20 de setiembre de 2012

O. J.-055-2012

Licenciada

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa Área

Comisión Especial

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio CEC-373-2012, de fecha 13 de setiembre de 2012, mediante el cual nos comunica que la “Comisión Especial que evaluará las causas, responsabilidades y responsables de los problemas de la Caja Costarricense de Seguro Social y proponga las soluciones y correctivos necesarios para que ésta cumpla con los objetivos constitucionales asignados”, en la sesión Nº 40 de 10 de setiembre de 2012, aprobó la moción para que el expediente Nº 18.403, “REFORMA AL ARTÍCULO 22 DE LA LEY Nº 8653, DE 7 DE AGOSTO DE 2008, sea consultado a la Procuraduría General. Y nos señala erróneamente que el texto del proyecto puede ser ubicado en el Alcance 88 a La Gaceta Nº 130 del 5 de julio de 2012, cuando en realidad fue publicado en el Alcance 95 a La Gaceta Nº 136 de 13 de julio de 2012.

I.- Consideraciones previas.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión Especial y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011 y OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012).

            Así las cosas, a continuación emitiremos nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

II.- Proyecto de ley consultado.

            Partiendo de una premisa fundamental, cual es que el Instituto Nacional de Seguros (INS) ha venido desatendiendo obligaciones patronales con respecto a sus agentes de ventas de seguros y referidas especialmente a la evasión de la contribución obligatoria al IVM que administra la Caja Costarricense de Seguro Social; esto a través de contratos de servicios de intermediación por comercialización de seguros por agentes independientes, el proyecto de ley reforma al artículo 22 de la Ley Nº 8653 de 7 de agosto de 2008, expediente Nº 18.403 concluye que a pesar de que en el año 2000 el INS pretendió dar por terminada una relación de índole laboral con sus agentes de seguros, lo cierto es que esa relación laboral se ha mantenido incólume en razón de la dependencia y subordinación jurídica que siguen teniendo aquellos al realizar intermediación de seguros por nombre y cuenta del INS; razón por la cual deben cotizar a la Caja.

            Por ello, la reforma propone:

“Artículo único.- Reformase el artículo 22 de la Ley Nº 8653, de 7 de agosto de 2008, para que en adelante se lea:

Artículo 22.- Intermediarios de seguros.

I)                   Agentes de seguros y sociedades agencias de seguros.

Agentes de seguros son las personas físicas que realicen intermediación de seguros y se encuentren acreditadas por una o varias entidades aseguradoras y vinculadas a ellas por medio de un contrato que les permite actuar por su nombre y cuenta. En el primer supuesto, el tercero que contrata por medio del agente adquiere derechos y contrae obligaciones contractuales con la entidad aseguradora. En el segundo supuesto, las actuaciones del agente de seguros deben ser validadas por la entidad aseguradora, para que obliguen contractualmente a esta última. En los casos en que los agentes actúen en nombre y cuenta de una entidad aseguradora y/o tengan exclusividad con ella, así como que el órgano competente de la Caja Costarricense de Seguro Social determine que existe una relación laboral con la entidad aseguradora, deberán ser asegurados con las cuotas patronales respectivas por parte de la empresa aseguradora, realizándose la retención proporcional al aporte laboral en las comisiones que se devenguen.

Las sociedades agencias de seguros son personas jurídicas inscritas en el registro Mercantil como sociedades anónimas, cuyo objeto social exclusivo será la intermediación de seguros bajo la figura de agencia de seguros y operan en las mismas condiciones indicadas en el párrafo anterior para los agentes. Cuando las sociedades agencias de seguros se encuentren registradas como parte de una entidad de seguros o cuyo capital accionario sea superior a un cuarenta por ciento (40%) de esta o algún grupo financiero que posea una entidad aseguradora, sus agentes se considerarán como trabajadores regulares de dicha entidad o grupo financiero y deberán ser asegurados con las cuotas obrero patronal respectivo, realizándose la retención proporcional en las comisiones que se devenguen o modalidad de remuneración.

(…)

TRANSITORIO PRIMERO.- Las deudas que mantenga el Instituto Nacional de Seguros con sus agentes de seguros, en función de resoluciones administrativas del Departamento de Inspección, Área de Servicio de la Caja Costarricense de Seguro Social en la cual se determina la existencia de la relación laboral o por resolución judicial deberán ser aportadas a la CCSS en proporción al correspondiente aporte patronal a nombre de cada agente quien a su vez formalizarán los arreglos de pago respectivo para realizar el aporte correspondiente como trabajador.

TRANSITORIO SEGUNDO.- El Departamento de Inspección, Área de Servicio de la Caja Costarricense de Seguro Social, o dependencia idónea de la Caja Costarricense de Seguro Social, deberán en el plazo de tres meses luego de la entrada en vigencia de esta ley rendir un informe sobre la existencia de la relación laboral de los agentes de seguros o sociedades agencias de seguros en concordancia con lo establecido en el artículo único de esta ley.

Rige a partir de la publicación”.

III.- Consideraciones generales sobre el proyecto.

            Con el presente proyecto se pretende establecer por ley una presunción legal iuris et de iure; es decir, una ficción jurídica que no admite prueba en contra, por medio de la cual se tiene por probado automáticamente –ope legis (por ministerio de ley)- que existe una relación jurídico laboral entre los agentes de seguros y sus empleadores –sean estos públicos o privados-.

            Pero olvida el legislador el valor probatorio relativo –iuris tantum- que el ordenamiento jurídico le confiere expresamente a los informes o actas levantadas por los inspectores del Ministerio de Trabajo y de la Caja Costarricense de Seguro Social sobre la materia (arts. 89 y 94 de la Ley Orgánica del MTSS y 20 de la Ley Constitutiva de la CCSS). Y en razón de lo cual, dentro de los límites autorizados por el ordenamiento jurídico, no tienen mayor trascendencia –como juicio hipotético- frente al sistema de libre apreciación de la prueba que rige en materia laboral, de forma que pueden ser discutidas, desacreditadas, desvirtuadas e impugnadas en su totalidad mediante el procedimiento que señala la ley (Véanse al respecto las resoluciones Nºs 6497-96 de las 11:42 hrs. del 2 de diciembre de 1996 y 1998-01591 de las 16:36 hrs. del 10 de marzo de 1998, Sala Constitucional).

            Por ello, pese a las presunciones legales iuris tantum que subyacen en la materia (arts. 18 del Código de Trabajo y arts.  y 20 de la Ley Constitutiva de la CCSS) a favor de la laboralidad de la relación de quien presta sus servicios y la persona que los recibe, lo cierto es que en aplicación del principio de la primacía de la realidad [1], implícito en el mencionado artículo 18, a tales presunciones no tienen un valor absoluto, y por tanto admiten prueba en contrario que revele su inexactitud –carga que recae sobre la parte empleadora- [2], y por ende, le corresponde al operador jurídico determinar, en cada caso concreto, según las circunstancias particulares que se presenten, si se está o no en presencia de una relación laboral. A esos efectos, deberá realizar la valoración correspondiente del contrato suscrito o  de la relación jurídica preexistente, para determinar si se ha pretendido disimular la existencia de un contrato de trabajo o si, por el contrario, legítimamente, el vínculo jurídico no tuvo naturaleza laboral.

            Podrá servirse entonces de los criterios definidores o diferenciadores previstos en la doctrina judicial, pues el tema de las relaciones laborales encubiertas y la necesidad de esclarecer la existencia de un verdadero contrato de trabajo en un determinado caso ha sido objeto de estudio por parte de la Organización Internacional del Trabajo.  En efecto, en el informe de la 91ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en el 2003, se presentaron una serie de parámetros, utilizados en distintos ordenamientos jurídicos, que podrían ayudar a diferenciar entre un trabajador dependiente y uno autónomo.  Así, se han enunciado las siguientes características como propias de los trabajadores independientes o por cuenta propia: a) es propietario de su propio negocio; b) está expuesto a riesgos financieros por el hecho de que debe soportar el costo de rehacer todo trabajo mal hecho o de inferior calidad; c) asume la responsabilidad por las inversiones y la gestión de la empresa; d) se beneficia pecuniariamente de la bondad de la gestión, programación y correcta realización de los trabajos encomendados; e) ejerce el control sobre los trabajos que hay que realizar y sobre cuándo y cómo se llevan a cabo y determinar si debe o no intervenir personalmente en el cometido; f) tiene la libertad de contratar personal, con arreglo a sus condiciones, para realizar las labores a las que se ha comprometido; g) puede ejecutar trabajos o servicios para más de una persona simultáneamente; h) proporciona los materiales necesarios para realizar el trabajo; i) proporciona el equipo y las máquinas necesarios para desarrollar el trabajo; j) dispone de locales fijos donde funciona su razón social; k) calcula el costo del trabajo y fija el precio; l) dispone de sus propios contratos de seguro; y, m) ejerce control sobre las horas de trabajo realizadas para llevar a cabo el cometido. (Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª reunión, El ámbito de la relación de trabajo, Informe V, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2003, pp. 66-67). Dadas las dificultades que pueden presentarse al momento de determinar si en una relación concreta media o no subordinación, precisamente en los denominados “casos frontera”, tanto doctrinal como jurisprudencialmente también se han venido estableciendo distintos criterios que se consideran como indiciarios de la existencia de subordinación.  Así, Mangarelli enumera los siguientes: 1) No deben confundirse las condiciones del servicio con la existencia de subordinación pues a todo profesional debe indicársele por qué y para qué se necesitan sus servicios. 2) Inexistencia del carácter personal de la prestación. 3) Constituye un indicio de laboralidad del contrato el hecho de que la remuneración se pacte según las fijaciones y aumentos que se dispongan por ley. 4) La prestación de servicios en otros lugares -no exclusividad- ha sido considerado como indicio de que no media contrato de trabajo. 5) La inexistencia de un horario.  6) El no pago de los beneficios laborales durante la relación de trabajo. (Mangarelli, Cristina. “Arrendamiento de servicios”, en: Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, primera edición, 2000, pp. 273-275). Por su parte, esta Sala, en su construcción jurisprudencial, también ha establecido algunos lineamientos que pueden servir para distinguir entre un trabajador dependiente y uno autónomo. Entre ellos, pueden enumerarse los siguientes: 1) La no existencia de una prestación personal del servicio (sentencias números 319-99, 223-01, 448-01, 540-02, 255-03, 312-03, 323-03, 583-03). 2) Exclusividad en la prestación de las labores (sentencias 319-99, 448-01, 512-02, 564-02). 3) Prestación del trabajo en las instalaciones del empresario (sentencias   240-99, 319-99, 275-01, 761-01, 365-02, 540-02, 564-02, 338-03, 583-03). 4) La existencia de una retribución fija y periódica (sentencias 319-99, 275-01, 448-01, 761-01). 5) El sometimiento a jornada y horario (sentencias 241-99, 319-99, 275-01, 448-01, 717-01, 761-01, 365-02, 515-02, 564-02, 583-03). 6) La imposibilidad de rechazar el trabajo encomendado (votos 319-99, 564-02). 7) La afiliación a la seguridad social (fallos 319-99, 512-02, 564-02). 8) El suministro de herramientas y materiales de trabajo (sentencias 294-97, 240-99, 364-01, 576-01, 761-01, 512-02, 373-03). 9) El deber de vestir uniforme o atuendos con el logotipo de la empresa (sentencia 390-02). 10) La realización de actividades por cuenta y riesgo del empresario (sentencias 319-99 y 294-01). 11) El pago de vacaciones o aguinaldo (votos 294-97, 576-01, 715-01, 512-02). 12) El pago de una remuneración que excede la normal de un trabajador (fallo 253-02). 13) El hecho de que los honorarios se paguen mes a mes no los convierte en salarios (sentencias 97-97, 381-00 y 715-01).

            No obstante los Altos Tribunales nacionales han sido expresos en señalar que en el contexto actual de evolución de las formas de organización de los procesos productivos –exteriorización, satelización o descentralización de las actividades empresariales- [3], “la presencia de algunos indicios considerados como propios de las relaciones de naturaleza laboral no necesariamente deben llevar a la conclusión acerca de la existencia de esta.  Es decir, no existen soluciones automáticas, debiendo analizarse en cada caso concreto la presencia de esos indicios que, según las circunstancias dadas, permitan concluir si se está o no en presencia de un contrato de trabajo. Debe tomarse en cuenta que en estos tiempos modernos, con los procesos de globalización, se han generado nuevas formas de relación laboral que hacen más difícil identificar el elemento subordinación en los términos clásicamente señalados, como lo es la inspección directa, en el tanto el trabajo normalmente se desarrollaba dentro del mismo local de la sede de la empresa, lo que ahora no siempre ocurre, ejerciéndose el control sobre el empleado de otras formas, como son los sistemas de control por objetivos, más que el control por jornadas de trabajo” (Resolución Nº 2007-000538 de las 11:00 hrs. del 10 de agosto de 2007, Sala Segunda).

            Por todo ello, la jurisprudencia laboral en nuestro medio ha insistido en que cada decisión diferenciadora dependerá siempre de las características propias de cada caso concreto, por lo que no puede adoptarse una línea invariable, sino que se han de fijar parámetros generales para poder determinar, según las circunstancias dadas, si se está o no en presencia de un contrato de trabajo (Resolución Nº 2007-000538 op. cit. Y pueden consultarse también las sentencias de esa Sala N°s 628 de las 14:15 horas del 20 de julio del 2005, 675 de las 9:36 horas del 4 de agosto y 1141 de las 9:30 horas del 15 de diciembre, estas dos del 2006).

            En consecuencia, no puede considerarse válidamente –como lo pretende el proyecto de ley propuesto-  que a modo de presunción legal, en todos los casos de agentes de seguros deba concluirse  sobre la naturaleza laboral de la relación, pues como se ha indicado, la citada naturaleza en un determinado contrato viene impuesta por la existencia de sus elementos característicos y en especial el de la subordinación. Así, el calificar como laboral una determinada relación jurídica deviene de las circunstancias particulares que se presenten en cada caso concreto.

            Tómese en especial consideración que en la jurisprudencia reciente de la Sala Segunda, los magistrados, de forma mayoritaria, han optado por la tesis de que en el caso de los agentes de seguros del INS no existe relación obrero patronal, sino mercantil (Entre otras, las resoluciones Nºs 2009-000042 de las 10:15 hrs. del 16 de enero de 2009 y 2010-000317 de las 10:45 hrs. del 3 de marzo de 2010). E incluso la Sala Primera ha determinado que la relación entre el INS y las agencias comercializadoras de seguros, sus apoderados y agentes, por ser una actividad de giro mercantil, se rige por el derecho privado, concretamente por el derecho comercial; es un contrato del que se vale para expandir la colocación de sus productos, promover, gestionar, cobrar y colocar seguros (Resolución Nº 000527-F-S1-2008 de las 14:10 hrs. del 1 de agosto de 2008. Y en igual sentido puede consultarse la resolución Nº 81-2012 d las 16:00 hrs. del 7 de agosto de 2012, del Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, Sección IV), todo en un contexto de apertura comercial del mercado de seguros a la competencia privada (resolución Nº 2011007391 de las 14:57 hrs. del 8 de junio de 2011, Sala Constitucional).

Conclusión:

La Procuraduría General estima que de acuerdo con la legislación vigente aplicable en la materia, así como con base en la jurisprudencia de la Sala Segunda,  el proyecto de ley consultado, deberá ponderarse adecuadamente la necesidad o conveniencia de introducir, con rango legal, esa regulación normativa.

Pese a lo expuesto, reconocemos que tanto la definición del contenido del presente proyecto de ley, como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Dejamos así evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv