13 de agosto, 2012

OJ-047-2012

 

Ana Julia Araya Alfaro 

Jefa de Área

Comisión Especial de Puntarenas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Procuradora General de la República nos referimos a la consulta realizada mediante su atento oficio sin número del 5 de julio del 2012, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado “Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas”, Expediente N.º 17.818, el cual se aprobó el 4 de julio del presente año.

 

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS  

            Al igual que lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de hacer referencia alguna a la bondad o conveniencia de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.

Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica – que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia –, en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio.

II.- SOBRE LA JUNTA DE DESARROLLO REGIONAL DE LA ZONA SUR DE LA PROVINCIA DE PUNTARENAS

            Mediante Ley N.º 7730 de 20 de diciembre de 1997, que reformó la Ley de Creación de Depósito Libre Comercial de Golfito, N.º 7012 del 4 de noviembre de 1985, se creó la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur –en adelante la Junta- como institución semiautónoma para cumplir con dos fines que el Estado consideró importantes, sea, el desarrollo integral desde el punto de vista social y económico de la zona y la administración y operación del depósito libre comercial de Golfito.  Lo anterior, por cuanto la compañía bananera dejó de operar en el Pacífico Sur y, en particular en Golfito.

            Los fines antes indicados se reflejan en los dos primeros párrafos del artículo 10 de la Ley del Depósito Libre Comercial de Golfito; los cuales disponen:

“Artículo 10.-

Créase la Junta de desarrollo regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas, llamada en esta ley la Junta, como Institución semiautónoma del Estado, con personalidad jurídica propia e independencia administrativa, domiciliada en el cantón de Golfito.

La Junta tendrá entre sus fines primordiales el desarrollo socioeconómico integral de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas, así como la administración y operación del giro comercial del depósito libre comercial de Golfito.  (….)”.

            En cuanto al cumplimiento del fin del desarrollo socioeconómico de la Zona Sur, la Ley N.º 7012 del 4 de noviembre de 1985 –reformada mediante la Ley N.º 7730- atribuye a la Junta administrar y determinar la distribución de los recursos producto del impuesto único del dieciocho por ciento sobre la venta de las mercaderías almacenadas en las bodegas del depósito libre comercial de Golfito.

            En este orden de ideas, la Junta destina los recursos al financiamiento de proyectos de desarrollo regional y local, presentados por organizaciones constituidas y con personería jurídica debidamente inscrita, incluidas las municipalidades de los cantones de Golfito, Osa, Corredores, Coto Brus y Buenos Aires.  Es la Junta quien determina cuáles son los proyectos relativos a la producción, infraestructura, capacitación técnica, salud y educación que puedan beneficiar a los grupos más vulnerables de la Zona (artículo 11 de la Ley en mención).

            A través de la ley de cita, la Junta se constituye en lo que la autorizada doctrina denomina "una administración descentralizada del Estado", en tanto, por una parte, tiene autonomía funcional y administrativa; y de otro lado, conforme lo dispuesto por el artículo 23 ídem, se encuentra, fundamentalmente, sujeta a los controles y fiscalización de la Contraloría General de la República, a la Ley de Contratación Administrativa, y a la Ley General de la Administración Pública (dictamen C-241-2000 del 29 de setiembre del 2000).

            Respecto al carácter de ente semiautónomo, es importante señalar que el legislador limitó de forma sustancial el poder de la Junta para dictar sus propios reglamentos de servicio que regulen el funcionamiento del Depósito Libre.  Lo anterior, a pesar de que la Ley le reconoce a la Junta un grado de autonomía para administrar el servicio, tal y como se subrayó en el dictamen C-149-2002 de 11 de junio de 2002.  Al efecto, debe transcribirse, en lo conducente, el artículo 10 de la Ley en mención:

“El Poder Ejecutivo, mediante decreto y a propuesta de la Junta, procederá a dictar, reformar y publicar en La Gaceta, los reglamentos internos de organización y de servicios necesarios para el eficaz funcionamiento externo e interno de la Junta.”

Por consiguiente, no obstante que el mismo artículo 10 de la Ley de cita establece que la Junta es un ente semiautónomo, es notorio que el Poder Ejecutivo tiene una competencia de intensa tutela sobre la reglamentación de organización y servicio que regula el funcionamiento del Depósito Libre de Golfito (dictamen C-083-2012 28 de marzo, 2012).

            Actualmente, si bien la Junta puede elaborar las respectivas propuestas, corresponde al Poder Ejecutivo decretar la reglamentación de organización y servicio que regule el funcionamiento del Depósito. 

 

III.- SOBRE EL TEXTO SUSTITUTIVO DEL PROYECTO DE “LEY ORGÁNICA DE LA JUNTA DE DESARROLLO REGIONAL DE LA ZONA SUR DE LA PROVINCIA DE PUNTARENAS”

 

La presente iniciativa legislativa tiene por finalidad crear una “Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas” y, en ese sentido, propone eliminar el artículo 10, los párrafos tercero y siguientes del artículo 11, y el primer párrafo del artículo 23, todas las normas citadas de la ley 7012 del 04 de noviembre de 1985 y sus reformas.  Igualmente, plantea convertir a la Junta en un ente autónomo (artículo 1 del texto sustitutivo). 

 

Ahora bien, valga recordar que este Órgano Asesor mediante la opinión jurídica OJ-034-2012 del 28 de junio del 2012 emitió su criterio respecto al texto sustitutivo aprobado y publicado en La Gaceta N.º 150, Alcance N.º 48 del 5 de agosto del 2011; por lo que revisaremos si las observaciones realizadas en su momento se superaron o si es necesario realizar nuevas sugerencias. 

 

A continuación se hará referencia, únicamente, a los artículos que requieran alguna opinión de este Órgano Consultivo.

 

          Los artículos primero, segundo y tercero del texto sustitutivo disponen:

 

 

“ARTÍCULO 1º.-

 

Créase la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas, en adelante denominada JUDESUR o la Junta, como ente autónomo del Estado. Como institución autónoma de derecho público, gozará de la autonomía administrativa establecida en el artículo 188 de la Constitución Política, que le confiere completa independencia en materia de administración, personalidad jurídica, patrimonio propio, capacidad de derecho público y privado, que se regirá por las disposiciones contenidas en esta ley y los reglamentos que dicte su Junta Directiva.

 

Para todos los efectos legales correspondiente, JUDESUR tendrá su domicilio en el cantón de Golfito.”

 

“ARTÍCULO 2º.-

 

JUDESUR estará sometida a la Ley Nº 8131 del 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, a la Ley Nº 8292 del 31 de julio del 2002, Ley General de Control Interno, y a la demás normativa aplicable en materia de control interno y manejo de fondos públicos.”

 

“ARTÍCULO 3º.-

 

JUDESUR deberá guiarse exclusivamente por las decisiones de la Junta Directiva cuyos miembros actuarán conforme a su criterio, con apego a la Constitución Política, a las leyes y reglamentos pertinentes y a los principios de la técnica, siendo responsables de su gestión en forma total e ineludible.”

 

 

Mediante las normas transcritas se pretende convertir a la Junta en un ente autónomo del Estado, por lo que debemos advertir que el presente proyecto de ley debe, necesariamente, ser aprobado por dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa, tal como lo exige el artículo 189 inciso 3) de la Constitución Política.

 

Por otra parte, de acuerdo al artículo 188 de la Constitución Política las instituciones autónomas gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno.  Lo anterior significa que a través de la figura de la descentralización se genera una ruptura del principio de jerarquía o subordinación al Poder Ejecutivo en el ejercicio de las funciones descentralizadas. Precisamente “la descentralización pretende ser una garantía de la división de funciones, evitando su concentración en el Poder Ejecutivo” (Sentencias N° 6345, de las 8:33 horas del 12 de octubre de 1997 y N° 919-99 de las 9:15 horas del doce de febrero de 1999 de la Sala Constitucional).  Por ello, el ente público descentralizado goza de autonomía e independencia en el desarrollo propio de sus competencias, de modo tal que el Ejecutivo carece de facultad alguna para dictarle órdenes, instrucciones o circulares específicas sobre el ejercicio de su actividad.

            Por ende, la autonomía otorgada constitucionalmente a las instituciones autónomas no las abstrae completamente del ámbito de dirección del Poder Ejecutivo; sin embargo, las líneas que este poder dirija a dichas instituciones, deben ser siempre genéricas y no órdenes concretas.    Al respecto, en la Opinión Jurídica 85 del 28 de noviembre del 2011, que emitió esta Procuraduría se indicó:

“(…) No obstante lo anterior, ello no significa que exista una desvinculación total y absoluta del ente descentralizado con el Poder Ejecutivo. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional, así como los criterios reiterados de esta Procuraduría han reconocido la existencia de un poder de dirección del Ejecutivo sobre la administración descentralizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución y los artículos 26, 27, 98, 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

En la opinión jurídica OJ-028-2011 del 11 de mayo de 2011 quedó plasmado ese criterio, al indicar la Procuraduría en lo que interesa:

“En nuestro sistema, atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el mayor grado de descentralización administrativa en el país. La Constitución garantiza, en el artículo 188, dos clases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no solo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de los entes autónomos.

Se sigue de lo expuesto que la creación de un ente y la atribución de autonomía para el logro de determinados fines no implica la asignación de un poder para fijar sus fines, políticas, planes, objetivos y metas en forma libre y desarticulada del Poder Central. Los entes públicos son instrumentos del Estado y como tales deben perseguir los fines que este les asigne. Pero, además, dichos entes deben actuar conforme las políticas estatales. A fin de garantizar la unidad del Estado, el ordenamiento dota al Poder Ejecutivo de la potestad de dirección sobre los entes descentralizados, incluidos los que Constitucionalmente gozan de la garantía de la autonomía. Es contundente la jurisprudencia Constitucional que remarca que, en razón de que la autonomía política no es absoluta y, por el contrario, se ejerce conforme la ley, la Asamblea Legislativa está autorizada para atribuir al Poder Ejecutivo una potestad de dirección sobre los entes autónomos…”

Asimismo, la Sala Constitucional ha reconocido que si bien al legislador, le está reservado el establecimiento de instituciones autónomas para una mejor prestación de los servicios del Estado con sus potestades inherentes para darse su propia administración y organización en su actividad competencial, ciertamente ellas no pueden apartarse del ordenamiento legal, ni de las directrices, metas y políticas de orden general que el Poder Ejecutivo emite para alcanzar, la satisfacción del interés general.

Por ejemplo en la sentencia número 6345-1997 de las 8:33 horas del 12 de octubre de 1997, la Sala indicó que la reforma que sufrió el numeral 188 de la Carta Fundamental, que sujetó a las instituciones autónomas a la ley en materia de gobierno, hizo “(…) constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de los órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizarla política general). Como parte de esos órganos políticos fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la Administración Central” (véanse, además, los votos 4313-98, 835-98, 3309-94 , 5338-94 y 919-99).

            De acuerdo con lo expuesto, se recomienda revisar el artículo tercero del texto sustitutivo aprobado el 4 de julio del presente año, pues mantiene la pretensión de crear a la Junta como institución autónoma pero la abstrae de todo lineamiento y directriz del Poder Ejecutivo lo cual no resulta conforme con el Derecho a la Constitución.   Con base en la autonomía administrativa se pretende otorgarle la potestad de “guiarse exclusivamente por las decisiones de la Junta Directiva”.

            La independencia administrativa que se establece en el artículo tercero del proyecto de cita, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, sólo será válida si se interpreta que el Poder Ejecutivo dentro de sus funciones esenciales, cuenta con la potestad de velar por el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, además de dirigir y coordinar la Administración, tanto central como descentralizada (artículo 140 inciso 8) de la Constitución y artículos 26, 27, 98, 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública).  

            En este mismo orden de ideas, se recomienda revisar la redacción de la frase del artículo tercero del texto sustitutivo de cita que indica “cuyos miembros actuarán conforme a su criterio”.  Es importante aclarar que ese criterio deberá fundamentarse en el principio de legalidad establecido en el artículo 11 de la Constitución Política y la Ley General de la Administración Pública; por lo que no será un criterio arbitrario.   Aunque la norma refiere a la Constitución, leyes, etc., la redacción no es totalmente clara. 

  El artículo sétimo del proyecto señala:

“La Junta Directiva de JUDESUR, estará integrada por representantes de las siguientes instituciones y organizaciones de la Zona Sur:

 

a) Dos por las Asociaciones de Desarrollo Integral de los Cantones de Buenos Aires, Osa, Corredores, Coto Brus y Golfito, electos por la Federación  de Uniones Cantonales del Sur.

b) Uno por las cooperativas, electo por la Unión de Cooperativas del Pacifico Sur. R.L.

c) Uno por el Poder Ejecutivo, nombrado por el Consejo de Gobierno.

d) Un representante electo por cada Concejo Municipal de las Municipalidades de los cantones de: Buenos Aires, Osa, Corredores, Coto Brus y Golfito.

 

El plazo de nombramiento será de cuatro años y podrán ser reelegidos por una sola vez, y solo podrán ser removidos de su cargo por justa causa debidamente comprobada. No obstante, para los representantes de las entidades indicadas en los incisos a) y b) anteriores, no existirá reelección y su nombramiento será rotativo, de forma tal que cada una de los representantes del sector cooperativo y de las asociaciones de desarrollo integral de la zona, tengan la oportunidad de estar representadas periódicamente en la Junta.

 

Los miembros de la Junta Directiva serán escogidos por el Consejo de Gobierno de las listas que envíen los sectores indicados. Los requisitos para su nombramiento, así como la renovación, revocación, sustitución, nombramiento por renuncia, remoción justificada o por cualquier otra causa, se realizarán según lo que establecen los numerales 1) y 2) del artículo 4º, y los artículos 5º y 6º de la Ley Nº 4646 del 20 de octubre de 1970 y sus reformas, Ley que Modifica la Integración de Juntas Directivas.

 

Existirán además dos suplentes, de nombramiento del Consejo de Gobierno, escogidos de las listas que envíen los sectores indicados, los cuales sustituirán a los miembros de la Junta Directiva en sus ausencias temporales o permanentes. En el caso de ausencias permanentes, la sustitución se realizará mientras no se nombre al nuevo directivo, de acuerdo con el procedimiento estipulado en los artículos 6 y 13 de la presente Ley.

 

Los miembros de la Junta Directiva, deberán residir en forma permanente en los cantones de Golfito, Corredores, Buenos Aires, Osa y Coto Brus.

 

Los miembros de la Junta Directiva deberán ajustarse a la normativa propia del sector público vigente.”

 

            En comparación con el texto sustitutivo publicado en La Gaceta del 5 de agosto del 2011, la propuesta del artículo sétimo actual tiene un cambio positivo; sin embargo, deben realizarse algunas consideraciones.  Aunque la norma intenta establecer quién realizará el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva, en el texto existen ambigüedades, por cuanto en los incisos a), b) y d) se indica que sus representantes serán electos por la Federación de Uniones Cantonales del Sur, la Unión de Cooperativas del Pacífico Sur. R.L y por cada concejo municipal de las municipalidades de los cantones de: Buenos Aires, Osa, Corredores, Coro Brus y Golfito; sin embargo, posteriormente, se expone que los miembros de la Junta Directiva serán escogidos por el Consejo de Gobierno de las listas que envíen los sectores indicados. 

            De lo expuesto parece desprenderse que la Federación de Uniones Cantonales del Sur, la Unión de Cooperativas del Pacífico Sur. R.L y los concejos municipales remitirán una lista al Consejo de Gobierno, y será este último quien realizará la elección; por lo que es importante aclararlo en la norma.

            En este sentido, se reitera la observación expuesta en la opinión jurídica OJ-034-2012 del 28 de junio del 2012 respecto a que es deseable que se señalan los plazos en los cuales existe la obligación de confeccionar las listas que deberán remitirse al Consejo de Gobierno, y cuál es el tiempo que tiene este último para escoger.  Lo anterior con el fin de que no se afecte la continuidad del funcionamiento del órgano colegiado por falta de designación de alguno de los representantes, no pudiéndose sesionar por falta de integración de éste. 

            Por otra parte, falta claridad en relación con el nombramiento de los dos suplentes; por cuanto no se entiende si se nombrarán dos suplentes por cada sector y municipalidad o serán dos personas que se encargarán de sustituir a cualquiera de los miembros de la Junta Directiva.  En este orden de ideas, lo deseable sería un suplente para cada uno de los miembros de la Junta Directiva; esto con el fin de respetar la participación de cada uno de los sectores representados.

            Por último, tanto en el artículo sétimo como en el octavo se indica que todos los miembros de la Junta Directiva serán designados por un período de cuatro años; no obstante, se llama la atención en cuanto a que el artículo quinto de la Ley denominada “Modifica Integración de Juntas Directivas e Instituciones Autónomas”, Ley N.º 4646 del 20 de octubre de 1970, dispone que “los miembros electivos de la Junta Directiva a que se refiere el inciso 2) del artículo anterior serán nombrados por el Consejo de Gobierno, por períodos de ocho años, a partir del 1º de junio del año en que se inicie el período presidencial a que se refiere el artículo 134 de la Constitución Política.”

            En este orden de ideas, es importante señalar que mediante el artículo treinta y ocho del texto sustitutivo se pretende reformar el artículo 4 de la Ley N.º 4646, incluyendo a la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur dentro de las Juntas Directivas reguladas por la Ley en mención.   

            El numeral trece del proyecto bajo estudio establece un régimen de prohibición más amplio que el numeral once del texto sustitutivo publicado en La Gaceta N.º 150, Alcance N.º 48 del 5 de agosto del 2011. No obstante, aún es incompleto en comparación con el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N.º 8422 del 6 de octubre del 2004, sobre el tema de incompatibilidades; por lo que se recomienda revisar la norma en estudio a la luz del artículo 18 antes mencionado.

            El artículo quince del proyecto dispone que el “quórum de la Junta Directiva lo formarán cinco de sus miembros”.  No obstante, el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N.º 6227 del 2 de mayo de 1978, establece que “el quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes”; por lo que se recomienda analizar la incorporación del contenido del numeral 53 de la Ley 6227 al texto del proyecto.   Lo anterior, está relacionado con el tema del quórum estructural; sobre el cual la Procuraduría ha indicado:

“El quórum estructural, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un elemento organizativo preordenado a la emisión del acto, que presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido según lo dispone la ley.

El órgano colegiado debe sesionar con el número de miembros previstos en la ley, lo cual es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia; solo la reunión del quórum permite que el órgano sesione válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182.-2, de la Ley General de la Administración Pública). De allí, entonces, la importancia de que el órgano sesione con el quórum fijado por ley, tal como indicamos en el dictamen N° C-136-88 de 17 de agosto de 1988.

“ El quórum, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un elemento organizativo preordenado a la emisión del acto. La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182.-2, de la Ley General de la Administración Pública). De allí, entonces, la importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley.

En el caso de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, la reforma legislativa N° 7031 de 14 de abril de 1986 redujo el número de integrantes de 9 a siete. Respecto del quórum, esto significa que casi las dos terceras partes de los directores deben estar presentes para que sesione. Con ello la reforma legislativa se aparta del principio establecido anteriormente (ley original) y en el proyecto de ley que dio origen a la Ley N° 7031 de cita, en el cual se prevía una Junta integrada por 10 directores, 6 de los cuales formarían quórum. Se aparta, asimismo, de la normativa prevista en la Ley General de la Administración Pública (artículo 53.-1) y en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, leyes que respecto de la constitución del órgano deliberante sólo serían aplicables al Banco Popular si no hubiese norma expresa que dispone en sentido contrario”.

En materia de quórum estructural el principio es de mayoría absoluta de los componentes, según lo dispone el artículo 53.-

1. de la Ley General de la Administración Pública:

" El quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes"

La mayoría absoluta se forma con mitad más uno de los componentes. No obstante, en los números impares, la mayoría es la mitad más medio:

"Hemos hablado hasta ahora de mayoría para indicar el número exigido de componentes del colegio que se adhieren a una propuesta determinada.  Según que la ley exija uno u otro número de miembros, varía tal mayoría, hablándose de una mayoría absoluta cuando se exija la mitad más uno de los votantes (tanto cuando el número de los competentes es par como cuando es impar tal mayoría está representada por un término que doblado supera el del total de votantes)”. R, ALESSI, op. cit. p. 120. (…)” (Dictamen C-259-2005 del 19 de julio del 2005)

            El numeral dieciséis del texto sustitutivo señala que para el nombramiento y remoción del Director Ejecutivo, del Auditor Interno, del Director del Departamento Técnico de Desarrollo Institucional y el otorgamiento de las concesiones de los locales comerciales del Depósito Libre de Golfito se requerirá mayoría calificada para la validez de los acuerdos.

            En relación con la remoción del Auditor Interno se advierte que el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N.º 7428 del 7 de setiembre de 1994, otorga al Auditor una garantía de inamovilidad, lo cual significa que solo será suspendido o destituido de su cargo por justa causa y por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación de expediente, con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, así como dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República.

            Asimismo, la norma dispone que la inobservancia del régimen de inamovilidad establecido en esta norma será sancionada con suspensión o destitución del o de los funcionarios infractores, según lo determine la Contraloría General de la República. Igualmente los funcionarios que hayan incurrido en ella serán responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad absoluta del despido irregular, la cual podrá ser declarada por la Contraloría General de la República directamente, de conformidad con el artículo 28 de esta Ley. En este caso, el funcionario irregularmente removido tendrá derecho a su reinstalación, como si la remoción no hubiera tenido lugar.   Respecto a la garantía de inamovilidad, la Procuraduría ha señalado:

“Debido a la competencia constitucional que tiene la Contraloría General de la República como ente superior de control y rector de la Hacienda pública, -para lo cual goza de absoluta independencia funcional y administrativa, respecto de cualquier Poder, ente u órgano público- es que ese Órgano tiene injerencia en el ámbito de las relaciones de servicio de dichos funcionarios, en tanto ese personal conforma el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública. En este sentido, este Despacho ha señalado, en lo conducente:

(…)

Como se indicó, la garantía de inamovilidad forma parte de las Disposiciones Generales de la Ley 7428. La norma no se limita a establecer la inamovilidad sino que también establece disposiciones que tienden a hacerla efectiva. Así se regula cuándo, a pesar de la inamovilidad, puede ser despedido el funcionario lo que permite pensar que más que un régimen de inamovilidad lo que se quiso establecer fue un régimen de estabilidad e imparcialidad para el servidor. Se establece, en grandes líneas, el procedimiento que debe seguir el jerarca para despedir a los citados funcionarios y se otorga competencia a la Contraloría para dictaminar, con carácter vinculante, sobre la procedencia o no del despido.

El texto transcrito permite concluir que la garantía de inamovilidad significa, sin lugar a dudas, que el funcionario tiene derecho a mantenerse en su puesto en tanto no incurra en una causal de despido, la Contraloría no emita un dictamen favorable a la remoción y que ese despido debe respetar el derecho de defensa. Por el contrario, si el funcionario comete una falta grave y la Contraloría dictamina a favor del despido, la remoción podrá tener lugar aún cuando el nombramiento sea por tiempo indefinido.

Del mismo modo, la Contraloría General de la República, al exponer ante la Asamblea Legislativa la fundamentación del anteproyecto de la actual Ley Orgánica, en lo que interesa indicó:

"Para hacer eficiente el sistema de fiscalización de la Hacienda Pública se hace imprescindible darle garantía de inamovilidad a ciertos funcionarios que resultan claves dentro del sistema, por ser en cierto sentido inmediatos colaboradores de la fiscalización y esa inamovilidad se garantiza en tanto la Contraloría General no dictamine con criterio que resulta vinculante, que existe causa suficiente para la separación de dichos funcionarios. Lo expuesto permitirá que dichos servidores puedan actuar en su respectiva esfera de acción aplicando criterios profesionales y técnicos con mayor libertad y objetividad, sin que pendan sobre ellos presiones inconvenientes (incluyendo la posibilidad de un despido) por parte de sus superiores. Asimismo, se introduce como innovación (además de lo anterior) que la inobservancia de lo dispuesto en el dictamen citado, o su no obtención de previo a declarar un despido, constituye desobediencia administrativa, sancionable por la propia Contraloría General (...). Además, la responsabilidad de dicho funcionario puede extenderse a los perjuicios económicos que se irroguen a la Administración con su proceder. Finalmente, la norma califica con nulidad absoluta el despido que se haya declarado sin haberse obtenido el dictamen previo de la Contraloría General, en que reconozca que existe causa legal suficiente para la separación de los funcionarios que tiende a proteger la norma,..."

(Lo resaltado no es del texto original)

De lo dicho, es claro que la garantía de inamovilidad de los cargos de auditor o subauditor, a que refiere el numeral 15 de la Ley en cuestión, alcanza hasta que surja una "causa justa" que posibilite al "Estado- Patrono" a dar por terminada la relación de servicio, con o sin responsabilidad patronal; es decir en los mismos términos que lo establece el artículo 192 constitucional.

Sin embargo, de conformidad con aquella disposición legal, se exige que de previo a la decisión del despido de esos especiales servidores, se les debe otorgar la oportunidad suficiente de audiencia y defensa a su favor, así como contar con el dictamen favorable de la Contraloría General de la República. De lo contrario, tal y como la misma disposición lo indica, el incumplimiento de esas formalidades puede dar origen a una sanción con suspensión o destitución del o de los funcionarios infractores, según lo determine ese Órgano Contralor. Amén de que serán responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad absoluta del despido irregular, y demás consecuencias allí estipuladas.” (Opinión Jurídica 141 del 13 de agosto del 2003)

            El numeral diecisiete y el artículo décimo octavo comprenden la intención de establecer una responsabilidad civil personal; no obstante, lo cierto es que ello podría generar, posteriormente, una duda de interpretación de si este es un régimen especial de responsabilidad, el cual sería más limitado que el régimen general de responsabilidad contenido en la Ley General de la Administración Pública, en la Ley General de Control Interno y en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.  Igualmente, genera la incertidumbre de si este régimen prevalecería o no frente a los anteriormente citados. Además, nótese que en la redacción actual ni siquiera se hace referencia a la responsabilidad administrativa, sólo se menciona la civil y la penal. De acuerdo con lo anterior, se recomienda modificar la redacción con el fin de aclarar las dudas expuestas.

 Por su parte, el inciso c) del numeral diecinueve del proyecto dispone:

“La Junta Directiva de JUDESUR tendrá las siguientes atribuciones:

 (…)

c) Promulgar los reglamentos autónomos de organización y servicio necesarios para el eficaz funcionamiento de JUDESUR.

(…)”

            Respecto a la norma en estudio se llama la atención, únicamente, en cuanto a que con la redacción propuesta la Junta sí podrá promulgar los reglamentos autónomos de organización y servicio necesarios para el eficaz funcionamiento, lo cual es compatible con la naturaleza de ente autónomo que propone el legislador, de conformidad con el artículo 103 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública.    Como se indicó en el punto II de esta opinión, el dictado de esa normativa, actualmente, está vedado para la Junta por el artículo 10 de la ley N.º 7012 y sus reformas.   Al respecto la Procuraduría señaló:

“(…) Ciertamente es un principio general del Derecho Administrativo que todo ente goza, por regla general, de una potestad inherente para darse su propia organización. Esta potestad pertenece naturalmente al jerarca institucional y comprende la posibilidad de dictar reglamentos que regulen el servicio prestado por el ente.

 (…)

Es decir que no obstante que se ha admitido un poder inherente a la Jerarquía institucional para reglamentar el servicio de los Despachos a su cargo, lo cierto es que dichos reglamentos se encuentran subordinados a la Ley.

Incluso la Ley puede limitar el ejercicio de ese poder de reglamentación. Esto es particularmente cierto en el caso de los entes descentralizados que no se encuentran protegidos por las garantías de autonomía institucional de los numerales 188 y 189 de la Constitución, verbigracia los entes semiautónomos. Este es el caso de JUDESUR.

(…)

En el caso de JUDESUR, debemos puntualizar que el artículo 10 de la Ley N.° 7012 de 4 de noviembre de 1985 – Ley de Creación del Depósito Libre de Golfito (LCDGolfito) –, de un lado le otorga el carácter de ente semiautónomo, pero luego limita de forma sustancial el poder de la Junta de Desarrollo Regional para dictar sus propios reglamentos de servicio que regulen el funcionamiento del Depósito Libre. Esto a pesar de que la Ley le reconoce a la Junta un grado de autonomía para administrar el servicio, tal y como se ha subrayado en el dictamen C-149-2002 de 11 de junio de 2002 (…)” (Dictamen 83 del 28 de marzo del 2012)

  En relación con el numeral veinte el mismo dispone:

“La Junta Directiva nombrará a un Director Ejecutivo, quien deberá ser un profesional con una amplia experiencia laboral y técnica y con un mínimo de cinco años en el ejercicio profesional, graduado en administración de empresas, con énfasis en finanzas y profesional en derecho con especialidad en derecho administrativo, debidamente incorporado al Colegio Profesional respectivo; durará en su cargo seis años y podrá ser reelegido. Además de ejecutar y dar seguimiento a los acuerdos de la Junta Directiva y atender las tareas propiamente administrativas de la institución, deberá cumplir con las siguientes funciones: (…)”

            Según la norma de cita, el Director Ejecutivo deberá tener dos profesiones con sus respectivas especialidades: administrador de empresas con énfasis en finanzas, y profesional en derecho con especialidad en derecho administrativo.   Aunque el establecer los requisitos es una potestad del legislador, se llama la atención en este aspecto, por cuanto no se debe obviar que el Director Ejecutivo aunque sí deberá ser un profesional con una amplia experiencia laboral y técnica; también puede asesorarse por diferentes profesionales, por lo que no resulta indispensable que tenga dos carreras con énfasis diversos.

            Por otra parte, el numeral veintiuno señala que el Auditor Interno será removido por la Junta Directiva; sin embargo, es importante advertir que el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República otorga al Auditor una garantía de inamovilidad, lo cual significa que solo será suspendido o destituido de su cargo por justa causa y por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación de expediente, con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, así como dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República.

 

IV.- CONCLUSIONES  

            La aprobación o no del proyecto resulta un asunto que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa; sin embargo, se recomienda, respetuosamente, a las señoras y señores diputados tomar en cuenta las observaciones indicadas en este pronunciamiento.

Atentamente,

 

                         Guisell Jiménez Gómez

                      Procuradora Adjunta

 

GJG/jlh