28 de junio, 2012

OJ-034-2012

 

Ana Julia Araya Alfaro 

Jefa de Área

Comisión Especial de Puntarenas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Procuradora General de la República nos referimos a la consulta realizada mediante su atento oficio sin número del 8 de noviembre del 2010, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley denominado “Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas”, Expediente N.º 17.818, publicado en La Gaceta N.° 200 del 14 de octubre del 2010.

 

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

           

            Al igual que lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de hacer referencia alguna a la bondad o conveniencia de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.

 

            Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica – que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia –, en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio.

 

            No se omite brindar las disculpas por la tardanza en rendir la presente opinión jurídica.  En este sentido, se informa que hemos procedido a dar respuesta a su gestión dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

 

II.- SOBRE LA JUNTA DE DESARROLLO REGIONAL DE LA ZONA SUR DE LA PROVINCIA DE PUNTARENAS

 

            Mediante Ley N.º 7730 de 20 de diciembre de 1997, que reformó la Ley de Creación de Depósito Libre Comercial de Golfito, N.º 7012 del 4 de noviembre de 1985, se creó la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur –en adelante la Junta- como institución semiautónoma para cumplir con dos fines que el Estado consideró importantes, sea, el desarrollo integral desde el punto de vista social y económico de la Zona y la administración y operación del depósito libre comercial de Golfito.  Lo anterior, por cuanto la Compañía Bananera dejó de operar en el Pacífico Sur y, en particular en Golfito.

 

            Los fines antes indicados se reflejan en los dos primeros párrafos del artículo 10 de la Ley del Depósito Libre Comercial de Golfito; los cuales disponen:

 

“Artículo 10.-

Créase la Junta de desarrollo regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas, llamada en esta ley la Junta, como Institución semiautónoma del Estado, con personalidad jurídica propia e independencia administrativa, domiciliada en el cantón de Golfito.

La Junta tendrá entre sus fines primordiales el desarrollo socioeconómico integral de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas, así como la administración y operación del giro comercial del depósito libre comercial de Golfito.  (….)”.

 

            En cuanto al cumplimiento del fin del desarrollo socioeconómico de la Zona Sur, la Ley N.º 7012 del 4 de noviembre de 1985 –reformada mediante la Ley N.º 7730- atribuye a la Junta administrar y determinar la distribución de los recursos producto del impuesto único del dieciocho por ciento sobre la venta de las mercaderías almacenadas en las bodegas del depósito libre comercial de Golfito.

 

            En este orden de ideas, la Junta destina los recursos al financiamiento de proyectos de desarrollo regional y local, presentados por organizaciones constituidas y con personería jurídica debidamente inscrita, incluidas las municipalidades de los cantones de Golfito, Osa, Corredores, Coto Brus y Buenos Aires.  Es la Junta quien determina cuáles son los proyectos relativos a la producción, infraestructura, capacitación técnica, salud y educación que puedan beneficiar a los grupos más vulnerables de la Zona (artículo 11 de la Ley en mención).

           

            A través de la ley de cita, la Junta se constituye en lo que la autorizada doctrina denomina "una administración descentralizada del Estado", en tanto, por una parte, tiene autonomía funcional y administrativa; y de otro lado, conforme lo dispuesto por el artículo 23 ídem, se encuentra, fundamentalmente, sujeta a los controles y fiscalización de la Contraloría General de la República, a la Ley de Contratación Administrativa, y a la Ley General de la Administración Pública (dictamen C-241-2000 del 29 de setiembre del 2000).

           

            Respecto al carácter de ente semiautónomo, es importante señalar que el legislador limitó de forma sustancial el poder de la Junta para dictar sus propios reglamentos de servicio que regulen el funcionamiento del Depósito Libre.  Lo anterior, a pesar de que la Ley le reconoce a la Junta un grado de autonomía para administrar el servicio, tal y como se subrayó en el dictamen C-149-2002 de 11 de junio de 2002.  Al efecto, debe transcribirse, en lo conducente, el artículo 10 de la Ley en mención:

 

“El Poder Ejecutivo, mediante decreto y a propuesta de la Junta, procederá a dictar, reformar y publicar en La Gaceta, los reglamentos internos de organización y de servicios necesarios para el eficaz funcionamiento externo e interno de la Junta.”

 

            Por consiguiente, no obstante que el mismo artículo 10 de la Ley de cita establece que la Junta es un ente semiautónomo, es notorio que el Poder Ejecutivo tiene una competencia de intensa tutela sobre la reglamentación de organización y servicio que regula el funcionamiento del Depósito Libre de Golfito (dictamen C-083-2012 28 de marzo, 2012).

 

            Actualmente, si bien la Junta puede elaborar las respectivas propuestas, corresponde al Poder Ejecutivo decretar la reglamentación de organización y servicio que regule el funcionamiento del Depósito. 

 

III.- SOBRE EL PROYECTO DE “LEY ORGÁNICA DE LA JUNTA DE DESARROLLO REGIONAL DE LA ZONA SUR DE LA PROVINCIA DE PUNTARENAS”

 

            La presente iniciativa legislativa tiene por finalidad crear una “Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas” y, en ese sentido, propone eliminar el artículo 10 y los párrafos tercero y siguientes del artículo 11, ambos de la ley 7012 del 04 de noviembre de 1985 y sus reformas.  Igualmente, plantea convertir a la Junta en un ente autónomo (artículo 1 del texto sustitutivo) y  establece la posibilidad de que la Junta ejecute proyectos por sí misma. 

 

            Ahora bien, en tanto existe un texto sustitutivo del proyecto original, que fue aprobado por la Comisión Especial N.º 17748 y publicado en La Gaceta N.º 150, Alcance 48 del 5 de agosto del 2011, por efectos de utilidad práctica, nos referiremos a ese texto.

 

            A continuación se hará referencia, únicamente, a los artículos que requieran alguna opinión de este Órgano Consultivo.

 

            El artículo primero y segundo disponen:

 

“ARTÍCULO 1

Créase la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas, en adelante denominada JUDESUR o la Junta, como ente autónomo del Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propio con capacidad de derecho público y privado, que se regirá por las disposiciones contenidas en esta ley y los reglamentos que dicte su Junta Administrativa.

JUDESUR estará sometida a la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, a la Ley de Control Interno y a la demás normativa aplicable en materia de control interno y manejo de fondos públicos.”  

 

“ARTÍCULO 2

Como institución autónoma de derecho público, JUDESUR gozará de la autonomía administrativa establecida en el artículo 188 de la Constitución Política, que le confiere completa independencia en materia de administración, debiendo guiarse exclusivamente por las decisiones de la Junta Directiva, cuyos miembros actuarán conforme a su criterio, con apego a la Constitución, a las leyes y reglamentos pertinentes y a los principios de la técnica, siendo responsables de su gestión en forma total e ineludible.

Para todos los efectos legales correspondientes, JUDESUR tendrá su domicilio en el cantón de Golfito.”

 

            Mediante las normas transcritas se pretende convertir a la Junta en un ente autónomo del Estado, por lo que debemos advertir que el presente proyecto de ley debe, necesariamente, ser aprobado por dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa, tal como lo exige el artículo 189 inciso 3) de la Constitución Política.

 

            Por otra parte, de acuerdo al artículo 188 de la Constitución Política las instituciones autónomas gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno.  Lo anterior significa que a través de la figura de la descentralización se genera una ruptura del principio de jerarquía o subordinación al Poder Ejecutivo en el ejercicio de las funciones descentralizadas. Precisamente “la descentralización pretende ser una garantía de la división de funciones, evitando su concentración en el Poder Ejecutivo” (Sentencias N° 6345, de las 8:33 horas del 12 de octubre de 1997 y N° 919-99 de las 9:15 horas del doce de febrero de 1999 de la Sala Constitucional).  Por ello, el ente público descentralizado goza de autonomía e independencia en el desarrollo propio de sus competencias, de modo tal que el Ejecutivo carece de facultad alguna para dictarle órdenes, instrucciones o circulares específicas sobre el ejercicio de su actividad.

           

            Por ende, la autonomía otorgada constitucionalmente a las instituciones autónomas no las abstrae completamente del ámbito de dirección del Poder Ejecutivo; sin embargo, las líneas que este poder dirija a dichas instituciones, deben ser siempre genéricas y no órdenes concretas. Al respecto, en la Opinión Jurídica 85 del 28 de noviembre del 2011, que emitió esta Procuraduría se indicó:

 

“(…) No obstante lo anterior, ello no significa que exista una desvinculación total y absoluta del ente descentralizado con el Poder Ejecutivo. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional, así como los criterios reiterados de esta Procuraduría han reconocido la existencia de un poder de dirección del Ejecutivo sobre la administración descentralizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución y los artículos 26, 27, 98, 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En la opinión jurídica OJ-028-2011 del 11 de mayo de 2011 quedó plasmado ese criterio, al indicar la Procuraduría en lo que interesa:

 

“En nuestro sistema, atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el mayor grado de descentralización administrativa en el país. La Constitución garantiza, en el artículo 188, dos clases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no solo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de los entes autónomos.

 

Se sigue de lo expuesto que la creación de un ente y la atribución de autonomía para el logro de determinados fines no implica la asignación de un poder para fijar sus fines, políticas, planes, objetivos y metas en forma libre y desarticulada del Poder Central. Los entes públicos son instrumentos del Estado y como tales deben perseguir los fines que este les asigne. Pero, además, dichos entes deben actuar conforme las políticas estatales. A fin de garantizar la unidad del Estado, el ordenamiento dota al Poder Ejecutivo de la potestad de dirección sobre los entes descentralizados, incluidos los que Constitucionalmente gozan de la garantía de la autonomía. Es contundente la jurisprudencia Constitucional que remarca que, en razón de que la autonomía política no es absoluta y, por el contrario, se ejerce conforme la ley, la Asamblea Legislativa está autorizada para atribuir al Poder Ejecutivo una potestad de dirección sobre los entes autónomos…”

 

Asimismo, la Sala Constitucional ha reconocido que si bien al legislador, le está reservado el establecimiento de instituciones autónomas para una mejor prestación de los servicios del Estado con sus potestades inherentes para darse su propia administración y organización en su actividad competencial, ciertamente ellas no pueden apartarse del ordenamiento legal, ni de las directrices, metas y políticas de orden general que el Poder Ejecutivo emite para alcanzar, la satisfacción del interés general.

 

Por ejemplo en la sentencia número 6345-1997 de las 8:33 horas del 12 de octubre de 1997, la Sala indicó que la reforma que sufrió el numeral 188 de la Carta Fundamental, que sujetó a las instituciones autónomas a la ley en materia de gobierno, hizo “(…) constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de los órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizarla política general). Como parte de esos órganos políticos fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la Administración Central” (véanse, además, los votos 4313-98, 835-98, 3309-94 , 5338-94 y 919-99).

 

            De acuerdo con lo expuesto se recomienda revisar el artículo segundo del proyecto de ley, pues la creación de la Junta como institución autónoma no la abstrae de todo lineamiento y directriz del Poder Ejecutivo por lo que resulta no conforme con el Derecho a la Constitución, que con base en la autonomía administrativa, se pretenda otorgar a la Junta Directiva la potestad de “guiarse exclusivamente por sus decisiones”.

           

            La independencia administrativa que se establece en el artículo segundo del proyecto de cita, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, sólo será válida si se interpreta que el Poder Ejecutivo dentro de sus funciones esenciales, cuenta con la potestad de velar por el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, además de dirigir y coordinar la Administración, tanto central como descentralizada (artículo 140 inciso 8) de la Constitución y artículos 26, 27, 98, 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública).  

           

            En este mismo orden de ideas, se recomienda revisar la redacción de la frase del artículo segundo del proyecto de cita que indica “cuyos miembros actuarán conforme a su criterio”.  Es importante aclarar que ese criterio deberá fundamentarse en el principio de legalidad establecido en el artículo 11 de la Constitución Política y la Ley General de la Administración Pública; por lo que no será un criterio arbitrario.   Aunque la norma refiere a la Constitución, leyes, etc., la redacción no es totalmente clara en el sentido expuesto. 

 

            El artículo cuarto establece cuáles serán los objetivos que tendrá la Junta, sea:

 

“a) Promover de manera planificada y eficiente, el desarrollo socioeconómico integral de los cantones de Golfito, Corredores, Buenos Aires, Osa y Coto Brus.

b) Administrar el Depósito Libre Comercial de Golfito.”

           

            En comparación con el segundo párrafo del artículo décimo de la Ley N.º 7012, vigente, los objetivos prácticamente se mantienen; y aunque el verbo “operar” se excluye del inciso b) de la norma en estudio, está contenido en el artículo décimo sexto del proyecto de ley, por lo que ambas normas se integran. 

           

            Por su parte, el numeral quinto del proyecto dispone:

 

“Para el cumplimiento de sus objetivos, JUDESUR tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

 

a) Realizar la planificación y ejecución de las obras, los servicios y las ayudas comunales, que se requieran para el desarrollo económico y social de los cinco cantones de la zona sur de la provincia de Puntarenas. Cuando JUDESUR ejecute obras por cuenta propia, deberá coordinar lo pertinente con las municipalidades y demás instituciones públicas relacionadas con la naturaleza y finalidad de tales obras.

(…)

c) Promulgar los reglamentos autónomos de organización y servicio necesarios para el eficaz funcionamiento de JUDESUR.

(…)

d) Aprobar los carteles y adjudicación de los procedimientos de contratación administrativa, necesarios para la operación de JUDESUR, y los procedimientos para la prórroga u otorgamiento de las concesiones.

(…)”

           

            Se debe mencionar, de previo, que el artículo sexto del proyecto en mención dispone que el régimen de funcionamiento de la Junta comprenderá la dirección que corresponderá a la Junta Directiva; y la administración será competencia de un Director Ejecutivo, a quien corresponderá la ejecución de las políticas establecidas por la Junta Directiva y la realización de las labores ordinarias que la Junta desarrolle en el cumplimiento de sus deberes y atribuciones.

           

            Por su parte, el numeral quinto se refiere a las atribuciones y deberes de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur; sin embargo, en la norma de cita no se establece por separado las atribuciones y deberes de la Junta Directiva y del Director Ejecutivo, lo cual podría ocasionar en el futuro conflictos de competencia.

           

            En relación con el inciso a) del artículo en estudio se recomienda revisar y aclarar la redacción con el fin de evitar invadir competencias que sean propias de la municipalidades.

           

            Respecto al inciso c) de la norma en estudio se llama la atención, únicamente, en cuanto a que con la redacción propuesta la Junta sí podrá promulgar los reglamentos autónomos de organización y servicio necesarios para el eficaz funcionamiento, lo cual es compatible con la naturaleza de ente autónomo que propone el legislador, de conformidad con el artículo 103 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública.    Sin embargo, como se indicó en el punto II de esta opinión, el dictado de esa normativa, actualmente, está vedado para la Junta por el artículo 10 de la ley N.º 7012 y sus reformas.  

 

            Al respecto la Procuraduría señaló:

 

“(…) Ciertamente es un principio general del Derecho Administrativo que todo ente goza, por regla general, de una potestad inherente para darse su propia organización. Esta potestad pertenece naturalmente al jerarca institucional y comprende la posibilidad de dictar reglamentos que regulen el servicio prestado por el ente.

 

 (…)

Es decir que no obstante que se ha admitido un poder inherente a la Jerarquía institucional para reglamentar el servicio de los Despachos a su cargo, lo cierto es que dichos reglamentos se encuentran subordinados a la Ley.

 

Incluso la Ley puede limitar el ejercicio de ese poder de reglamentación. Esto es particularmente cierto en el caso de los entes descentralizados que no se encuentran protegidos por las garantías de autonomía institucional de los numerales 188 y 189 de la Constitución, verbigracia los entes semiautónomos. Este es el caso de JUDESUR.

(…)

 

En el caso de JUDESUR, debemos puntualizar que el artículo 10 de la Ley N.° 7012 de 4 de noviembre de 1985 – Ley de Creación del Depósito Libre de Golfito (LCDGolfito) –, de un lado le otorga el carácter de ente semiautónomo, pero luego limita de forma sustancial el poder de la Junta de Desarrollo Regional para dictar sus propios reglamentos de servicio que regulen el funcionamiento del Depósito Libre. Esto a pesar de que la Ley le reconoce a la Junta un grado de autonomía para administrar el servicio, tal y como se ha subrayado en el dictamen C-149-2002 de 11 de junio de 2002 (…)” (Dictamen 83 del 28 de marzo del 2012)

           

            El inciso d) establece, dentro de las atribuciones de la Junta, los procedimientos para la prórroga u otorgamiento de concesiones; sin embargo, a la luz del proyecto no se entiende, de manera certera, qué se concesionará, por lo que es importante que se aclare y revise la redacción.

           

            El artículo sétimo del proyecto señala:

 

“La Junta Directiva de JUDESUR, estará integrada por representantes de las siguientes instituciones y organizaciones de la Zona Sur:

 

a) Dos por las Asociaciones de Desarrollo Integral.

b) Uno por las cooperativas.

c) Uno por el Poder Ejecutivo, nombrado por el Consejo de Gobierno.

d) Uno por cada Concejo de los cantones de Osa, Buenos Aires, Golfito, Corredores y Coto Brus.

 

El plazo de nombramiento será de cuatro años y podrán ser reelegidos por una sola vez, y solo podrán ser removidos de su cargo por justa causa debidamente comprobada. No obstante, para los representantes de las entidades indicadas en los incisos a) y b) anteriores no existirá reelección y su nombramiento será rotativo, de forma tal que cada una de las cooperativas y asociaciones de desarrollo integral de la zona sur tengan la oportunidad de estar representadas periódicamente en la Junta.  

 

Existirá un auditor general, amparado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en la Ley de Control Interno; será nombrado y removido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 y 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y ejercerá la función contralora de JUDESUR, según la normativa vigente en materia de control interno, pero carecerá de funciones ejecutivas, salvo las relacionadas con su despacho.”

           

            En la norma transcrita no se indica quién realizará el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva ni cuál será el procedimiento.  En este sentido, resulta necesario resaltar la importancia de la claridad que es deseable sobre la forma en que se escogerán los representantes de las Asociaciones y el representante de las Cooperativas. Si bien puede ser deseable la representación ciudadana, al integrar a la junta directiva representantes de este tipo de agrupaciones,  la práctica ha demostrado que si no se estipula de manera clara la forma en que se nombrarán, e incluso se señalan los plazos en los cuales existe obligación de hacer la designación, en muchas ocasiones se ha afectado la continuidad del funcionamiento del órgano colegiado por falta de designación de alguno de los representantes, no pudiéndose sesionar por falta de integración de éste. 

           

            Asimismo, debe valorarse adicionar a la norma en estudio, la obligación de designar los representantes y un suplente para cada uno de los miembros de la Junta Directiva. Esto también para procurar que, aún y cuando el órgano este integrado, no exista problema, posteriormente, de quórum estructural del órgano.

           

            Además, se llama la atención en cuanto a que los artículos 4 y 5 de la Ley “Modifica Integración de Juntas Directivas e Instituciones Autónomas”, Ley N.º 4646 del 20 de octubre de 1970, dispone que “cuando la ley orgánica de alguna de las instituciones citadas en el artículo anterior no establece la representación del Poder Ejecutivo por medio de un ministro de Gobierno, los siete miembros de la junta directiva serán nombrados por el Consejo de Gobierno de acuerdo con el párrafo anterior, renovando después de cada cambio de Gobierno los tres o los cuatro directores según corresponda, cuyo período de ocho años se venza. Cualquiera de los miembros de las juntas directivas puede ser reelegido.”

           

            El numeral octavo del proyecto establece que “Todos los miembros de JUDESUR, deberán ser costarricenses por nacimiento o bien naturalizados con no menos de diez años de residencia en el país, y serán designados por periodos de cuatro años, a partir del 1 de junio del año en que se inicie el periodo presidencial, de conformidad con el artículo 134 de la Constitución Política.”  Se recomienda revisar la redacción del artículo porque no se sabe de manera certera si se refiere a los integrantes de la Junta Directiva a todos los miembros que conforman “JUDESUR”.

           

            En el supuesto de que la norma se refiera al plazo de designación de los miembros de la Junta Directiva, debe indicarse que el artículo quinto de la Ley denominada “Modifica Integración de Juntas Directivas e Instituciones Autónomas”, dispone que “los miembros electivos de la Junta Directiva a que se refiere el inciso 2) del artículo anterior serán nombrados por el Consejo de Gobierno, por períodos de ocho años, a partir del 1º de junio del año en que se inicie el período presidencial a que se refiere el artículo 134 de la Constitución Política.”

           

            La norma décima del proyecto dispone que los miembros de “JUDESUR, percibirán como máximo cuatro dietas al mes, remuneradas según el monto establecido para los directores de la Junta Administrativa Portuaria para el Desarrollo de la Vertiente Atlántica”.   En cuanto a las dietas, la Ley sobre Pago de Dietas a Directivos de Instituciones Autónomas, Ley N.º 3065 del 20 de noviembre de 1962, y sus reformas dispone la forma de su pago en sus numerales 2 y 3; por lo que no parece necesario remitir al monto establecido para los directores de la Junta Administrativa Portuaria para el Desarrollo de la Vertiente Atlántica.  Igualmente, se reitera la sugerencia de aclarar que en la norma cuando se hace referencia a “JUDESUR” se refiere a la Junta Directiva. 

           

            El numeral once del proyecto establece un régimen de prohibición poco preciso e incompleto.   Se recomienda revisar la norma en estudio a la luz del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N.º 8422 del 6 de octubre del 2004, sobre el tema de incompatibilidades.  

           

            El artículo trece del proyecto dispone que el “quórum para sesionar válidamente será de cuatro miembros.”   No obstante, el artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N.º 6227 del 2 de mayo de 1978, establece que “el quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes”; por lo que se recomienda analizar la incorporación del contenido del numeral 53 de la Ley 6227 al texto del proyecto.   Lo anterior, está relacionado con el tema del quórum estructural; sobre el cual la Procuraduría ha indicado:

 

“El quórum estructural, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un elemento organizativo preordenado a la emisión del acto, que presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido según lo dispone la ley.

 

El órgano colegiado debe sesionar con el número de miembros previstos en la ley, lo cual es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia; solo la reunión del quórum permite que el órgano sesione válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182.-2, de la Ley General de la Administración Pública). De allí, entonces, la importancia de que el órgano sesione con el quórum fijado por ley, tal como indicamos en el dictamen N° C-136-88 de 17 de agosto de 1988.

 

“El quórum, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un elemento organizativo preordenado a la emisión del acto. La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182.-2, de la Ley General de la Administración Pública). De allí, entonces, la importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley.

 

En el caso de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, la reforma legislativa N° 7031 de 14 de abril de 1986 redujo el número de integrantes de 9 a siete. Respecto del quórum, esto significa que casi las dos terceras partes de los directores deben estar presentes para que sesione. Con ello la reforma legislativa se aparta del principio establecido anteriormente (ley original) y en el proyecto de ley que dio origen a la Ley N° 7031 de cita, en el cual se prevía una Junta integrada por 10 directores, 6 de los cuales formarían quórum. Se aparta, asimismo, de la normativa prevista en la Ley General de la Administración Pública (artículo 53.-1) y en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, leyes que respecto de la constitución del órgano deliberante sólo serían aplicables al Banco Popular si no hubiese norma expresa que dispone en sentido contrario”.

 

En materia de quórum estructural el principio es de mayoría absoluta de los componentes, según lo dispone el artículo 53.-1. de la Ley General de la Administración Pública:

 

" El quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes"

La mayoría absoluta se forma con mitad más uno de los componentes. No obstante, en los números impares, la mayoría es la mitad más medio:

"Hemos hablado hasta ahora de mayoría para indicar el número exigido de componentes del colegio que se adhieren a una propuesta determinada.  Según que la ley exija uno u otro número de miembros, varía tal mayoría, hablándose de una mayoría absoluta cuando se exija la mitad más uno de los votantes (tanto cuando el número de los competentes es par como cuando es impar tal mayoría está representada por un término que doblado supera el del total de votantes)”. R, ALESSI, op. cit. p. 120. (…)” (Dictamen C-259-2005 del 19 de julio del 2005)

           

            El artículo catorce del proyecto señala que para el nombramiento y remoción del Director Ejecutivo, nombramiento y remoción del auditor interno y otorgamiento de concesiones se requerirá de al menos cinco votos para la validez de los acuerdos.

           

            En relación con la remoción del auditor interno se advierte que el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N.º 7428 del 7 de setiembre de 1994, otorga al auditor una garantía de inamovilidad, lo cual significa que solo será suspendido o destituido de su cargo por justa causa y por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación de expediente, con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, así como dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República.

           

            Asimismo, la norma dispone que la inobservancia del régimen de inamovilidad establecido en esta norma será sancionada con suspensión o destitución del o de los funcionarios infractores, según lo determine la Contraloría General de la República. Igualmente los funcionarios que hayan incurrido en ella serán responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad absoluta del despido irregular, la cual podrá ser declarada por la Contraloría General de la República directamente, de conformidad con el artículo 28 de esta Ley. En este caso, el funcionario irregularmente removido tendrá derecho a su reinstalación, como si la remoción no hubiera tenido lugar.   Respecto a la garantía de inamovilidad, la Procuraduría ha señalado:

 

“Debido a la competencia constitucional que tiene la Contraloría General de la República como ente superior de control y rector de la Hacienda pública, -para lo cual goza de absoluta independencia funcional y administrativa, respecto de cualquier Poder, ente u órgano público- es que ese Órgano tiene injerencia en el ámbito de las relaciones de servicio de dichos funcionarios, en tanto ese personal conforma el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública. En este sentido, este Despacho ha señalado, en lo conducente:

(…)

Como se indicó, la garantía de inamovilidad forma parte de las Disposiciones Generales de la Ley 7428. La norma no se limita a establecer la inamovilidad sino que también establece disposiciones que tienden a hacerla efectiva. Así se regula cuándo, a pesar de la inamovilidad, puede ser despedido el funcionario lo que permite pensar que más que un régimen de inamovilidad lo que se quiso establecer fue un régimen de estabilidad e imparcialidad para el servidor. Se establece, en grandes líneas, el procedimiento que debe seguir el jerarca para despedir a los citados funcionarios y se otorga competencia a la Contraloría para dictaminar, con carácter vinculante, sobre la procedencia o no del despido.

 

El texto transcrito permite concluir que la garantía de inamovilidad significa, sin lugar a dudas, que el funcionario tiene derecho a mantenerse en su puesto en tanto no incurra en una causal de despido, la Contraloría no emita un dictamen favorable a la remoción y que ese despido debe respetar el derecho de defensa. Por el contrario, si el funcionario comete una falta grave y la Contraloría dictamina a favor del despido, la remoción podrá tener lugar aún cuando el nombramiento sea por tiempo indefinido.

 

Del mismo modo, la Contraloría General de la República, al exponer ante la Asamblea Legislativa la fundamentación del anteproyecto de la actual Ley Orgánica, en lo que interesa indicó:

 

"Para hacer eficiente el sistema de fiscalización de la Hacienda Pública se hace imprescindible darle garantía de inamovilidad a ciertos funcionarios que resultan claves dentro del sistema, por ser en cierto sentido inmediatos colaboradores de la fiscalización y esa inamovilidad se garantiza en tanto la Contraloría General no dictamine con criterio que resulta vinculante, que existe causa suficiente para la separación de dichos funcionarios. Lo expuesto permitirá que dichos servidores puedan actuar en su respectiva esfera de acción aplicando criterios profesionales y técnicos con mayor libertad y objetividad, sin que pendan sobre ellos presiones inconvenientes (incluyendo la posibilidad de un despido) por parte de sus superiores. Asimismo, se introduce como innovación (además de lo anterior) que la inobservancia de lo dispuesto en el dictamen citado, o su no obtención de previo a declarar un despido, constituye desobediencia administrativa, sancionable por la propia Contraloría General (...). Además, la responsabilidad de dicho funcionario puede extenderse a los perjuicios económicos que se irroguen a la Administración con su proceder. Finalmente, la norma califica con nulidad absoluta el despido que se haya declarado sin haberse obtenido el dictamen previo de la Contraloría General, en que reconozca que existe causa legal suficiente para la separación de los funcionarios que tiende a proteger la norma,..."(Lo resaltado no es del texto original)

 

De lo dicho, es claro que la garantía de inamovilidad de los cargos de auditor o subauditor, a que refiere el numeral 15 de la Ley en cuestión, alcanza hasta que surja una "causa justa" que posibilite al "Estado- Patrono" a dar por terminada la relación de servicio, con o sin responsabilidad patronal; es decir en los mismos términos que lo establece el artículo 192 constitucional.

 

Sin embargo, de conformidad con aquella disposición legal, se exige que de previo a la decisión del despido de esos especiales servidores, se les debe otorgar la oportunidad suficiente de audiencia y defensa a su favor, así como contar con el dictamen favorable de la Contraloría General de la República. De lo contrario, tal y como la misma disposición lo indica, el incumplimiento de esas formalidades puede dar origen a una sanción con suspensión o destitución del o de los funcionarios infractores, según lo determine ese Órgano Contralor. Amén de que serán responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad absoluta del despido irregular, y demás consecuencias allí estipuladas.” (Opinión Jurídica 141 del 13 de agosto del 2003)

           

            En relación con el inciso c) del numeral catorce del proyecto se recomienda aclarar qué es lo que se concesionará por cuanto del texto del proyecto no se deduce.

           

            El artículo décimo quinto del proyecto dispone que a los miembros de la Junta Directiva de JUDESUR a su Director Ejecutivo y “al auditor, que ejecutaren o permitieren la ejecución de proyectos evidentemente violatorios de disposiciones legales o reglamentarias o de evidente perjuicio para la institución, responderán con sus bienes por las pérdidas que causaren, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que incurrieren”.   Sin embargo, la norma en mención no debe aplicarse al auditor interno, porque de acuerdo al artículo 34 de la Ley de Control Interno, el auditor y subauditor tienen prohibido realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

           

            Ahora bien, aunque la norma en estudio comprende la intención de establecer una responsabilidad civil personal, es lo cierto que ello podría generar, posteriormente, una duda de interpretación de si este es un régimen especial de responsabilidad, el cual sería más limitado que el régimen general de responsabilidad contenido en la Ley General de la Administración Pública, en la Ley General de Control Interno y en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.  Igualmente, genera la incertidumbre de si este régimen prevalecería o no frente a los anteriormente citados. Además, nótese que en la redacción actual ni siquiera se hace referencia a la responsabilidad administrativa, sólo se menciona la civil y la penal. De acuerdo con lo anterior, se recomienda modificar la redacción con el fin de aclarar las dudas expuestas.

           

            El numeral décimo octavo describe cómo se distribuirán los ingresos netos que percibe la Junta.   En el segundo párrafo se indica que la “Junta podrá administrar un porcentaje de este rubro en proyectos reembolsables y no reembolsables, respetando los porcentajes consignados en el párrafo anterior”.   No obstante, a lo largo del proyecto no se explica qué son los proyectos reembolsables y no reembolsables.  Tampoco se estable cuáles son los requisitos ni cuál será la forma de establecer las categorías; por lo que se recomienda adicionar lo correspondiente.

 

IV.- CONCLUSIONES

           

            La aprobación o no del proyecto resulta un asunto que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa; sin embargo, se recomienda, respetuosamente, a las señoras y señores diputados tomar en cuenta las observaciones indicadas en este pronunciamiento.

 

Atentamente,

 

Guisell Jiménez Gómez

Procuradora Adjunta

 

GJG/jlh