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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 064 del 24/09/2012
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 064
 
  Opinión Jurídica : 064 - J   del 24/09/2012   

24 de setiembre de 2012


OJ-064-2012


 


Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas


Jefe de Área


Comisión Permanente Especial de Turismo


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, y en atención al oficio TUR-029-2012 de 13 de setiembre del año en curso, atendemos la consulta sobre el proyecto de ley: “Declaratoria de los Kioscos Churchill ubicados en el Paseo León Cortés del Cantón Central de Puntarenas, como parte del Patrimonio Histórico Arquitectónico de Costa Rica, expediente legislativo No. 18393” (Alcance Digital No. 88 a La Gaceta No. 130 de 5 de julio de 2012).


 


Sin efectos vinculantes, por ser el solicitante otro Poder de la República cuya función legislativa es insustituible por un órgano distinto del Estado vía dictamen, emitimos una opinión jurídica, recordando que no procede asumir nuestra conformidad con el proyecto consultado ante una eventual falta de respuesta.  Ese efecto no lo atribuye la normativa en este asunto, por no estar comprendido este Despacho dentro de los órganos y entidades previstas en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Dentro de esta óptica, hacemos los siguientes comentarios.


 


1) A cargo de la Asamblea Legislativa se propone la declaratoria de los kioskos ubicados en el Paseo León Cortés del cantón central de Puntarenas, de relevancia histórica y arquitectónica a efecto de que su infraestructura se excepcione de la Ley 6043 y sus reformas, en cuanto a su destrucción y en su lugar se aplique la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, No. 7555 y sus reformas (artículos 1 y 2 de la iniciativa).


 


Sin embargo, conforme a la Ley 7555 (artículos 2 y 3) la competencia para hacer ese tipo de declaratorias corresponde al Ministerio de Cultura y Juventud, y la intervención legislativa se circunscribe al alcance de sus numerales 7 in fine y 10 ibídem:


 


“ARTICULO 7.- Procedimiento de incorporación


…Si se trata de un centro, conjunto o sitio, una vez cumplidos los trámites anteriores, el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes hará la declaratoria si lo considera oportuno y cuando proceda remitir el expediente a la Asamblea Legislativa para su ratificación.


ARTICULO 10.- Implicaciones de la ratificación


La declaratoria ratificada por la Asamblea Legislativa de un bien como conjunto, sitio o centro histórico conlleva la obligación de cumplir con los planes reguladores promulgados, según la Ley de Planificación Urbana, No. 4240, del 15 de noviembre de 1968 y sus reformas.”


 


De ahí que, primeramente sería necesario reformar la Ley 7555 para que también la Asamblea Legislativa ostente, bajo ciertos supuestos, la atribución de realizar declaratorias de patrimonio histórico-arquitectónico, observando los necesarios criterios técnicos y objetivos (Ley 7555, artículos 6, 7 y 8; sentencias constitucionales 3656-03 y 7158-05).  Lo anterior, en consonancia con el buen quehacer y despliegue responsable de las actuaciones del Estado, su desarrollo dentro de los parámetros de razonabilidad, y atendiendo las reglas de la ciencia y la técnica (artículos constitucionales 9, 10 y 89; Ley General de Administración Pública, numeral 16; Sala Primera, Nos. 584-2005 y 687-2010).


 


2) Luego, en la exposición de motivos del 12 de marzo del año en curso, el proponente refirió tanto al Paseo de los Turistas como al Paseo León Cortés: 


 


“Este legislador es respetuoso de los criterios de Procuraduría y Contraloría General  de la República, especialmente por el orden y el libre tránsito que se busca  reordenar en el paseo marítimo, tanto el Paseo de los Turistas como el Paseo León Cortés, pero eso sí consideramos que los Kioscos Churchill, son parte de esa belleza escénica que debe prevalecer en este paseo marítimo, siendo una infraestructura histórica para el pueblo puntarenense, y en general para Costa Rica.”


 


Sin embargo, la nomenclatura del proyecto se limita a los kioskos ubicados en el Paseo León Cortés, por lo que, desde punto de vista de la iniciativa, no quedarían cubiertos con la declaratoria los ubicados en el Paseo de los Turistas.


 


3) El elemento definidor del paseo marítimo es la preservación de la belleza escénica de la franja litoral, que le da su razón de ser.  Paseo marítimo al que en el caso del centro de Puntarenas se le han complementado espacios abiertos al uso común con determinadas finalidades (áreas de juegos, zonas verdes, plazas), por lo que como se explicó con amplitud en el pronunciamiento OJ-042-2005, la normativa que rige sobre dichos paseos marítimos es la Ley de Aguas de 1942, artículos 1, incisos I y II; 3, incisos I, II, y III: y 10, que establece un núcleo protector mayor para el uso común de las playas, complementado con las Leyes 1309 del 27 de agosto de 1951 (artículo 2) y 4240 del 15 de noviembre de 1968 (artículo 44), en lo concerniente a los paseos como herramientas de ordenamiento territorial, de ahí que sea imprecisa la excepción prevista en el numeral 2 del proyecto para no aplicar la Ley 6043 a la infraestructura de los kioskos.


4) El numeral 4 de la iniciativa dispone el aprovechamiento de los kioscos declarados patrimonio histórico-arquitectónico a través de concesiones municipales.


 


En ese sentido cabe recordar que entorno a la citadas afectaciones a usos de carácter común (playa-paseos), de forma excepcional se dictaron normas especiales con usos privativos para instalaciones turísticas, que ya no están vigentes, como la contemplada por Ley 4928 del 17 de diciembre de 1971 que reformó numeral 6 de la Ley de Urbanización Turística de la Zona Marítimo Terrestre, No. 4558 de 22 de abril de 1970, suspendida por Ley 5602 de 4 de noviembre de 1974, y luego derogada por la Ley 6043.


 


Y, cuando se pretendió poner en vigor nuevamente su aprovechamiento particular en la discusión del proyecto de ley que dio lugar a la aprobación de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, la propuesta no fue aceptada (Asamblea Legislativa, expediente No. 7371, Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos). Así se reseñó en el citado pronunciamiento OJ-042-2005:


 


“Frente a la moción de los Diputados Angulo Rojas, Odio Madrigal, Rodríguez Hernández y Herrera, el Secretario Arnoldo Campos Brizuela, manifiestó:


 


"Me opongo a una omisión que hace dicha moción, en cuanto a las obras de infraestructura que hay actualmente construídas en la zona…Creo que debe haber una limitación, en la medida de que no destruya la estética del panorama, del lugar, e ornato; porque si suceden esas infraestructuras permanentes, como en el caso de Puntarenas, las que afean un panorama marino.  Esto debe tomarse muy en cuenta, ya que generalmente se busca el beneficio personal, y no el del interés público…no estoy de acuerdo, es que como se va a destinar al uso público, se pongan toda clase de negocios, por lo que nosotros tenemos que sentar un precedente y dejar obstruidos los caminos por donde puedan, cualquier día darle una interpretación a este artículo, y permitir que se vaya a construir en esa zona o en otras similares, que son de uso público, y que vendrán no sólo a desmejorar la belleza del panorama, sino que desde el punto de vista de una zona turística, es inconveniente…En la actualidad, en esa zona hay chinamos, y también instalaciones particulares.  Por ejemplo, las personas que viven en la parte del estero, lógicamente tienen que tener su atracadero, desde el pescador más modesto, hasta el que tiene una fábrica procesadora de mariscos.  Esto lo admito, pero no ya en zonas que la naturaleza las hizo por un destino específico para esparcimiento como las costas." (Acta 66 13:00 hrs. del 5 de julio de 1976, folios 519-520).


 


La moción fue reiterada por el Diputado Ferreto Segura:


 


 


"Para que se agregue un artículo que diga:  "En la franja de los 50 metros de la zona marítimo-terrestre, a partir de la pleamar ordinaria de playa del mar, así como en la franja que se ha formado o llegue a formar por sedimentos o arenas arrojados por la marea, comprendida entre la desembocadura del río Barranca en el extremo oeste de esta ciudad de Puntarenas conocida como La Punta, que se encuentra bajo dominio de la Municipalidad del Cantón Central de la Provincia de Puntarenas, podrán ser arrendados terrenos para instalaciones turísticas por la Municipalidad. Estos arrendamientos estarán sujetos a las mismas normas que establece esta ley…" (folio 858)


 


De nuevo, el Diputado Campos Brizuela sostuvo:


"No estoy de acuerdo con la moción en parte, porque desde el inicio he combatido el error de la Municipalidad, al dar permiso en que se construyan edificaciones que dan vista al mar.  Es para mí, un atentado de la Municipalidad contra la estética del lugar, permitiendo construcciones de tipo permanente.  Esta moción vendría a consolidar procedimientos que se han dado porque esa franja en donde están salones de baile y otros, debería de ser un lugar de sembrados de palmas, árboles, para que lo disfruten los turistas en general.  De acuerdo con el texto de esta moción, estaríamos dando por bueno, no sólo el procedimiento seguido por la Municipalidad, sino que estaríamos abriéndole las puertas para que sigan construyendo edificaciones permanentes." (Acta 81 de las 19:00 hrs. del 22 de julio de 1976, folio 860).


 


Finalmente, el 27 de julio de 1976 se somete a votación la iniciativa del Diputado Ferreto, con este contenido:


 


"Para que se agregue un artículo que diga…:  "En la franja de los 50 metros de la zona marítimo-terrestre, a partir de la pleamar ordinaria de playa del mar así como en la franja que se ha formado o llegue a formar por sedimentos y arenas arrojados por las mareas, comprendida entre la desembocadura del río Barranca y el extremo oeste de esta ciudad de Puntarenas, conocida con el nombre de La Punta, que se encuentra bajo el usufructo de la Municipalidad del Cantón Central de Puntarenas, está podrá otorgar concesiones en dichos terrenos para instalaciones turísticas por esa Municipalidad, siempre y cuando tales instalaciones se ajusten a las normas reglamentarias que elabore al efecto de Instituto Costarricense de Turismo.   Estos arrendamientos estarán sujetos a las mismas normas del artículo trece de esta ley. "


 


Ese mismo día la moción fue rechazada, (Expediente 7371, folios 899-900).”


 

En ese orden, la Ley de Concesión y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos, No. 7744 fue reformada por la Ley 8969 del 7 de julio del 2011, entre otros aspectos, para ampliar su aplicación a las áreas adyacentes a las ciudades costeras, pero no así a los terrenos que presenten espacios abiertos de uso común, sobre los cuáles mantuvo la excepción (artículo 1).

 


Así, los alcances de una disposición legal tendiente a otorgar nuevamente la competencia municipal para el aprovechamiento particular de los kioscos de interés, ha de sustentarse en criterios de oportunidad y conveniencia, verificando la existencia de un interés público prevalente que justifique la medida en detrimento del uso común, así como los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad a la luz de los postulados constitucionales de los numerales 7, 50 y 89, relativos a la protección especial del paisaje y las bellezas naturales.


 


Con base en lo expuesto, respetuosamente solicitamos a los señores Diputados no adoptar este proyecto en los términos propuestos, observando que su aprobación o no es un asunto de política legislativa a cargo de ese Poder de la República.


 


            Cordialmente,


 


 


 


Lic. Mauricio Castro Lizano                                      MSc. Silvia Quesada Casares


Procurador                                                      Área Agraria y Ambiental