11 de setiembre de 2012

OJ-052-2012

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Turismo

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. TUR-017-2012 de 23 de julio de 2012, donde se nos consulta el proyecto de “Ley de protección a los ciudadanos ocupantes de zonas clasificadas como especiales”, expediente No. 18.440.

            Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

            Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

            De acuerdo con su exposición de motivos, la propuesta legislativa en consulta pretende establecer un plazo durante el cual no se aplique el desalojo y demolición de obras en determinados terrenos del dominio público (zona marítimo terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado), con el propósito de que durante dicho lapso la Asamblea Legislativa pueda discutir y aprobar diferentes proyectos de ley tendentes a regular la situación de los ocupantes en las áreas objeto de moratoria, así como que se implementen planes de ordenamiento territorial en las áreas que correspondan.

            El primer tema que se desprende del texto del proyecto es un eventual roce de constitucionalidad con el artículo 50 de nuestra Carta Magna, el cual tutela el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en tanto la no realización de actos administrativos cuyo fin primordial es velar por la integridad de las áreas que comprende el proyecto y la protección de los recursos naturales existentes en ellas, tales como los desalojos y demolición de obras, sin estudios técnicos que sustenten la viabilidad de su suspensión o sin que se demuestre un interés público superior que así lo amerite, podría conllevar una lesión al derecho constitucional de cita:

“Esta Sala en reiteradas ocasiones, ha señalado que los fines de una norma deben ser proporcionados y razonables en virtud del objetivo que pretende lograr, así como de las consecuencias que pueden derivar de ella, y en este sentido, no se puede permitir que por solucionarles un problema social como el de la vivienda a unas cuantas personas en este caso, se pongan en peligro las áreas protegidas del país y se corra un riesgo relevante e inminente que puede perjudicar nuestras áreas de conservación del medio ambiente, violentándose con ello el principio precautorio indicado en la DECLARACION DE RIO y el principio in dubio pro natura, de manera que en la protección de nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, es decir, si la degradación y el deterioro deben ser minimizados, es necesario que la precaución y la prevención sean los principios dominantes.”  (Sala Constitucional, Voto No. 2988-99 de 11 horas 57 minutos del 23 de abril de 1999)

            Téngase en cuenta que actos como el desalojo o la demolición de obras constituyen medidas propias del régimen de autotutela administrativa para resguardo de los bienes de dominio público, por lo que prohibir su realización durante un período de tiempo determinado conllevaría eventualmente una disminución en la protección de los bienes ambientales involucrados.

            Si bien es cierto el artículo 2° del proyecto establece la posibilidad de dictar medidas cautelares administrativas o judiciales cuando se determine la comisión de daño ambiental o amenaza de daño; tal potestad no vendría a cubrir otros supuestos de lesión al artículo 50 constitucional, como por ejemplo, el no poder disfrutar plenamente por el resto de la colectividad de los bienes públicos (zona marítimo terrestre o áreas silvestres protegidas) por un período de dos años mientras se encuentren ocupados por otras personas; además de que se reducen a pocas y específicas autoridades las que pueden tomar dichas medicas cautelares: el Tribunal Ambiental Administrativo, el Ministro de Ambiente y Energía y el Poder Judicial (no se toman en cuenta otras autoridades administrativas con competencia en la materia como el Ministerio de Salud o las mismas Áreas de Conservación, que podrían dictar eventualmente medidas de manera más rápida, técnica y oportuna).

            Otra posible inconstitucionalidad del proyecto es que impide la ejecución de resoluciones judiciales, al limitar la misma a aquellos casos en que se determine “la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente” (artículo 2°), con lo que se estaría violentando el principio de división de poderes constitucionalmente establecido (artículo 9° de nuestra Constitución Política).

            Por su parte, el artículo 1° de la propuesta de ley presenta una redacción confusa por el doble uso del verbo “suspender”: “Por el plazo de veinticuatro meses, se suspenderá el desalojo de personas, demolición de obras, suspensión de actividades y proyectos en la Zona Marítimo Terrestre, Zona Fronteriza y Patrimonio Natural del Estado”. Así, no queda claro si se está “suspendiendo una suspensión” de actividades y proyectos dentro de esas áreas, suspensión esta última que no encuentra sustento en la normativa aplicable, que lo que contempla son prohibiciones de realizar actividades si no están conformes a la ley y debidamente autorizadas, y podría estarse abriendo un portillo para realizar actividades o proyectos indiscriminadamente en contra de la naturaleza propia de los bienes protegidos; o si es que existió un error de redacción y se repitió inadvertidamente el verbo “suspender”, y la frase buscada era únicamente la suspensión de actividades y proyectos, hipótesis esta última que estaría afectando derechos adquiridos o intereses legítimos de personas que cuentan con concesiones o permisos de uso para desarrollar actividades en esas áreas de dominio público, con lo que podría estarse violentando el artículo 34 de nuestra Constitución Política. En ambos casos, la redacción debe ser revisada.

            A su vez, el artículo 3° presenta una posible contradicción con el artículo 2°, al disponer aquel que en Patrimonio Natural del Estado únicamente el Ministro de Ambiente y Energía podrá desaplicar la moratoria, cuando el numeral segundo señala que tanto éste como el Tribunal Ambiental Administrativo podrían dictar resoluciones administrativas en casos de “comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente”.

            Otro aspecto que se echa de menos en el proyecto, es una definición de “ocupantes a título precario” (artículo 4°), ya que podría estarse perjudicando a ocupantes de las áreas demaniales con algún tipo de derecho o interés legítimo, al prohibírseles “realizar modificaciones en las obras, actividades y proyectos ubicados en las zonas objeto de esta moratoria”. Tal sería el caso de las personas que tienen más de diez años de posesión decenal de manera previa a la declaratoria de áreas silvestres protegidas o de los ocupantes o pobladores de la zona marítimo terrestre con anterioridad a la promulgación de la Ley que regula esa materia (Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977).

            El artículo 5° del proyecto estipula que durante la vigencia de la moratoria, el Estado no deberá permitir que se den nuevas ocupaciones en las zonas referidas en el artículo 1°. Si bien esta norma parece partir de una buena intención legislativa, es probable que en la práctica lo que se genere es una invasión masiva de las áreas demaniales, ante la expectativa que genera la ley del dictado futuro de nuevas normas para regular las ocupaciones en tales áreas. Al no existir, en la mayoría de los casos, censos de ocupantes ilegítimos de las áreas públicas estatales a que se refiere el proyecto, y no dotarse al Estado de más recursos humanos y económicos para impedir nuevas ocupaciones, es esperable que los nuevos invasores tiendan a prolongar en el tiempo su ocupación en el inmueble, con inclusión de obras, y así hacer difícil la distinción de si entraron antes o después de la puesta en vigencia de la ley de moratoria.

            Además, dicho numeral 5°, en vez de prohibir las nuevas ocupaciones, lo que hace es establecerle al Estado una obligación de no permitirlas; con lo cual surge la interrogante de qué sucede si éste, por la razón que sea (falta de recursos, omisión, etc.), las permite. ¿Estará luego obligado a reconocer dicha ocupación o a tener que pagar por obras introducidas en los terrenos por incumplimiento de su deber?

            Tampoco aclara el numeral 5° a qué autoridad administrativa se refiere con el término “Estado”. No debe olvidarse que, por ejemplo, en la zona marítimo terrestre quien ejerce la administración es la municipalidad de la jurisdicción respectiva, por lo que tratándose de esta franja demanial, es a cada corporación municipal a la que corresponde su vigilancia. Lo propio sería distinguir para cada caso a quién corresponde el deber de resguardar cada terreno estatal.

            La misma indefinición en cuanto al término “Estado” la encontramos en el artículo 7°, al imponerle la obligación de tomar las medidas necesarias para el ordenamiento de las zonas aludidas en la iniciativa de ley. No queda claro si se está refiriendo a la propia Asamblea Legislativa por medio de la promulgación de leyes, si es a las municipalidades en su función de elaborar y aprobar planes reguladores, o si se está aludiendo a alguna otra autoridad administrativa como el Ministerio de Ambiente y Energía. Esta falta de precisión conceptual unida a la frase “medidas necesarias”, deberían ser corregidas para identificar los entes involucrados y las tareas a cumplir, y así evitar se genere a futuro responsabilidad administrativa.

            También podría revisarse el propio título de la iniciativa de ley para sustituir la frase “zonas clasificadas como especiales” por el nombre correcto de tales zonas según el artículo 1° del proyecto: Zona Marítimo Terrestre, Zona Fronteriza y Patrimonio Natural del Estado.

            Es menester agregar que el proyecto se justifica (exposición de motivos) en la existencia de familias que han construido sus hogares y desarrollado actividades productivas como la pesca artesanal, el turismo local y la agricultura dentro de las áreas públicas de cita; sin embargo, en el texto de la propuesta no se hace ninguna distinción en cuanto a los tipos de ocupantes, por lo que podrían estarse incluyendo, sin ser aparentemente lo pretendido, casos de personas físicas o jurídicas de gran solvencia económica con presencia en esas áreas y que han realizado sus actividades de espaldas a la ley, con lo cual se les estaría otorgando la posibilidad de seguirlo haciendo por lo menos durante dos años más mientras dura la moratoria sin ser perturbados, lo que no parece conveniente.

            De otra parte, se llama la atención sobre el hecho de que en la zona marítimo terrestre, de acuerdo a la normativa vigente, se protege la ocupación de personas que ingresaron, aún de forma no autorizada, con anterioridad a la vigencia de la Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977, por lo que respecto de ellas, y mientras se apruebe un plan regulador, el cual también podría contemplarlas, no procedería tomar acciones administrativas como desalojos o derribo de instalaciones; tornándose innecesaria en estos casos la propuesta de ley.

CONCLUSIÓN:

            Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de “Ley de protección a los ocupantes de zonas clasificadas como especiales”, que se tramita bajo el expediente No. 18.440, presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se sugiere solventar. Por lo demás, su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

            De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/hga