06 de agosto de 2012

OJ-046-2012

 

 

Señora

Marielos Alfaro Murillo

Diputada

Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio N° DMA-159-07-2012 del 23 de julio del 2012, recibido el día 26 siguiente en esta Procuraduría.

           

 

I.- ASUNTO PLANTEADO.

 

            Se solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Asesor con respecto a la aplicación del artículo 16 de la Ley de Expropiaciones, en casos de expropiaciones de bienes en los cuales participe el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para construir calles, carreteras, caminos o proyectos similares. Específicamente, se consulta lo siguiente:

 

“1. ¿Cuál es el plazo para ejercer la retrocesión o reversión expropiatoria?

2. ¿A partir de qué momento se inicia el cómputo de ese plazo para que el interesado solicite la devolución del bien expropiado, según el artículo antes transcrito y cuando vence o prescribe ese derecho del interesado?

3. ¿Si técnicamente se determina que el bien expropiado no se va a utilizar para el fin para el que fue expropiado, es posible que el Estado:

a. ¿Utilice el bien para otro fin? En este caso, y si se pudiera ¿Podría traspasarlo a otro ente público para ello?

b. ¿Ofrezca el bien al sujeto expropiado antes del plazo de diez años previsto en el artículo citado para garantizar su derecho de preferencia y en caso de no muestra [sic] interés en adquirirlo, liberarse de esa obligación y poder utilizarlo o enajenarlo en otra cosa?

4. ¿Es posible aplicar lo establecido en el artículo 25 de la Ley N° 5060, Ley General de Caminos Públicos del 22 de agosto de 1972 y sus reformas, a la totalidad de un bien expropiado –no a un sobrante-, máxime si ese proyecto ya no se va a realizar y ese bien es parte de un proyecto más grande? ¿Esta norma se puede armonizar para su aplicación con el artículo 16 de la Ley de Expropiaciones? Si no, ¿cuál prevalece?  

 

De previo a dar respuesta a la inquietud planteada, estimamos conveniente recordar que de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República sólo “Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría…”, siendo claro que la Asamblea Legislativa no ostenta propiamente esa condición de Administración Pública (sólo excepcionalmente realiza función administrativa).

 

No obstante lo anterior, atendiendo a la investidura de los señores y señoras diputados, y en un afán de colaborar con la importante labor que les ha sido encomendada, procederemos a evacuar la consulta formulada con la advertencia que el criterio rendido carece de efectos vinculantes, es decir, damos respuesta mediante la emisión de una opinión jurídica que carece del carácter vinculante y obligatorio de los dictámenes emitidos por éste órgano consultivo.

 

 

II.- SOBRE EL FONDO. 

 

            A efectos de abordar adecuadamente la presente consulta, procederemos a realizar un breve estudio del tema en general, para luego sustraer las respuestas específicas a las interrogantes que se formulan.

 

 

A) De la potestad expropiatoria y el derecho de retrocesión.

 

            El artículo 45 de la Constitución Política estable que la propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley; sin embargo, ese derecho de propiedad no es de carácter absoluto, de suerte tal que puede ceder para satisfacer necesidades colectivas e intereses públicos.

 

            En ese sentido, la potestad expropiatoria es una potestad de imperio que permite a la Administración Pública, privar de un derecho a otra persona, pública o privada; no obstante, en atención de la norma constitucional antes citada, se requiere necesariamente que exista un interés público legalmente comprobado y se efectué el pago de una justa y previa indemnización. Sobre esta potestad, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

 

“Nuestra Constitución Política, en su artículo 45, consagra la inviolabilidad de la propiedad privada. En virtud de tal garantía, al individuo le está permitido gozar y disponer de su derecho, siendo repudiable todo aquello que lo cercene y lo haga impracticable. Sin embargo, la propiedad no puede calificarse como ilimitada, en el tanto, el propio numeral estatuye los supuestos en los cuales esa inviolabilidad se ve atemperada. De manera contundente, el Constituyente originario proclamó que “(…) a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley (…)”. Las líneas transcritas sirven de fundamento a la potestad expropiatoria de la Administración Pública. Dicha potestad debe ser enfocada, tanto como un instrumento para el logro de los fines socioeconómicos del Estado y la plena realización del interés público (satisfacción de las necesidades colectivas), así como una garantía en beneficio de las y los administrados (…)  De otra parte, es importante tener presente que, de conformidad con el texto constitucional, la potestad expropiatoria, únicamente, puede ejercerse en el tanto se cumplan dos condiciones: a) la existencia de un interés público legalmente comprobado y, b) se realice el pago previo de la indemnización correspondiente. La expropiación solamente puede ser decretada en el tanto el bien que constituye su objeto resulte imprescindible para la consecución de determinado fin público o de los intereses de la colectividad (causa expropiandi), lo que, obviamente, constituye el motivo del acto declaratorio (elemento sustancial objetivo). Asimismo, la expropiación, como supuesto de responsabilidad administrativa por sacrificio especial, lleva aparejado, necesariamente, en función de la responsabilidad del Estado (artículos 9 y 41 de la Constitución Política) y del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas (artículos 18 y 33 de la Constitución Política), el pago previo de la indemnización respectiva (Ubi expropriatio ibi indemnitas).” (Resolución Nº 2010-005220 de las 16 horas y 29 minutos del 16 de marzo del 2010).

 

            Para los efectos que aquí nos interesan, resulta de especial relevancia el requerimiento constitucional de la existencia de un interés público, toda vez que es ese interés colectivo lo que justifica que una persona pueda ser privada total o parcialmente de su derecho de propiedad, siendo entonces el interés o la utilidad pública la causa que motiva la expropiación. Sobre la causa expropiandi, el Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente:

 

"Es importante recordar que la expropiación únicamente es posible, en tanto tiene como fundamento la actuación administrativa que busca satisfacer el interés general y procede sólo cuando el interés público así lo exija; sólo en estos supuestos es que la propiedad privada puede ser sometida al poder de imperio del Estado y ser destinada a servir a los intereses superiores, desde luego mediante la cesión imperativa del propio derecho de propiedad previo pago de la indemnización plena y justa..." (Resolución N° 10466-2000 de las 10 horas y 17 minutos del 24 de noviembre de 2000).

 

Y en similar sentido, señaló:

 

“La causa expropiante es la razón de ser en virtud de la cual cede la garantía de inviolabilidad de la propiedad e implica: por un lado es la garantía constitucional para resguardar la propiedad privada y por otro lado que el interés social es la razón justificativa de la expropiación. En consecuencia, el Estado puede expropiar cuando lo exija la realización del bien común, y se le atribuye la potestad de privar a los particulares de su propiedad, si esto es necesario para el cumplimiento de su misión. No obstante, lo anterior no se ejerce por el Estado en forma absoluta e ilimitada, sino por el contrario se le somete a condiciones y en especial al pago de la justa indemnización, por lo que toda expropiación que tienda a satisfacerla queda comprendida en la Constitución.

La utilidad pública constituye una fórmula clásica y un presupuesto jurídico esencial que permite la expropiación o la imposición de servidumbres forzosa a la propiedad para satisfacer las divergentes exigencias del interés colectivo y es mediante este acto estatal que inicia el procedimiento de extinción del derecho o limitación al derecho de propiedad.” (Resolución N° 4878-2002 de las 14 horas y 53 minutos del 22 de mayo de 2002).

 

            Ahora bien, el derecho de retrocesión o de reversión surge cuando cesa o desaparece la causa expropiandi, es decir, cuando el bien expropiado o partes de él no vayan a ser utilizados o destinados a la consecución del interés público que justificó la limitación del derecho de propiedad. Así las cosas, el derecho de retrocesión consiste en el derecho que tiene el expropiado de recobrar el bien, es decir, que vuelva a ser de su propiedad. La Sala Constitucional también se ha referido a esta figura, en los siguientes términos:

 

“La figura de la retrocesión o reversión, en cuanto derecho del sujeto pasivo de la expropiación (expropiado) para solicitar la devolución del bien expropiado, tiene fuerte asidero en la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada o el principio de la intangibilidad del patrimonio (artículo 45 de la Constitución Política). Se trata de un derecho que, como tal, el titular puede optar entre su ejercicio -después de consumado el proceso expropiatorio y de transcurrido un lapso que determina el legislador- o bien renunciado, cuando la Administración Pública no cumple con la causa de utilidad pública o de interés público (“causa expropiandi”) por la cual el bien fue transferido coactivamente de la esfera patrimonial privada a la pública. La retrocesión, en esencia, es consecuencia lógica de un incumplimiento de la causa expropiatoria, ya sea por falta de utilización del bien para el fin dispuesto o, eventualmente, por alteración o cambio del destino del bien. Consecuentemente, el derecho a la reversión presupone una invalidez sucesiva o sobrevenida de la expropiación al desaparecer la causa de ésta.” (Resolución N° 2005-05652 de las 14 horas con 42 minutos del 11 de mayo del 2005).

 

            Desde esa perspectiva, el derecho de retrocesión se entiende como un derecho preferencial que tiene el expropiado de recuperar el bien, si el mismo no se destina a la causa por la cual se expropió, siendo importante aclarar que es una decisión facultativa del expropiado, toda vez que puede decidir adquirir o recuperar el bien, previo pago del valor actual del mismo, o puede prescindir del uso de su derecho. Este derecho de retrocesión, se encuentra regulado en el artículo 16 de la Ley de Expropiaciones, el cual señala:

 

“Restitución. Transcurridos diez años desde la expropiación, el expropiador devolverá, a los dueños originales o a los causahabientes que lo soliciten por escrito, las propiedades o las partes sobrantes que no se hayan utilizado totalmente para el fin respectivo.

El interesado deberá cubrir, al ente expropiador, el valor actual del bien, cuya valoración se determinará de acuerdo con los trámites previstos en esta Ley.”

 

            Como se puede apreciar, para que opere la retrocesión se requiere al menos de los siguientes elementos: A) El transcurso de diez años desde la expropiación. B) La solicitud de devolución del bien por parte del expropiado o causahabientes. C) La pérdida de la causa expropiatoria. D) El pago que debe hacer el expropiado del valor actual del bien.

 

            En ese sentido, con el fin de dar respuesta puntual a las inquietudes que se formulan en esta consulta, resulta necesario hacer un breve recuento histórico de la jurisprudencia dictada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en torno a la figura de la retrocesión. Al respecto, ha manifestado: 

 

“La retrocesión constituye un corolario lógico de la ausencia de causa expropiatoria. Al no existir interés público o causa de utilidad pública, cesa la causa expropiandi del sujeto activo (expropiante), ello determina el renacimiento del derecho del sujeto pasivo (expropiado). Al no ser destinado el bien a la ratio essendi justificante de la expropiación, se desvanece la causa, lo anterior es una manifestación del aforismo "Cesante ratione legis, cessat ejus dispositivo". El interés público legalmente comprobado o el fin de utilidad pública no se cumple cuando se le da otro destino al bien expropiado, aun cuando también sea público. La retrocesión se encuentra anclada en el fundamento mismo de la propiedad. Si bien ésta cede ante la expropiación en cuanto satisface un interés público, al desaparecer aquél (por no dársele el destino previsto al bien), cesa la causa y resurge el derecho del propietario amparado por la razón de ser misma de la propiedad. El bien expropiado debe ser destinado a satisfacer el interés público, la causa expropiandi, de lo contrario la expropiación estará irremisiblemente viciada. IV.- Desde una perspectiva general, como se señaló, la retrocesión cabe cuando hay incumplimiento de la finalidad o causa expropiatoria. Sus dos principales supuestos de procedencia son los siguientes: a) cuando el expropiante altera o cambia el destino del bien que motivó la expropiación (causa expropiandi); y, b) cuando el expropiante, a pesar de haber expropiado, no utiliza el bien para la finalidad prevista.” (Resolución N° 236-F-91 de las 14 horas del 26 de diciembre de 1991). (Lo destacado en negrita no corresponde al original).

 

En el fallo N° 101-96 de las 10 horas del 30 de setiembre de 1996, la Sala Primera señaló:

 

“En efecto la reversión o retrocesión constituye un derecho del expropiado emergente de la inviolabilidad de la propiedad privada como garantía de rango constitucional consagrada por la Constitución Política (artículo 45), a fin de reclamar la devolución del bien expropiado, previo reintegro de la indemnización recibida. Este derecho suele ser ejercido después de consumado el proceso expropiatorio. Si la Administración expropiante no cumple con el destino causal de la expropiación (causa expropiandi), dado el carácter instrumental de la expropiación para el logro y consecución de los intereses públicos. Trátase de una acción real de derecho público en cuanto tiende a reincorporar en el patrimonio del sujeto pasivo el bien expropiado, por estar enmarcada dentro del régimen de la expropiación.” (La negrita es nuestra).

 

Posteriormente, en la resolución N° 000804-F-2006 de las 10 horas y 25 minutos del 20 de octubre del 2006, la Sala indicó:

 

“Se trata entonces de un fenómeno de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiación por la desaparición emergente del elemento esencial de la causa. Precisamente por ser la causa de expropiación la que configura el destino a que se afecta el bien expropiado tras el despojo público, es que su decaimiento debe ser examinado con posterioridad al acto de desapoderamiento (…) Además de la cesación del interés público, se requiere que hayan transcurrido diez años, entre el momento de la entrada en posesión y la solicitud de retrocesión, conforme lo disponía el numeral primero de la anterior Ley no. 5123, y lo reitera el 16 de la actual Ley de Expropiaciones, no. 7495. Dentro de este marco referencial, es preciso que el análisis del destino del inmueble, comprenda una ponderación concreta de la causa expropiandi, entendida como el motivo que justifica el apoderamiento o sacrificio del patrimonio privado a favor de la Administración, como el medio de satisfacción de intereses o necesidades públicas o colectivas. Esto por cuanto, la pérdida de esa causa, y el transcurso del tiempo son los presupuestos necesarios para que opere la retrocesión.” (Reiterada en la resolución N° 000799-F-S1-2010, de las 14 horas y 35 minutos del 1 de julio del 2010). (La negrita y el subrayado no son del original).

           

            Finalmente, en la resolución N° 001245-F-S1-2011 de las 13 horas y 45 minutos del 26 de setiembre del 2011, se dispuso lo siguiente:

 

“En primer término, en torno al tema de la retrocesión, resulta fundamental señalar que los presupuestos necesarios para que esta opere, son la pérdida de la causa y el transcurso del tiempo. Sobre el tema, esta Sala ha indicado que la retrocesión es: “(…) un fenómeno de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiación por la desaparición emergente del elemento esencial de la causa. Precisamente por ser la causa de expropiación la que configura el destino a que se afecta el bien expropiado tras el despojo público, es que su decaimiento debe ser examinado con posterioridad al acto de desapoderamiento. De ahí que la retrocesión, que implica una invalidez sobreviviente por la eliminación del fin público, solo tiene efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, por lo que no ingresa dentro del análisis de condena de la validez originaria del acto expropiatorio o de la causa expropiando (…) Además de la cesación del interés público, se requiere que hayan transcurrido diez años, entre el momento de la entrada en posesión y la solicitud de retrocesión, conforme lo disponía el numeral primero de la anterior Ley no. 5123, y lo reitera el 16 de la actual Ley de Expropiaciones, no. 7495 (…)” ( sentencia 804 de las 10 horas 25 minutos del 20 de octubre de 2006). Ahora bien, con independencia de cualquier otra discusión relacionada con el tema, este órgano colegiado estima que en el asunto de estudio, no procedía la retrocesión o restitución, simplemente porque no se cumplía con uno de los requisitos exigidos en la Ley para su procedencia, a saber, el paso de 10 años sin que la Administración utilizara la propiedad para el fin respectivo.” (La negrita y el subrayado no corresponden al original).

 

            Teniendo en consideración lo expuesto hasta este momento, podemos avocarnos a dar respuesta a cada una de las preguntas que se realizan en la consulta que nos ocupa, advirtiendo que por su similitud o por su relación directa, algunas de ellas serán evacuadas de manera conjunta.

 

 

B) Sobre las consultas concretas formuladas.     

 

            ● 1. ¿Cuál es el plazo para ejercer la retrocesión o reversión expropiatoria? 2. ¿A partir de qué momento se inicia el cómputo de ese plazo para que el interesado solicite la devolución del bien expropiado, según el artículo antes transcrito y cuando vence o prescribe ese derecho del interesado?

 

Según lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Expropiaciones y la jurisprudencia citada en el acápite anterior, para poder ejercer el derecho de retrocesión o reversión expropiatoria, se requiere que hayan transcurrido diez años desde la expropiación. Ahora bien, el punto a dilucidar es a partir de cuándo empieza a correr ese plazo; sin embargo, como vimos en los fallos dictados por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, dicho órgano jurisdiccional ha establecido con claridad que el plazo decenal debe transcurrir entre el momento de la entrada en posesión y la solicitud de retrocesión, es decir, el cómputo inicia a partir de la entrada en posesión que realiza el Estado sobre el bien.

 

En nuestro criterio, resulta acertada la línea seguida en vía judicial, toda vez que es a partir de la entrada en posesión que realiza la Administración Pública, que el expropiado se ve privado o desposeído material y efectivamente del bien de su propiedad. También, es a partir de ese momento que el ente expropiante puede iniciar con las acciones o trabajos necesarios, para destinar el bien al fin público que justificó la expropiación. En todo caso, éste órgano consultivo ha recalcado la prevalencia de la jurisprudencia judicial sobre la jurisprudencia administrativa, al señalar:

 

“En igual forma, ha sido criterio tradicional de la Procuraduría General de la República que tanto los dictámenes como su jurisprudencia están subordinados a lo dispuesto por los tribunales judiciales (así, entre otro dictamen C-397-2003 de 17 de diciembre 2003, reiterado recientemente por el C-152-2008 de 8 de mayo, 2008). Por ende, la jurisprudencia administrativa se sujeta a la jurisprudencia judicial, lo cual es consecuencia misma de lo dispuesto en los artículos 153 y 9 de la Constitución Política. Y si ello es así en relación con lo resuelto por los tribunales ordinarios con mucha mayor razón en tratándose de  la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior no solo por la función que corresponde a dicho Tribunal en orden a la interpretación y definición del Derecho de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales, sino también por la eficacia que el ordenamiento le atribuye a su jurisprudencia. De una parte, dichas sentencias “son ejecutables de manera inmediata a partir de su publicación” (Sala Constitucional, resolución N° 9553-2001 de 15:50 hrs. del 25 de setiembre de 2001).” (Dictámenes números C-435-2008 del 11 de diciembre del 2008 y C-022-2012 del 24 de enero del 2012).   

 

            Resta por definir cuando vence o prescribe ese derecho de retrocesión. En esa dirección, el artículo 63 de la Ley de Expropiaciones, establece que los derechos y acciones que se deriven de esa Ley prescriben en el plazo de diez años, contados a partir del día siguiente a aquel en el que el Estado tomó posesión del bien o lo afectó.

 

Conforme a lo anterior, a partir del momento en que el expropiante entra en posesión del inmueble, cuenta con un plazo de diez años a efectos de cumplir con la causa de utilidad pública que fundamentó la expropiación. Una vez vencido ese plazo, en caso de que el bien expropiado no haya sido utilizado total o parcialmente para el fin respectivo, el expropiado o sus causahabientes cuentan con un plazo de diez años para solicitar la retrocesión o reversión del inmueble.

 

● 3. ¿Si técnicamente se determina que el bien expropiado no se va a utilizar para el fin para el que fue expropiado, es posible que el Estado: a. ¿Utilice el bien para otro fin? En este caso, y si se pudiera ¿Podría traspasarlo a otro ente público para ello? b. ¿Ofrezca el bien al sujeto expropiado antes del plazo de diez años previsto en el artículo citado para garantizar su derecho de preferencia y en caso de no mostrar interés en adquirirlo, liberarse de esa obligación y poder utilizarlo o enajenarlo en otra cosa?

 

            En primer término, debe recordarse que para poder expropiar se requiere de la existencia de un interés público legalmente comprobado, toda vez que es ese interés colectivo lo que justifica que una persona pueda ser privada total o parcialmente de su derecho de propiedad. Ahora bien, a tenor de los criterios jurisprudenciales reseñados líneas atrás, el derecho de retrocesión surge como “…consecuencia lógica de un incumplimiento de la causa expropiatoria, ya sea por falta de utilización del bien para el fin dispuesto o, eventualmente, por alteración o cambio del destino del bien.” (Resolución de la Sala Constitucional, N° 2005-05652 de las 14 horas con 42 minutos del 11 de mayo del 2005).

 

            De igual manera, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución N° 236-F-91 de las 14 horas del 26 de diciembre de 1991, señaló que: “El interés público legalmente comprobado o el fin de utilidad pública no se cumple cuando se le da otro destino al bien expropiado, aun cuando también sea público (…) la retrocesión cabe cuando hay incumplimiento de la finalidad o causa expropiatoria. Sus dos principales supuestos de procedencia son los siguientes: a) cuando el expropiante altera o cambia el destino del bien que motivó la expropiación (causa expropiandi); y, b) cuando el expropiante, a pesar de haber expropiado, no utiliza el bien para la finalidad prevista.” (La negrita es nuestra).

 

            Bajo ese contexto, si el bien no se va a utilizar para el fin para el cual fue expropiado, surgiría el derecho preferente de retrocesión, no siendo factible que el Estado utilice el bien para otro fin, sin respetar ese derecho preferencial, aún cuando el nuevo destino que se le quiera dar al bien sea también público. 

 

            Por otro lado, estimamos que la Administración Pública no podría ofrecer el bien al sujeto expropiado antes del plazo de diez años previsto en el artículo 16 de la Ley de Expropiaciones, toda vez que la norma es clara y diáfana en establecer como presupuesto para el surgimiento del derecho de retrocesión, el transcurso de diez años, desde la entrada en posesión, como explicamos en el punto anterior. Una actuación administrativa en ese sentido, supondría una violación de lo dispuesto en la norma mencionada y, por ende, una vulneración al principio de legalidad que rige el actuar de la Administración Pública. 

 

            Situación diferente acontecería, si una vez transcurridos los diez años el ente expropiante determina que el bien va a ser utilizado para otro fin. En este caso, en vista de que el expropiado cuenta con un plazo de diez años para ejercer su derecho de retrocesión, bien podría la Administración notificar al expropiado o sus causahabientes la decisión de cambiar el destino del bien, con el fin de que la parte expropiada manifieste su interés o no de hacer efectivo su derecho.

 

            Si el expropiado opta por recuperar el bien, deberá cubrir, al ente expropiador, el valor actual del mismo, cuya valoración se determinará de acuerdo con los trámites previstos en la Ley de Expropiaciones, según estipula el numeral 16 de ese cuerpo normativo. Si el expropiado decide no ejercer su derecho de retrocesión, la Administración expropiante podrá destinar el bien a su nuevo fin. Para ello, deberá tener en cuenta lo indicado por éste órgano consultivo, con respecto al cambio de destino de los bienes de la Administración. En efecto, en el dictamen N° C-256-2011 del 21 de octubre del 2011, señalamos lo siguiente:

 

“Al respecto, esta Procuraduría se ha referido a la posibilidad de cambiar el destino original de un bien de dominio público cuando exista un interés público que así lo justifique. Específicamente en el dictamen C-210-2002 del 21 de agosto del 2002, se indicó:

 

"…En doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparabilidad del régimen de domino público.

Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pág. 140).

 

(…) A modo de ejemplo, Clavero Arévalo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, sostiene que si la titularidad administrativa del dominio público es atribuida por ley, cualquier cambio supone una modificación legal. De donde colige que "son válidas las transmisiones de titularidad de este dominio, siempre que se realice por disposiciones del debido rango legal". (La inalienabilidad del dominio público, RAP N° 25, pg. 51).

 

Es la posición que se recoge en Fuentes Bodelón, Fernando: "Si la afectación se ha hecho por Ley formal, la mutación requiere una norma de igual rango" (Derecho Administrativo de los bienes. Publicaciones de la Escuela Nacional de la Administración Pública. Madrid. 1977, pg. 86). Y en Bocanegra, Raúl y otros profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo: "Hay que partir de la regla general según la cual se exige que el acto por el que se efectúa la mutación tenga, al menos, el mismo rango que la afectación; así, cuando la afectación se haga por Ley, la mutación también tiene que hacerse por Ley formal" (Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones de dominio público. Obra colectiva. Edit. Colex. Madrid. 1999, págs. 34-35).

 

(…) Marienhoff, trae a colación jurisprudencia de su país en el sentido de que cuando los bienes de domino público afectados por ley deban "facilitar la realización de un nuevo destino" de utilidad general, de más amplio concepto que el primitivo, el cambio de destino ha de ser "declarado por una ley de la Nación" (Tratado Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998, págs. 312-313, y en Villegas, Wálter. Régimen jurídico de la expropiación. Edics. Depalma. Buenos Aires. 1973, pág. 73 ss.).

 

(…) Aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula" (resolución N° 2000-10466).

 

(…) Otro tanto hace la Ley de Contratación Administrativa, N° 7494 de 2 de mayo de 1995, artículo 69, al prever que los bienes inmuebles afectos a un fin público, "podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual". (La negrita no forma parte del original).

 

De lo anterior, podemos extraer que en el ámbito doctrinario se ha aceptado el cambio de destino de un bien de dominio público, siempre que se haga a través de una norma de rango legal, lo cual en nuestro ordenamiento jurídico tiene sus matices, pues por disposición del artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa N° 7494 del 2 de mayo de 1995, se permite realizar el cambio de destino utilizando el mismo procedimiento de afectación. Dispone dicho artículo:

 

“ARTICULO 69.-

Límites. La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación”

 

En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico interno permite que el cambio de destino de un bien de dominio público opere a través del procedimiento utilizado para fijar el destino inicial. Consecuentemente, si la afectación fue realizada vía ley, se requerirá de una norma de igual rango para variar el destino, pero si la afectación ocurrió a través de una norma reglamentaria, entenderíamos que su cambio de destino podría ocurrir por la misma vía.

 

En respaldo de lo anterior, el artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana, N° 4240 del 15 de noviembre de 1968, establece:

“Artículo 45.-

Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador; más si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa.” (La negrita no forma parte del original).

 

De lo anterior, se deduce que por principio toda desafectación de un bien de dominio público o su cambio de destino debe realizarse vía ley, salvo que el procedimiento de afectación no se haya realizado por esa vía y así conste expresamente, o bien que la ley lo permita de forma expresa, en cuyo caso el bien puede desafectarse o cambiarse de destino por la misma vía que se afectó (sin que medie necesariamente una norma de rango legal).

 

La excepción a la regla anterior, lo constituyen las áreas silvestres protegidas, consideradas patrimonio natural del Estado, pues en todos los casos, la Ley Orgánica del Ambiente obliga en su artículo 38, que su cobertura no pueda ser reducida sino es a través de una ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen la medida.” (Lo destacado en negrita es del original). (En similar sentido, puede verse el Dictamen N° C-282-2010 del 24 de diciembre del 2010).  

 

En el caso que nos ocupa, la potestad expropiatoria encuentra sustento en el artículo 45 de la Constitución Política y en la Ley de Expropiaciones; sin embargo, la decisión específica de afectar determinado bien a un interés público se realiza por acuerdo motivado del Poder Ejecutivo o por el órgano superior del ente expropiador (artículo 19 de la Ley de Expropiaciones), de suerte tal que su cambio de destino podría ocurrir por la misma vía.

 

● 4. ¿Es posible aplicar lo establecido en el artículo 25 de la Ley N° 5060, Ley General de Caminos Públicos del 22 de agosto de 1972 y sus reformas, a la totalidad de un bien expropiado –no a un sobrante-, máxime si ese proyecto ya no se va a realizar y ese bien es parte de un proyecto más grande? ¿Esta norma se puede armonizar para su aplicación con el artículo 16 de la Ley de Expropiaciones? Si no, ¿cuál prevalece?

 

En criterio de esta Procuraduría, el artículo 25 de la Ley General de Caminos Públicos, N° 5060 del 22 de agosto de 1972, no resultaría aplicable al supuesto de estudio objeto de esta consulta, toda vez que la regulación específica, es decir, la norma especial que ordena todos los derechos y obligaciones derivados de la potestad expropiatoria de la Administración Pública, la constituye la Ley de Expropiaciones, N°7495 del 3 de mayo de 1995.     

 

Desde esa perspectiva, el citado artículo 25 señala que: “El Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en nombre del Estado y con intervención de la Procuraduría General de la República, podrá autorizar la venta o permuta de sobrantes de bienes inmuebles adquiridos para algún fin de utilidad pública, y que se hayan hecho innecesarios para dicho fin.”.

 

            Como se aprecia, dicha norma regula la venta o permuta de sobrantes de bienes inmuebles adquiridos para algún fin de utilidad pública; sin embargo, no se refiere expresamente a inmuebles que hayan sido adquiridos por medio de la potestad expropiatoria del Estado, que es el supuesto que aquí nos ocupa.

 

            Sin perjuicio de lo anterior, siempre sería aplicable el artículo 16 de la Ley de Expropiaciones, al ser norma especial y posterior a la Ley General de Caminos Públicos. Además, no podría aplicarse lo establecido en el mencionado artículo 25 a la totalidad de un bien expropiado, como se señala en su consulta, toda vez que la norma regula la venta o permuta de sobrantes, no pudiendo la Administración extender el supuesto de hecho establecido en la Ley.   

Ley

 

 

III.- CONCLUSIONES.

 

Con fundamento en los razonamientos expuestos, este Órgano Consultivo concluye lo siguiente:

 

1- Según lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Expropiaciones y la jurisprudencia citada en este estudio, para poder ejercer el derecho de retrocesión o reversión expropiatoria, se requiere que hayan transcurrido diez años desde la expropiación. En ese sentido, debe entenderse que el plazo decenal debe transcurrir entre el momento de la entrada en posesión y la solicitud de retrocesión, es decir, el cómputo inicia a partir de la entrada en posesión que realiza el ente expropiante sobre el bien.

 

2- El artículo 63 de la Ley de Expropiaciones, establece que los derechos y acciones que se deriven de esa Ley prescriben en el plazo de diez años, contados a partir del día siguiente a aquel en el que el Estado tomó posesión del bien o lo afectó. Así, a partir del momento en que el expropiante entra en posesión del inmueble, cuenta con un plazo de diez años a efectos de cumplir con la causa de utilidad pública que fundamentó la expropiación. Una vez vencido ese plazo, en caso de que el bien expropiado no haya sido utilizado total o parcialmente para el fin respectivo, el expropiado o sus causahabientes cuentan con un plazo de diez años para solicitar la retrocesión o reversión del inmueble.

 

3- Para poder ejercer la potestad expropiatoria se requiere de la existencia de un interés público legalmente comprobado, toda vez que es ese interés colectivo lo que justifica que una persona pueda ser privada total o parcialmente de su derecho de propiedad. El derecho de retrocesión surge como consecuencia lógica de un incumplimiento de la causa expropiatoria, ya sea por falta de utilización del bien para el fin dispuesto o por alteración o cambio del destino del bien.

 

4- Si el bien no se va a utilizar para el fin para el cual fue expropiado, surge el derecho preferente de retrocesión, no siendo factible que el Estado utilice el bien para otro fin, sin respetar ese derecho preferencial, aún cuando el nuevo destino que se le quiera dar al bien sea también público. 

 

5- La Administración Pública no podría ofrecer el bien al sujeto expropiado antes del plazo de diez años previsto en el artículo 16 de la Ley de Expropiaciones, toda vez que la norma es clara y diáfana en establecer como presupuesto para el surgimiento del derecho de retrocesión, el transcurso de diez años, desde la entrada en posesión. Una actuación administrativa en ese sentido, supondría una violación de lo dispuesto en la norma mencionada y, por ende, una vulneración al principio de legalidad que rige el actuar de la Administración Pública. 

 

6- Situación diferente acontecería, si una vez transcurridos los diez años el ente expropiante determina que el bien va a ser utilizado para otro fin. En este caso, en vista de que el expropiado cuenta con un plazo de diez años para ejercer su derecho de retrocesión, bien podría la Administración notificar al expropiado o sus causahabientes la decisión de cambiar el destino del bien, con el fin de que la parte expropiada manifieste su interés o no de hacer efectivo su derecho.

 

7- Si el expropiado opta por recuperar el bien, deberá cubrir, al ente expropiador, el valor actual del mismo, cuya valoración se determinará de acuerdo con los trámites previstos en la Ley de Expropiaciones, según estipula el numeral 16 de ese cuerpo normativo.

 

8- Si el expropiado decide no ejercer su derecho de retrocesión, la Administración expropiante podrá destinar el bien a su nuevo fin. Para ello, debe tenerse en cuenta que la potestad expropiatoria encuentra sustento en el artículo 45 de la Constitución Política y en la Ley de Expropiaciones; sin embargo, la decisión específica de afectar determinado bien a un interés público se realiza por acuerdo motivado del Poder Ejecutivo o por el órgano superior del ente expropiador (artículo 19 de la Ley de Expropiaciones), de suerte tal que su cambio de destino podría ocurrir por la misma vía.

 

9- El artículo 25 de la Ley General de Caminos Públicos, N° 5060 del 22 de agosto de 1972, no resultaría aplicable al supuesto de estudio objeto de esta consulta, toda vez que la regulación específica, es decir, la norma especial que ordena todos los derechos y obligaciones derivados de la potestad expropiatoria de la Administración Pública, la constituye la Ley de Expropiaciones, N°7495 del 3 de mayo de 1995. En todo caso, siempre sería aplicable el artículo 16 de la Ley de Expropiaciones, al ser norma especial y posterior a la Ley General de Caminos Públicos.    

 

            Atentamente,

 

 

 

 

Alejandro Arce Oses

Procurador

Área de Derecho Público