicamente, será válida y eficaz, si se encuentra prohijada por una norma que la autorice.

 

Sobre tal afirmación, este órgano consultor, ha sostenido:

 

“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar…

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

 

Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones  públicas al ordenamiento jurídico.

 

Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto…” [6]

 

 

IV.- SOBRE LA PÉRDIDA DE DIETAS POR AUSENTARSE DE PREVIO A LA FINALIZACIÓN DE LAS SESIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL.

 

El tópico en análisis refiere, concretamente, a la sanción patrimonial que recae, en síndicos y regidores, ante la omisión de asistir y permanecer en las sesiones del Consejo Municipal y las circunstancias ante las cuales esta resulta procedente.

 

Así las cosas, deviene pertinente, realizar, aunque de forma sucinta, un estudio sobre el significado y naturaleza jurídica del instituto denominado Dieta.

 

En este sentido tenemos que, la figura dicha data de tiempos muy antiguos, pudiendo constatarse su existencia desde los Atenienses, los cuales, percibían una remuneración patrimonial  por el tiempo o sesión que formaran parte de los Tribunales.

 

Tocante a su acepción, cabe mencionar que esta “…deriva de la locución latina dies (día)… el primer sentido en que fue utilizado el vocablo coincide con el de viatico o retribución a los representantes, mandatarios o funcionarios que debían realizar una tarea específica fuera del lugar de su residencia, o simplemente, ya que eran elegidos para desempeñar una función pública, como indemnización por el tiempo…”[7]       

 

En la actualidad el instituto en análisis se concibe como una “… remuneración por servicios, es decir, estipendio o indemnización patrimonial, esta es la esencia, la naturaleza de la dieta jurídicamente…”    

 

Siendo que, en nuestro medio, el instituto jurídico objeto de estudio, se ha definido de la siguiente forma:

 

“(…) contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano. ” [8]

 

Dicho lo anterior y propiamente dentro de lo consultado,  se impone indicar que las disyuntivas sometidas a conocimiento de este órgano técnico asesor, ya han sido zanjadas con anterioridad, concluyendo que:

 

“…existen momentos en los cuales se presentan escenarios fortuitos o de fuerza mayor para los regidores y que, eventualmente, se vean en la necesidad de solicitar al Presidente una autorización para retirarse de la sesión anticipadamente; pero debe tenerse presente que la autorización de retiro no incluye la autorización de pago de dieta.

El regidor que se ausenta no puede pretender cobrar la dieta de dicha sesión, pues la ley es clara en señalar que cuando los regidores se retiren antes de finalizar la sesión perderán la dieta, indiferentemente del motivo que sustente su retiro (artículo 30 del Código Municipal).

Inclusive, en el caso de una enfermedad o incapacidad temporal la jurisprudencia administrativa emanada por este órgano superior técnico-consultivo, también ha sido reiterada, y reafirma la no procedencia del pago, veamos:

“(…) la ley prevé que en el supuesto de presentar una enfermedad o incapacidad temporal podrá ausentarse de las sesiones, pero no recibirá lo correspondiente al pago de dieta, ya que como se ha consignado para obtener el derecho al pago de dieta hay que asistir y estar presente en la sesión completa que se remunera” (Dictamen C-240-2005 del 1 de julio de 2005. Véase en igual sentido C-011-90 del 31 de enero de 1990, C-162-2001 del 31 de mayo del 2001, C-294-2001 del 24 de octubre del 2001. Todos de la Procuraduría General de la República)…” [9]

Ahora bien, respecto de los síndicos y la posibilidad de percibir dietas, el ordinal 30 del Código Municipal, establece:

 “…Los síndicos propietarios devengarán por cada sesión remunerable a la que asistan, el cincuenta por ciento (50%) de la dieta que devenguen los regidores propietarios. Los síndicos suplentes devengarán la misma dieta cuando sustituyan a un síndico propietario, con base en el artículo anterior. Cuando no estén sustituyendo a un propietario y se encuentren presentes durante toda la sesión, devengarán un veinticinco por ciento (25%) de la dieta de un regidor propietario.

De la norma transcrita se desprende que la posibilidad jurídica de percibir el estipendio que nos ocupa, respecto de los síndicos, se encuentra condicionada a la remunerabilidad de la sesión.

Resulta procedente, entonces, determinar cuales sesiones detentan esa categoría, con la finalidad de establecer los requerimientos que deben cumplirse para que la cancelación de dietas resulte jurídicamente válida.

Sobre el particular, importa retomar lo dispuesto en el ordinal 30 del Código Municipal, respecto a la obligatoriedad de permanecer, a cabalidad, en la sesión del Concejo, en aras de percibir el pago dicho. Resultando, evidente que, las sesiones remunerables son aquellas en las que el miembro del cuerpo colegiado participó en la totalidad de su desarrollo.

 

 En esta línea de pensamiento, se ha pronunciado la jurisprudencia administrativa, al establecer:

 

“…Además, y en lo que interesa a efectos de la presente consulta, se ha precisado como requisito sine qua non para la procedencia del pago de la dieta, la asistencia del receptor a las sesiones de los órganos colegiados:

“(…) Sobre el punto en consulta debemos indicar que reiteradamente este Despacho ha sostenido la tesis según la cual, para tener derecho al pago de dietas es necesario que su eventual receptor esté presente en la sesión que se remunera y que dicha sesión se realice válidamente….”  [10]

 

De suerte tal que, atendiendo a la naturaleza jurídica de la dieta – estipendio por participar en la sesión- y la normativa que regula el tema, el Síndico que se ausente de previo a finalizar la sesión, cuya remuneración pretende, perderá la posibilidad de percibir esta.  

 Ilación contraria, conllevaría no solo, la desnaturalización de la figura jurídica objeto de consulta, sino además el pago por un servicio que no se prestó y por ende, tal conducta atentaría contra el principio de legalidad y el buen manejo de los fondos públicos.             

Aunado a lo anterior y pese a no ser propiamente lo consultado, conviene, establecer que, ciertamente, el Presidente del Consejo Municipal detenta la potestad de autorizar que regidores y síndicos se retiren de la sesión.

Empero, esto de ninguna manera implica que tal autorización lleva aparejada la obligación de pago respecto de las dietas. Aún más, la posibilidad jurídica que nos ocupa, debe ejercerse atendiendo al buen funcionamiento de la Cámara y por razones debidamente justificadas.

En esta línea ha decantado la jurisprudencia administrativa, al disponer:  

“…Si bien el Presidente del Concejo Municipal puede autorizar a algún regidor a retirarse antes de la finalización de la sesión, esto no implica que pueda autorizar el pago de la dieta para el regidor que se retira.

Para un cabal y oportuno desempeño de sus funciones, el Presidente debe ajustar su actuación a lo que expresamente le ha sido encomendado en la Ley, procurando no incurrir en trasgresiones al ordenamiento jurídico.

Esto significa, que dichas atribuciones no podrían consentir el que de manera discrecional se autorice la realización de un acto que la ley prohíbe, como lo podría ser autorizar el pago de la dieta a un regidor que no permaneció durante toda la sesión. Lo anterior por cuanto, el Presidente Municipal debe respetar y ajustar sus decisiones, actos y comportamientos al principio de legalidad.

De acuerdo con lo expuesto, si el Presidente del Concejo Municipal autoriza el retiro de algún regidor, antes de que finalice la sesión del Concejo Municipal, dicha autorización es válida y está justificada dentro de las atribuciones que como Presidente ostenta.

Lo anterior por cuanto es una situación que ha sido considerada previamente por el legislador, al fijar como parte de los deberes de los regidores municipales, solicitar el permiso al Presidente para abandonar las sesiones. El numeral 26 inciso c) del Código Municipal, dispone al respecto:

“(…) Serán deberes de los regidores: (…) c) No abandonar las sesiones sin el permiso del Presidente Municipal. (…)”.

Debe llamarse la atención sobre el hecho de que si este permiso se otorga a más de un regidor a la vez, se podría entorpecer el normal desempeño del Concejo, pues podría suceder que ante el retiro de dos o más de los regidores no se contara, eventualmente, con el quórum que se requiere para sesionar de manera válida y votar los asuntos tratados.

Podría afirmarse, que existe un margen de discrecionalidad, respecto al orden de las sesiones que puede utilizar el Presidente como autoridad, para el cumplimiento de las mismas. Eso sí, el Presidente debe vigilar que la actividad ordinaria del Concejo no se vea truncada con su proceder, a efectos de no incurrir en responsabilidad administrativa por funcionamiento anormal del órgano que preside.

En suma, el Presidente ostenta la facultad de consentir o denegar a los regidores municipales el otorgar la autorización para retirarse de la sesión sin haber concluida la misma. Sin embargo, debe utilizar dicha facultad de manera ajustada al ordenamiento a efectos de que no se den quebrantos en el normal desempeño del Concejo, utilizando la discrecionalidad y proporcionalidad al otorgar dichos permisos…” [11]

 

 

V.-       CONCLUSIONES:

 

A.- Tanto, los regidores, cuanto, los síndicos, son funcionarios públicos y en consecuencia, se encuentran sujetos al bloque de legalidad. 

 

B.- La conducta a desplegar por los funcionarios municipales, únicamente, será válida y eficaz, si se encuentra prohijada por una norma que la autorice.

 

C.- La figura jurídica denominada dieta se concibe como“…la contraprestación económica que recibe una persona por participar en la sesión de un órgano colegiado. El fundamento de las dietas se encuentra en la prestación efectiva de un servicio, servicio que consiste en la participación del servidor en las sesiones del órgano. ” [12]

D.- Como claramente se expuso en el Dictamen número C-87-2009 del 23 de marzo de 2009 “…El regidor que se ausenta no puede pretender cobrar la dieta de dicha sesión, pues la ley es clara en señalar que cuando los regidores se retiren antes de finalizar la sesión perderán la dieta, indiferentemente del motivo que sustente su retiro (artículo 30 del Código Municipal).

Inclusive, en el caso de una enfermedad o incapacidad temporal la jurisprudencia administrativa emanada por este órgano superior técnico-consultivo, también ha sido reiterada, y reafirma la no procedencia del pago…”

D.- Atendiendo a la naturaleza jurídica de la dieta – estipendio por participar en la sesión-, la normativa que regula el tema y por paridad  de razón, el síndico que se ausente de previo a finalizar la sesión, cuya remuneración pretende, perderá la posibilidad de percibir esta.  

E.- Ciertamente, el Presidente del Consejo Municipal detenta la potestad de autorizar que regidores y síndicos se retiren de la sesión. Empero, esto de ninguna manera implica que tal autorización lleve aparejada la obligación de pago respecto de las dietas.

 Aún más, la posibilidad jurídica que nos ocupa, debe ejercerse atendiendo al buen funcionamiento de la Cámara y por razones debidamente justificadas.

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

                                                                                                         

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

 

 

 

 

 

     

LAR/cna