17 de setiembre, 2012

C-215-2012

 

 

Licenciada

Ginneth Bolaños Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Palmares

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número DAI-029-12 de fecha 01 de junio del 2012, mediante el cual, solicita criterio en torno a la aprobación de Actas. Específicamente, peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“1.- Deben los regidores entrantes a un nuevo período de administración, votar el acta que dejaron los regidores salientes.

 

2.- Al respecto, deben los Regidores Propietarios votar el acta de una sesión en la que no estuvieron presentes, considerando que quién emitió el voto fue el Regidor Suplente o por el contrario, sería este último quien debe emitir el voto.

 

3.- Sobre quien recae la responsabilidad con la aprobación del acta, en la cual, se encuentre un acuerdo irregular, sobre el Suplente que voto los acuerdos, o  sobre el Propietario que voto el acta…

 

…estarían inhibidos para trabajar liberalmente, los contadores, topógrafos, abogados, Ingenieros de las Unidades Técnicas de Gestión Vial, que presten sus servicios a las municipalidades en puestos en propiedad, aún en horas fuera de su horario normal de trabajo?

 

…Tendrían que inhibirse de ejercer en forma privada su profesión, aunque en el puesto que desempeñen, no fueren contratados como tales.”                   

 

 

I.-  SOBRE LAS ACTAS Y LA RELEVANCIA QUE DETENTAN RESPECTO DE LOS CUERPOS COLEGIADOS

 

Partiendo que lo consultado refiere a la aprobación del instrumento jurídico denominado acta, valga establecer, como punto de partida, qué se entiende por esta y la importancia jurídica que detenta.  

 

En este sentido, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

“… La Constitución Política, en el artículo 169, dispone que la administración de los intereses y servicios locales, en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, que a su vez estará conformado por un cuerpo deliberante y un funcionario ejecutivo -Alcalde Municipal-.

Dentro de la organización interna de la municipalidad, el Concejo Municipal, viene a ser el órgano colegiado deliberativo. En cuanto a la deliberación, señala el jurista Eduardo Ortiz que ésta se entiende como “…aquella resolución interna, oral y después documentada en acta, en virtud de la cual se regula el contenido de otro acto, que será adoptado por órgano ejecutivo distinto, normalmente con un amplio margen de discrecionalidad” ⁽¹⁾  ORTIZ ORTIZ (Eduardo), La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, página 123.

De conformidad con la definición de mérito, las actas vienen a contener la deliberación del órgano colegiado; en consecuencia, también constan en dicho documento los acuerdos adoptados, y como se dirá más adelante, ello adquiere gran trascendencia, en tanto no es hasta que se tiene aprobada el acta, que los acuerdos del órgano colegiado van a adquirir firmeza y eficacia.

Siguiendo lo expuesto, nos remitimos a lo preceptuado en los artículos 47 y 48 del Código Municipal, que determinan la obligatoriedad de levantar un acta de cada sesión del concejo como órgano colegiado que es:   

"ARTÍCULO 47.- De cada sesión del Concejo se levantará un acta; en ella se harán constar los acuerdos tomados y, sucintamente, las deliberaciones habidas, salvo cuando se trate de nombramiento o elecciones, de los cuales únicamente se hará constar el acuerdo tomado.

Una vez que el Concejo haya aprobado las actas, deberán ser firmadas por el Presidente Municipal y el Secretario, y se colocarán en las respectivas curules, dos horas antes de iniciarse la sesión siguiente."

Por su parte, el artículo 48 del Código Municipal establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 48.- Las actas del Concejo deberán ser aprobadas en la sesión ordinaria inmediata posterior; salvo que lo impidan razones de fuerza mayor, en cuyo caso la aprobación se pospondrá para la siguiente sesión ordinaria.

Antes de la aprobación del acta, cualquier regidor podrá plantear revisión de acuerdos, salvo respecto de los aprobados definitivamente conforme a este código. Para acordar la revisión, se necesitará la misma mayoría requerida para dictar el acuerdo."

Como bien se observa, se establecen dos momentos distintos en relación con los acuerdos; el primero, cuando se adoptan en la sesión del órgano y son consignados en un documento -acta-, y posteriormente, la aprobación de ese documento, como condición para que aquellos se tengan como firmes y eficaces.

Sumado a las disposiciones referidas, consideramos conveniente hacer mención del artículo 56 de la Ley General de la Administración Pública -que valga señalar se encuentra dentro del Capítulo III -Título II- relativo a los órganos colegiados de la Administración-, que establece también la obligación de levantar un acta de las sesiones que se celebren. De esa forma se prescribe lo siguiente:

"Artículo 56.- 1. De cada sesión se levantará una acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente."

La obligación de levantar un acta de las sesiones de un órgano colegiado resulta conforme con la naturaleza de los mismos, a saber: en tratándose de órganos deliberativos, se busca asegurar la transparencia en el ejercicio de sus competencias, lo cual se garantiza con la constatación de los criterios y opiniones de los miembros que lo conforman, y que, una vez aprobada el acta, se constituye en documento público, siendo el instrumento idóneo para que cualquier interesado se entere del proceso argumentativo que siguió, en este caso, el Concejo Municipal para arribar a una decisión.

Siguiendo lo anterior, recordamos nuevamente a Ortíz Ortíz ⁽²⁾ quien al respecto manifestó lo siguiente: ² ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Stradtmann, S.A. Primera Edición, San José, Costa Rica, 2000, página 81.

 “Lo más importante de un acta es su función respecto del acto colegiado, que es la de parte constitutiva, formalidad ad substantiam y no ad probationem. El acta es elemento constitutivo del acto colegiado, no meramente prueba fehaciente del mismo. En tal condición es causa del efecto adscrito al acto colegial con igual fuerza determinante que el voto de mayoría y la proclamación de este último. Si el acta falta, la deliberación no existe y por ello el acuerdo no documentado, incluso si el acta existe, es también inexistente. Si el acta es nula o ineficaz, iguales trabas tendrá el acto colegiado para producir efectos jurídicos. Si el acta es anulada o se pierde la oportunidad para sanearla o convalidarla, desaparece el acto colegial que documenta. Puede afirmarse, por ello, que el acta condiciona no sólo la existencia sino también la eficacia y la validez de la deliberación colegial…”  [1]

 

II.- SOBRE LA APROBACIÓN DEL ACTA CUANDO FINALIZA EL PERÍODO DE NOMBRAMIENTO DEL CONCEJO MUINICIPAL

 

Tocante al tema que nos ocupa, debe decirse que, en tesis de principio, la aprobación de las actas se encuentra reservada de manera absoluta a los funcionarios que formaron parte de la deliberación y toma de acuerdos en esta plasmados. Entender lo contrario conllevaría desconocer la finalidad última de la aprobación del instrumento que nos ocupa – dar fe del contenido y discusión de las decisiones a las que se arribó-.

 

Empero, ciertamente, al igual que el resto de las reglas generales, la supra citada, admite excepciones que permiten su no utilización o flexibilización, en razón de los distintos cuadros fácticos que pueden suscitarse. Nos referimos a situaciones especiales donde exista una imposibilidad material, jurídica o una fuerza mayor para cumplirla.   

 

En este sentido se ha pronunciado este órgano técnico consultor, al establecer:

“…Dentro de la actividad que desarrollan los órganos colegiados, la aprobación del acta se realiza con la finalidad - entre otras- de que los funcionarios que estuvieron presentes en la sesión respectiva, den fe de la exactitud del documento y de los datos que en él quedaron insertos. La Ley General de la Administración Pública (aplicable en los casos en los cuales no exista regulación especial sobre la materia) exige que en el acta de la sesión se haga constar las personas que asistieron a ella, el lugar y tiempo en que se celebró, los puntos principales de la deliberación, la forma y el resultado de la votación, así como el contenido de los acuerdos. Partiendo de lo anterior, es claro que los directivos que estuvieron ausentes en una sesión, no podrían dar fe de que lo consignado en el acta, respecto a las incidencias de esa sesión, es correcto. Por esa razón deben abstenerse de participar en la votación respectiva.

Ya esta Procuraduría, en pronunciamientos anteriores, ha sostenido esa misma tesis. Así, en nuestro dictamen C-053-2000 del 16 de marzo del 2000, atendiendo una consulta planteada por el Instituto Costarricense de Turismo, indicamos lo siguiente:

"… solo están habilitados para deliberar y aprobar el acta los directores que estuvieron presentes en la sesión anterior. Son ellos, a ciencia cierta, quienes saben si lo que se consigna en el acta corresponde a lo deliberado y acordado en la sesión. Su presencia en la sesión los califica para emitir juicios que corresponden a los hechos, por lo que son ellos quienes realmente saben el contenido de las discusiones, las posturas asumidas por cada miembro sobre cada tema debatido y lo finalmente acordado por la mayoría del colegio.-

Todo lo contrario ocurre con un miembro ausente, quien no conoce, de primera mano, lo discutido y lo acordado en la sesión. Más aún, si bien él puede enterarse a través de otro miembro del colegio de lo discutido y lo acordado, e incluso, por medio de la lectura del acta antes de su aprobación, esa forma de obtener la información no lo calificada para emitir un voto cierto, confiable y seguro sobre el contenido del acta.-

 

Desde esta perspectiva, y dada la trascendencia que tiene la aprobación del acta, un miembro que no estuvo presente en una sesión, por una razón lógica, está imposibilitado de participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva. En otras palabras, el hecho que exista una norma de carácter general, la cual le permite a un miembro de un colegio participar en todos sus actos no contradice lo dicho ya que la norma debe ser interpretada de acuerdo con las normas de razonabilidad o como dice nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 16, en consonancia con los principios elementales de la lógica, de tal manera que si él no estuvo presente en la sesión resulta ilógico o fuera de sentido común que se le permita aprobar el contenido de una acta que recoge las deliberaciones y los actos que se adoptaron en la sesión.- Por las razones anteriores, un miembro que estuvo ausente deberá abstenerse de participar en la deliberación y aprobación del acta."

 (…) El ordenamiento no pretende que el acta sea aprobada a partir de una información indirecta que el directivo pueda recibir por parte de otro directivo. Supuesto en el cual un tercero podría participar también a dar veracidad al acta. Se requiere, por el contrario, que la certeza del contenido del acta se derive del hecho de que quienes participaron en la sesión están de acuerdo en que el acta recoge fielmente lo discutido y aprobado, con la participación de los diferentes ponentes, si ello fuere procedente…

Siendo que la situación analizada en los dictámenes de cita es similar a la que originó la consulta que nos ocupa, y tomando en cuenta que no existen elementos de juicio nuevos que justifiquen cambiar de criterio, debemos ratificar ahora que, por regla general (con las situaciones de excepción que luego analizaremos), solamente los directivos que estuvieron presentes en una sesión están habilitados para participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva.

(…)

Dijimos en el apartado anterior que el miembro de un órgano colegiado que no participó en una sesión, no puede participar tampoco en la deliberación y aprobación del acta respectiva. Esa es una regla general que se aplica a situaciones normales, particularmente, a aquellas en las cuales no existe una causa material o jurídica que impida a quienes estuvieron presentes en una sesión, volver a reunirse para acreditar que lo consignado en el acta se ajusta a lo que realmente aconteció y con ello dar firmeza a los acuerdos respectivos.

A pesar de lo anterior, pueden presentarse situaciones de excepción en las cuales quienes participaron en una sesión no pueden volver a reunirse con el propósito mencionado. Piénsese, por ejemplo, en el caso de enfermedad o muerte repentina de alguno o algunos de los integrantes del órgano; o en la sustitución - como sucede en el caso en consulta- de alguno, algunos, o todos sus miembros.

Ante situaciones límite como las ejemplificadas, no es posible pretender que la regla a la cual se hizo referencia en el apartado anterior se aplique de manera inflexible. Lo ideal - si es posible prever que una cuestión de ese tipo va a ocurrir- sería declarar firmes los acuerdos adoptados en la sesión respectiva, con lo cual no sería necesario aprobar el acta para dar firmeza a los acuerdos. Pero si ello no se hizo, lo procedente es buscar la solución que mejor se ajuste al interés público y a los principios generales del Derecho Administrativo. (Dictamen C-012-2003 del 23 de enero del 2003)”   [2]

Ahora bien, establecida que fuere la regla general y en igual sentido, la posibilidad de inaplicarla, ante una situación excepcional, corresponde determinar la factibilidad  que los nuevos integrantes del cuerpo deliberativo aprueben el acta.

En este sentido, este órgano técnico asesor ha sostenido: 

“…existe también la posibilidad de que por decisión expresa de los directivos salientes, alguno o algunos de los acuerdos de dicha sesión no hayan sido adoptados en firme, o bien que contra alguno o algunos de esos acuerdos se haya planteado un recurso de revisión en los términos previstos….En tales supuestos, y por vía de excepción, los nuevos directivos deberán discutir y votar (afirmativa o negativamente) la aprobación del acta respectiva, ya no con la finalidad de dar fe de los datos que constan en ella - pues no estuvieron presentes en esa sesión- sino para dar firmeza a tales acuerdos y para resolver los recursos de revisión que eventualmente hubiesen sido planteados.

Existen dos razones para que ello deba ser así. En primer lugar, porque de no aprobarse el acta de la sesión anterior, los acuerdos adoptados en aquella nunca adquirirían firmeza, lo cual atenta contra el principio de conservación del acto administrativo; y, en segundo lugar, porque si los directivos anteriores decidieron expresamente no dar firmeza a esos acuerdos, o, en su caso, plantear algún recurso de revisión contra ellos, fue con el propósito de que su aprobación se discutiera de nuevo, aun cuando esa discusión corriera por cuenta de la nueva Junta Directiva.

De toda suerte, debemos insistir en que se trata de una situación excepcional, pues como indicamos en el primer apartado de este dictamen, por regla general, solo los directivos que estuvieron presentes en la sesión cuya acta se conoce, están habilitados para participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva…”   [3]

Bajo esta inteligencia, resulta palmario que a los nuevos integrantes del Concejo Municipal les corresponde decidir sobre la aprobación del acta. Sin embargo, en razón de no haber estado presentes en la adopción de acuerdos del saliente órgano colegiado, deben proceder a su discusión y valoración, de previo a emitir su decisión que confirme o deniegue la aprobación del instrumento dicho.

 

III.- SOBRE EL DEBER DEL REGIDOR PROPIETARIO DE DECIDIR SOBRE EL ACTA, CUANDO LOS ACUERDOS FUERON VOTADOS POR EL SUPLENTE Y LA EVENTUAL RESPONSABILIDAD  POR EL CONTENDO DE  ESTOS

     

El tópico en análisis, refiere a una circunstancia que fue desarrollada, cuando menos de forma general, en el acápite anterior. En este, claramente, se indicó que el sujeto que adopta el acuerdo, sea mostrando conformidad o no, debe, por regla general, aprobar el acta. Lo anterior, claro esta, salvo las excepciones ya indicadas - imposibilidad material, jurídica o una fuerza mayor para cumplirla-.

 

Así las cosas, el regidor suplente que participó en la deliberación, será el que apruebe el acta, procediendo de seguido a dejar la conformación del órgano colegiado, para que el propietario asuma su cargo y cumpla con las funciones propias de su designación.

 

En todo caso de resultar imposible la presencia del regidor suplente, el propietario deberá aprobar el acta, previa discusión de los acuerdos y estableciendo expresamente su consentimiento o no respecto de estos. 

 

Por otra parte, referente a la eventual responsabilidad de los miembros del Concejo, por la toma de acuerdos, esta Procuraduría ha sostenido:

“…Por su parte en la opinión jurídica OJ-030- 98 del 30 de marzo de 1998, en relación las responsabilidades que se da en los órganos colegiados, expresamos que debe tomarse en cuenta que la voluntad del órgano se forma con la intervención de las voluntades de los miembros de éste. Así, "A diferencia de los unipersonales cuyo titular es una sola persona- los colegiados son aquellos que están integrados por varias personas físicas, que pueden ser miembros: por sí -por designación o elección-, por ser titulares de otros órganos o en representación de una persona jurídica. Los actos, al ser actos de un solo órgano, no son actos complejos, sino actos simples. En la formación de la voluntad intervienen efectivamente, las voluntades de las distintas personas que son sus miembros, pero estas voluntades, a través del correspondiente procedimiento, formarán el acto del órgano.

(González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, pág. 139)".

Eso sí, a pesar de que el acuerdo que adopte el órgano colegiado se atribuye al órgano y no a los integrantes de éste en forma individual, es lo cierto que para determinar la responsabilidad de los integrantes de este tipo de órganos se debe tomar en cuenta su participación en el acto que genera la responsabilidad. El artículo 57.1 de la Ley General de la Administración Pública regula el supuesto en el cual el integrante del órgano colegiado puede eximirse de responsabilidad dictado por el órgano. Dispone el citado numeral:

"1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudieren derivarse de los acuerdos."

De esta forma, no es posible imputarle responsabilidad por un acuerdo del órgano colegiado a un miembro de éste que haya hecho constar su voto disidente.

Debe precisarse que son responsables del acto los integrantes que hayan participado, efectivamente, con su voluntad en la conformación del mismo. Por ejemplo, si uno de los miembros, por alguna causa no participó en la toma de decisión del acto que genera responsabilidad, no se le puede imputar responsabilidad por el sólo hecho de pertenecer al órgano...” [4]

De la transcripción realizada se sigue sin mayor dificultad que la responsabilidad por los acuerdos tomados, recae sobre el sujeto que mostró anuencia respecto de estos.

 

De suerte tal que, si el regidor propietario debe votar el acta, por encontrarse el suplente imposibilitado al efecto, la responsabilidad de lo adoptado será suya y por paridad de razón, si el suplente realizó la conducta dicha será este quien enfrente la exigencia que pueda suscitarse producto de su decisión.   

 

IV.- SOBRE EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES

 

En la especie, se cuestiona la posibilidad jurídica de que los funcionarios municipales ejerzan privadamente su profesión, fuera de su jornada laboral o cuando no han sido contratados para desempeñarla.

 

Así las cosas, pese a no indicarlo la consulta, partiremos del hecho que lo cuestionado versa sobre profesionales que no perciben rubro alguno por concepto de prohibición o dedicación exclusiva.

 

Sobre el particular, conviene indicar que, la disyuntiva sometida a conocimiento de este órgano técnico asesor, ya ha sido zanjada con anterioridad, por lo que, nos remitiremos a lo sostenido en aquel momento.

 

Así tenemos que:

“Respecto de si “pueden los funcionarios municipales con carreras profesionales ejercer su profesión liberal en horas fuera del horario de trabajo y del mismo modo, realizar cualquier tipo de labor y/o trabajo ligado a su carrera profesional o existen impedimentos que les exijan trabajar de forma exclusiva para la municipalidad, tomando en cuenta que estos funcionarios no se encuentran sujetos a los pluses de Dedicación Exclusiva o Prohibición conferida por Ley”…

En primer lugar, y mediante el Dictamen No. C-300, de 05 de diciembre del 2011, se ha indicado que la prohibición al ejercicio liberal de la profesión del Derecho que ostentan algunos funcionarios o servidores que prestan el servicio a las municipalidades del país, sea cual fuere el puesto que ocupan, deriva del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial…

Es clara la citada norma al establecer que la restricción del ejercicio liberal de la profesión de la abogacía va dirigida a todos aquellos servidores o funcionarios públicos abogados en propiedad o interinos, [1] que presten el servicio en cualquiera de las instituciones a que se hacen alusión allí, es decir, de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades; excepto en la atención de sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Precisamente, en tratándose de los abogados municipales en general, este Despacho mediante la Opinión Jurídica No. 111, de 08 de julio del 2003, en lo conducente, señaló:

..Esta prohibición, de acatamiento obligatorio, está determinada por la incompatibilidad que tienen los servidores públicos, una vez sometidos al régimen jurídico que les rige en sus puestos, para desempeñarse en actividades particulares que puedan comprometer los deberes éticos y morales de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia de la función estatal (dictamen C-320-2001 de 22 de noviembre del 2001 y C-209-2002 de 21 de agosto del 2002).

(…)Según lo ha reiterado la Sala Constitucional, "las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares, es decir tiende a evitar la colisión de intereses –interés público e interés privado-…

Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa.

En lo que interesa al caso en consulta, el Código Municipal -Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas-, establece entre los deberes de los servidores municipales: el cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos, el prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y apego a los principios legales, morales y éticos, así como garantizar su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo en aras de cumplir con los objetivos y la misión de la municipalidad (artículo 147, incisos a, b y d). A su vez, les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria y el participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (artículo 148, incisos b, c y d).

Según lo ha determinado esta Procuraduría General, las exigencias legales vistas, no son condición de elegibilidad, sino de incompatibilidad funcional; se trata de condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo público, no sólo en aras de aumentar la neutralidad, libertad e independencia de los servidores municipales, sino para incrementar la calidad y eficiencia de sus servicios (Pronunciamientos C-127-2002 de 24 de mayo del 2002 y O.J.-…

Sin embargo, es importante apuntar, que si bien mediante el mencionado artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece el impedimento al ejercicio liberal de la profesión de abogacía a determinados funcionarios o servidores que prestan el servicio en los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades, esa restricción no siempre es compensada económicamente, en virtud de no existir una norma legal que así lo autorice.

Así, este Órgano Consultor ha señalado:                                                                  

“ Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”(Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

En el caso de los servidores o funcionarios abogados que presten el servicio en las diferentes municipalidades del país, ya se ha indicado que este colectivo se encuentra limitado en el ejercicio liberal de la profesión que ostentan como tales, según claramente lo estipula el mencionado numeral, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

No obstante, y a pesar de esa limitación, no existe una norma en el ordenamiento jurídico que autorice compensarlos mediante un porcentaje salarial, como en efecto se regula para una gran mayoría de funcionarios o servidores públicos, al tenor de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas…

Asimismo, es oportuno señalar, que este Órgano Consultor, ha sostenido la tesis en varios de sus dictámenes, que en tratándose de funcionarios o servidores abogados que realizan funciones derivadas del ejercicio de las competencias que ejercen las Municipalidades como administración tributaria a la luz, fundamentalmente, de los incisos d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, procedería el pago de la compensación económica a que refiere la citada Ley No. 5867, ya que ese personal, salvo en ciertas excepciones, se encontraría constreñido en desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, o hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias…

En síntesis, ningún abogado o abogada en general, que labore en cualquier municipalidad del país, podría ejercer fuera de su jornada laboral su profesión de manera privada, si no es en abierta violación al régimen de incompatibilidad existente entre la función pública y el ejercicio liberal de la abogacía, según el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aún cuando no exista norma legal para compensar tal restricción.

Por otra parte, este Despacho ha hecho referencia a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley No. 8422 de 6 de junio del 2004), en virtud de los cuales se establece el impedimento de determinados funcionarios para ejercer liberalmente la profesión que ostentan, comprendiéndose dentro de ese concepto, a las otras profesiones que podrían poseer, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público…

Dentro de los funcionarios taxativamente allí enunciados, se encuentran los directores administrativos, directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público, impedidos todos para ejercer profesiones liberales, y en consecuencia se les recompensa por esa restricción con un 65% sobre el salario base que devenguen en el puesto que ocupan. Lo anterior, siempre y cuando no pertenezcan a otro régimen de prohibiciones y reconocimiento de pago, tal y como sería el que establece la Ley No. 5867, arriba señalado…

En cuanto a la duda sobre los funcionarios que ostentan la profesión de ingeniería, arquitectura o topografía, u otras similares, cabe observar que si bien no existe norma legal que les restrinja el ejercicio liberal de la profesión, o no están sujetos al Régimen de Dedicación Exclusiva de la Función Pública, es lo cierto que existen en el ordenamiento jurídico municipal, disposiciones legales que expresamente prohíben a todo funcionario o servidor municipal actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria con la municipalidad, o bien se le prohíbe participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (véanse incisos b),c) y d) del artículo 148 del Código Municipal). De manera que, si no hay norma legal expresa que impida a esos funcionarios para ejercer privadamente dichas profesiones, es con sustento en las citadas disposiciones que deben restringirse a realizar actividades que contravengan con los deberes allí estipulados, los cuales se acuñan en el deber de probidad y los principios éticos de la función pública a que se encuentran sometidos todo funcionario a cumplir en virtud del principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública, y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública…

Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades…

…el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

…podrían suscitarse conflictos de intereses, entre la Municipalidad y el interés particular del ingeniero o topógrafo con ocasión del ejercicio liberal de su profesión fuera de la jornada de trabajo. De modo que, si bien, esta clase funcionarial no tiene, en tesis de principio, impedimento para ejercer la profesión de ingeniería y topografía u otras similares, es claro que de conformidad con los artículos 3, 4 y 38 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito (Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004), así como los artículos 147 y 148 del Código Municipal, y demás principios que rigen el servicio público, -según la normativa que se extrae de dicho pronunciamiento- sí tienen el deber de cumplir dentro de la jornada de trabajo y a cabalidad con las funciones encomendadas en el puesto que ocupan en la municipalidad, bajo los cánones de la objetividad, imparcialidad, respeto y lealtad que demanda la función pública, pues de lo contrario se expondrían a la sanciones disciplinarias correspondientes, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran caberle por su irregular actuar, en perjuicio de los intereses municipales…”  [5]

De la cita realizada se desprende, sin mayor dificultad, que los profesionales en derecho, sean propietarios o interinos, se encuentran impedidos por imperio de ley –cardinal 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- para ejercer liberalmente su profesión dentro y fuera del horario laboral, independientemente, de que perciban remuneración alguna por tal restricción.

Por su parte, los topógrafos, ingenieros y afines, en principio, no se encuentran impedidos para el ejercicio que nos ocupa. Empero, en razón de los principios de probidad, imparcialidad y lo dispuesto en los numerales 147 y 148 del Código Municipal, detentan imposibilidad jurídica para ejercer su carrera, liberalmente, si tal desempeño atenta contra los principio dichos, generando conflicto de intereses.

Igual suerte, corren aquellos servidores municipales, cuyos puestos no involucran el ejercicio de su profesión, como parte de sus funciones laborales, y por ende, no fueron contratados para el desempeño de esta.

Nótese que, ciertamente, los funcionarios indicados en el párrafo anterior, no detentarían impedimento alguno para el ejercicio liberal de su profesión, claro esta, fuera del horario, en el tanto y en cuanto, tal conducta no conlleve el conflicto dicho.

En esta línea ha decantado la jurisprudencia patria, al establecer:

“…Como se ha podido observar a través de todo este desarrollo jurídico, cualquier servidor o funcionario de esa Municipalidad…deben no sólo acatar lo dispuesto en los mencionados artículos 147, incisos b) y d), y 148, incisos c) y d) del Código Municipal, sino que deben actuar siempre apegados a los principios éticos y morales de la objetividad, neutralidad y probidad que demanda la función pública; pues de lo contrario se expondrían a la aplicación del régimen disciplinario correspondiente…”

V.- CONCLUSIONES:

A.- De conformidad con lo expuesto en el Dictamen C-144-2006 del 7 de abril de 2006, “…las actas vienen a contener la deliberación del órgano colegiado; en consecuencia, también constan en dicho documento los acuerdos adoptados, y como se dirá más adelante, ello adquiere gran trascendencia, en tanto no es hasta que se tiene aprobada el acta, que los acuerdos del órgano colegiado van a adquirir firmeza y eficacia…”

B.- En tesis de principio, la aprobación de las actas se encuentra reservada de manera absoluta a los funcionarios que formaron parte de la deliberación y toma de acuerdos en esta plasmados. Empero, la regla general, supra citada, admite excepciones que permiten su no utilización o flexibilización, nos referimos a situaciones especiales donde exista una imposibilidad material, jurídica o una fuerza mayor para cumplirla.   

C.- Los nuevos integrantes del Concejo Municipal les corresponde decidir sobre la aprobación del acta. Sin embargo, en razón de no haber estado presentes en la adopción de acuerdos del saliente órgano colegiado, deben proceder a su discusión y valoración, de previo a emitir su decisión que confirme o deniegue la aprobación del instrumento dicho.

D.- El regidor suplente que participó en la deliberación, será el que apruebe el acta, procediendo de seguido a dejar la conformación del órgano colegiado, para que el regidor propietario asuma su cargo y cumpla con las funciones propias de su designación.

E.- De resultar imposible la presencia del regidor suplente, el propietario aprobara el acta, previa discusión de los acuerdos y estableciendo expresamente su aprobación o no respecto de estos.  

F.- La responsabilidad por los acuerdos tomados, recae sobre el sujeto que mostró su conformidad con estos.

 

De suerte tal que, si el regidor propietario debe votar el acta, por encontrarse el suplente imposibilitado al efecto, la responsabilidad de lo adoptado será suya y por paridad de razón, si el suplente realizó la conducta dicha será este quien enfrente la exigencia que pueda suscitarse producto de su decisión.   

G.- Como claramente se sigue del Dictamen número C-163-2012 del 28 de junio de 2012, los profesionales en derecho, sean propietarios o interinos, se encuentran impedidos por imperio de ley –cardinal 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- para ejercer liberalmente su profesión dentro y fuera del horario laboral, independientemente, que perciban remuneración alguna por tal restricción.

Los topógrafos, ingenieros y afines, que no perciben el plus salarial denominado dedicación exclusiva, en principio, no se encuentran impedidos para el ejercicio que nos ocupa. Empero, en razón de los principios de probidad, imparcialidad y lo dispuesto en los numerales 147 y 148 del Código Municipal, detentan imposibilidad jurídica para ejercer su carrera liberalmente, si tal desempeño atenta contra los principio dichos, generando conflicto de intereses

H.- Los servidores municipales, cuyos puestos no involucran el ejercicio de su profesión, como parte de sus funciones, y por ende, no fueron contratados para el desempeño de esta, no detentarían impedimento alguno para su ejercicio liberal. Esto, claro esta, fuera de horario y  en el tanto y en cuanto, tal conducta no genere quebranto alguno a los principios de probidad, transparencia, imparcialidad, con el consecuente conflicto de intereses que tal violación puede conllevar.

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

    

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh